POUVOIR JUDICIAIRE
A/2347/2010-MC ATA/494/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 29 juillet 2010
en section
dans la cause
Monsieur T_______ représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 8 juillet 2010 (DCCR/1003/2010)
EN FAIT
Le TAF a considéré en substance que l’intéressé n’avait pas établi qu’il risquait personnellement d’être soumis à un traitement prohibé par l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ou par l’art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (Convention contre la torture - RS 0.105), qu’en outre la Gambie ne connaissait pas une situation de guerre et qu’en conséquence, l’exécution du renvoi était licite et raisonnablement exigible au sens des art. 44 al. 2 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) et 83 al. 3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Le 1er décembre 2008, M. T_______ a déclaré à un fonctionnaire de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) qu’il acceptait de retourner volontairement en Gambie. Néanmoins dès le 23 février 2009, M. T_______ est entré dans la clandestinité.
L’intéressé a fait l’objet des condamnations pénales suivantes :
le 27 novembre 2008 : ordonnance de condamnation du Procureur général de la République et canton de Genève (ci-après : le Procureur général) pour infractions à l’art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ;
le 7 avril 2009 : ordonnance de condamnation du Procureur général pour recel au sens de l’art. 160 ch. 1 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et infractions à l’art. 19 ch. 1 LStup ;
le 18 janvier 2010 : ordonnance de condamnation du juge d’instruction pour opposition aux actes de l’autorité au sens de l’art. 286 CP, l’intéressé s’étant opposé physiquement à son renvoi à destination de la Gambie le 14 janvier 2010.
A cette dernière date, M. T_______ a déclaré pour la première fois qu’il n’était pas gambien mais qu’il était originaire de Guinée-Conakry, soit de la République de Guinée.
Libéré de prison le 23 janvier 2010, M. T_______ a été remis à la police.
Le même jour, l’officier de police a pris à l’encontre de l’intéressé un ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois. Les conditions de l’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. g LEtr, de même que celles de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 2 LEtr étaient remplies.
Après avoir entendu l’intéressé, la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) a le 25 janvier 2010 confirmé l’ordre de mise en détention précité pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 23 avril 2010, M. T_______ ayant déclaré qu’il refusait de quitter la Suisse, que ce soit à destination de la Gambie ou de la Guinée.
M. T_______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Ce dernier a, par arrêt du 9 février 2010, rejeté le recours de l’intéressé, l’OCP ayant allégué que celui-ci devait être entendu par une délégation gambienne dans le courant du mois de mars 2010 (ATA/88/2010).
Saisie le 19 avril 2010 d’une demande de prolongation de la détention de M. T_______ par l’OCP pour une durée de trois mois, la CCRA a fait droit à cette requête le 22 avril 2010. M. T_______ avait bien été entendu par la délégation gambienne le 11 mars 2010 mais des vérifications supplémentaires étaient nécessaires. L’ODM avait informé les autorités gambiennes le 19 mars 2010 qu’il attendait les résultats de leurs vérifications dans les nonante jours dès le 15 mars 2010, soit d’ici le 15 juin 2010.
Le 3 mai 2010, M. T_______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif au motif que la décision de la CCRA violait le principe de diligence car l’OCP aurait dû interpeller les autorités guinéennes dès mi-janvier 2010 parallèlement aux investigations conduites par les autorités gambiennes.
Dans sa réponse au recours, l’OCP a relevé que l’ODM interpellerait les autorités guinéennes une fois connu le résultat des investigations conduites par les autorités gambiennes.
Par arrêt du 11 mai 2010 (ATA/331/2010), le tribunal de céans a rejeté le recours de M. T_______ confirmant ainsi son maintien en détention administrative jusqu’au 22 juillet 2010 pour permettre les vérifications précitées devant intervenir en juin 2010. Ce faisant, le tribunal de céans a retenu que M. T_______ était malvenu de reprocher aux autorités leur absence de diligence alors que lui-même n’avait jamais fait état, avant le 14 janvier 2010, de la nationalité guinéenne qu’il prétendait être la sienne, sans produire aucun document à l’appui de ses dires ni avoir entrepris la moindre démarche auprès des autorités du pays dont il disait être originaire.
Le 6 juillet 2010, M. T_______ a sollicité de la CCRA sa mise en liberté. Une confirmation de la part des autorités gambiennes aurait dû intervenir d’ici le 15 juin 2010 au plus tard. Tel n’avait pas été le cas et le principe de diligence de même que celui de la proportionnalité n’étaient pas respectés.
a. Entendu par la CCRA le 8 juillet 2010, M. T_______ a déclaré qu’il était toujours disposé à quitter la Suisse à destination de la Guinée. Il n’avait entrepris aucune démarche en vue de confirmer sa nationalité guinéenne. Il avait été hospitalisé une semaine au quartier carcéral, souffrant d’asthme, mais il était à nouveau détenu à Frambois. Son conseil a considéré qu’il n’appartenait pas à M. T_______ d’obtenir un passeport guinéen mais à l’OCP d’établir d’office la nationalité de l’intéressé. Enfin, l’état de santé de ce dernier ne devrait pas permettre qu’il soit maintenu en détention. Aucun certificat médical n’a cependant été produit à l’appui de cette allégation.
b. Le représentant de l’OCP a déposé la copie d’un message électronique daté du 29 juin 2010 adressé par l’ODM à l’OCP selon lequel la délégation gambienne arrivée en Suisse courant juin 2010 n’avait pu vérifier que deux cas parmi les trente en suspens, M. T_______ n’étant pas l’un deux. Les autorités gambiennes avaient indiqué que les vérifications des dossiers restants se poursuivraient. L’ODM avait ainsi décidé de « réinscrire tous les cas dits « à vérifier » qui restaient pour la prochaine audition centralisée gambienne planifiée pour cette année encore ». Cette prochaine audition devait être organisée en octobre 2010.
Selon le représentant de l’OCP, si la personne était d’accord de retourner dans son pays, le consulat délivrait un laissez-passer. Si elle n’était pas consentante, elle devait être présentée à une délégation gambienne. L’OCP attendait le résultat des vérifications à opérer par les autorités gambiennes et si ces démarches n’avaient pas abouti en octobre 2010, il présenterait M. T_______ aux autorités gambiennes (recte : guinéenne).
Par décision du 8 juillet 2010, remise en mains propres à l’intéressé le jour même, la CCRA a rejeté la demande de mise en liberté : les démarches auprès des autorités gambiennes étaient toujours en cours ; en juin 2010, les vérifications entreprises n’avaient pas concerné M. T_______ mais ce fait ne pouvait être reproché aux autorités suisses. Il convenait d’attendre la prochaine visite de la délégation de Gambie en octobre 2010. De plus, l’intéressé n’avait aucunement collaboré à l’établissement de sa nationalité guinéenne. Or, vu l’accord de M. T_______ de repartir en Guinée, pays dont il se disait ressortissant, tant les autorités suisses que l’intéressé se devaient d’entreprendre dans les meilleurs délais toutes les démarches en vue de raccourcir au maximum la durée de la détention notamment en contactant les autorités guinéennes.
Par acte posté le 19 juillet 2010, M. T_______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation. Sa mise en liberté immédiate devait être ordonnée. Les 13 et 14 juillet 2010, il avait adressé une demande à l’ambassade de la République de Guinée à Genève en se disant disposé à rentrer dans son pays. Il avait sollicité un entretien avec l’ambassadeur et la délivrance d’un document de voyage car il n’avait plus de passeport ni de carte d’identité guinéens. Ni l’OCP ni l’ODM n’avaient fourni la moindre des justifications au sujet du report de juin à octobre 2010 des vérifications à apporter par les autorités gambiennes. A supposer que l’entrevue envisagée ait bien lieu en octobre 2010, rien ne permettait d’en conclure qu’il serait reconnu comme étant ressortissant gambien.
Il faudrait encore entreprendre des démarches auprès des autorités guinéennes. Il faisait référence à un récent arrêt du tribunal de céans du 15 juin 2010 (ATA/408/2010) ayant levé la détention administrative d’une personne qui devait être soumise le 25 juin 2010 à une délégation gambienne mais pour laquelle une place sur un vol spécial à destination de ce pays n’avait pu être réservée qu’en août 2010. Le tribunal de céans avait considéré que les allégations de l’autorité intimée n’étaient pas établies par pièces et que la libération du détenu devait être ordonnée avec effet immédiat. Dans son propre cas, le principe de célérité n’avait pas été respecté. La durée de la détention était dorénavant disproportionnée. Il se disait prêt à se présenter chaque semaine dans un poste de police ou à se soumettre à toute autre mesure adaptée à sa situation et persistait dans ses conclusions.
La CCRA a produit son dossier que le Tribunal administratif a reçu le 21 juillet 2010.
L’OCP a déposé ses observations dans le délai qui lui avait été imparti au 26 juillet 2010 à midi.
Suite aux deux requêtes adressées les 13 et 14 juillet 2010 par M. T_______ aux autorités guinéennes, l’ODM avait informé l’OCP le 14 juillet 2010 qu’il était « toujours dans l’attente des vérifications des autorités gambiennes s’agissant des auditions centralisées du mois de mars 2010 avec une délégation en provenance de Banjul. Les résultats des dites vérifications devraient du reste nous parvenir d’ici un ou deux mois ». Il semblait très peu vraisemblable que l’intéressé soit d’origine guinéenne. « Dans ce cadre, il apparaît également peu probable que l’ambassade de Guinée à Genève soit disposée à établir un document de voyage sur la base unique de cette déclaration. Le cas échéant, si l’intéressé devait effectivement s’avérer être guinéen et qu’il avait réellement l’intention ferme de retourner dans son pays d’origine, il lui appartient de contacter par téléphone son ambassade afin de fixer la date d’une audition dans les locaux de ladite représentation. Ensuite de quoi, un document de voyage guinéen pourra éventuellement être établi ».
Le 16 juillet 2010, l’OCP avait sollicité de la CCRA la prolongation de la détention administrative de M. T_______ pour une durée de quatre mois, au motif que les vérifications à effectuer par les autorités gambiennes devraient être connues d’ici un à deux mois, les résultats n’ayant pas été confirmés par la délégation gambienne venue à Berne le 25 juin 2010.
a. Entendu par la CCRA le 19 juillet 2010, M. T_______ avait déclaré qu’il n’avait pas reçu de réponse des autorités de Guinée. Il s’opposait à la prolongation de sa détention. Il était toujours disposé à retourner en Guinée. Si les autorités de ce pays lui délivraient les papiers qu’il avait demandés, il prendrait place à bord d’un vol de ligne pour rentrer dans ce pays dont il était ressortissant.
b. La représentante de l’OCP avait indiqué que si les autorités guinéennes souhaitaient voir l’intéressé, une rencontre serait organisée à Genève. Pour sa part, l’OCP continuait les démarches avec les autorités gambiennes et elle a poursuivi de la manière suivante : « il n’était pas prévu que M. T_______ soit présenté à la délégation gambienne à fin juin 2010 du fait qu’il l’a déjà été. Nous sommes dans l’attente des résultats des vérifications que la délégation gambienne souhaitait faire. Si nous n’obtenons pas de réponse des autorités gambiennes, nous prévoyons de représenter M. T_______ devant la délégation gambienne dont la venue est prévue en octobre 2010. La délégation gambienne venue en juin 2010 devait nous donner des informations ; il n’y avait pas de raison à ce que nous demandions à l’ODM que M. T_______ soit présenté à cette délégation. La réponse des autorités gambiennes peut intervenir à tout moment, par courrier ».
Elle a encore sollicité la confirmation de la demande de prolongation de la détention pour une durée de deux mois afin d’obtenir une réponse des autorités guinéennes et l’établissement, cas échéant, d’un laissez-passer ainsi que la réservation d’une place sur un vol simple.
Quant au conseil de l’intéressé, il avait déclaré que M. T_______ ne souhaitait pas du tout être présenté une nouvelle fois à une délégation gambienne puisqu’il était guinéen. Il a informé la CCRA qu’un recours avait été interjeté auprès du tribunal de céans contre le rejet de la demande de mise en liberté prononcé par celle-ci le 8 juillet 2010. Il s’est opposé à la prolongation de la détention administrative et il a conclu subsidiairement à ce que la prolongation de cette dernière ne soit ordonnée que pour un mois, ce délai étant suffisant pour obtenir les documents nécessaires des autorités guinéennes et organiser un vol simple pour le départ de l’intéressé.
Par décision du 19 juillet 2010, la CCRA a fait droit à la requête de l’OCP et prolongé la détention administrative de M. T_______ mais pour deux mois seulement, soit jusqu’au 21 septembre 2010.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Posté le 19 juillet 2010 contre la décision du 8 juillet 2010 reçue le même jour, le recours de M. T_______ est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). En effet, le délai de dix jours venait à expiration le dimanche 18 juillet 2010 et il a été reporté, en application de l’art. 17 al. 3 LPA, au lundi 19 juillet 2010.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours mardi 20 juillet 2010 et statuant ce jour, il respecte ce délai.
Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l’opportunité d’une décision portée devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger. Il notifie sa décision motivée à l’étranger, à son mandataire ainsi qu’aux autorités concernées (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Depuis le rejet, le 8 juillet 2010, de sa demande de mise en liberté, M. T_______ a vu sa détention prolongée le 19 juillet 2010 pour une durée de quatre mois, soit jusqu’au 21 septembre 2010, comme le requérait l’OCP, pour permettre sa présentation à la délégation gambienne dont la venue est prévue en octobre 2010 et, cas échéant, sa présentation aux autorités guinéennes si celles-ci souhaitent le rencontrer.
Le tribunal de céans n’est pas saisi d’un recours contre la décision de la CCRA du 19 juillet 2010, dont il a cependant connaissance.
La personne détenue à titre administratif peut en tout temps déposer une demande de levée de détention (art. 7 al. 4 let. g LaLEtr).
A teneur de l'art. 80 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), « lorsqu'elle examine la décision de détention, de maintien ou de levée de celle-ci l'autorité judiciaire tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d'exécution de la détention ».
En outre, selon l'art. 80 al. 6 LEtr, la détention est levée lorsque :
« a. le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ;
b. la demande de levée de détention est admise ;
c. la personne détenue doit subir une peine ou une mesure privative de liberté ».
a. Par arrêt du 9 février 2010 (ATA/88/2010 précité), le tribunal de céans a prolongé jusqu'au 23 avril 2010 la détention de l'intéressé pour permettre sa présentation à la délégation gambienne devant venir en mars 2010.
Cette présentation a bien eu lieu mais des vérifications supplémentaires devant être effectuées sans qu’il soit possible de savoir sur quoi celle-ci devait porter, la nationalité gambienne de l'intéressé n'a pu être établie dans ce délai.
Par arrêt du 11 mai 2010 (ATA/331/2010), le tribunal de céans a prolongé jusqu'au 22 juillet 2010 la détention de l'intéressé, au vu des assurances alors données par l'OCP et l'ODM selon lesquelles le résultat des démarches entreprises auprès des autorités gambiennes devrait être connu dans la première quinzaine de juin.
b. Or, la lecture du procès-verbal de l'audience de comparution personnelle tenue par la CCRA le 19 juillet 2010, dans le cadre de la nouvelle demande de prolongation de détention présentée par l'OCP, permet d'apprendre que si ce dernier attendait des informations de la part des autorités gambiennes dans le courant du mois de juin 2010, il n'avait jamais été question de prier l'ODM de présenter M. T_______ à la délégation devant venir en juin. Quant au représentant de l'OCP à l'audience de comparution personnelle relative à la demande de mise en liberté, il avait déclaré le 8 juillet 2010 qu'en juin 2010, ladite délégation n'avait examiné que deux cas sur les trente qui lui avaient été soumis, raison pour laquelle tous les dossiers en suspens - dont celui du recourant - seraient vérifiés lors du prochain passage de la délégation gambienne, prévu en octobre 2010.
Les déclarations du représentant de l’OCP, faites à quelque dix jours d’intervalle, sont incohérentes. Par ailleurs, elles ne sont nullement documentées, contrairement aux exigences rappelées récemment par le Tribunal fédéral (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_538/2010 du 19 juillet 2010, consid. 3 ; 2C_3861/2010 du 1er juin 2010, consid. 5.2) que l’OCP est tenu de respecter.
Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.373/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2 ; G. MULLER/U. HÄFELIN/ F.UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, 5ème éd., p. 130ss ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 546, n. 1165ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, Vol. 1, 2ème éd., p. 430, n. 5.3.2.1).
En tenant les propos rapportés ci-dessus, l'OCP - respectivement l'ODM - ont soit pris des engagements en promettant une réponse des autorités gambiennes à mi-juin 2010 alors qu'ils n'avaient aucune maîtrise de ce calendrier, soit laissé entendre et donné des assurances au recourant, mais également aux juridictions saisies, qu'une présentation à la délégation gambienne pourrait avoir lieu en juin d'abord et maintenant en octobre 2010 peut-être, sans être en mesure de tenir leurs promesses, ce qu’ils ont tu. En mai 2010 tout au moins, et l'OCP et l'ODM savaient que M. T_______ ne serait pas présenté à la délégation gambienne venant en juin 2010 et n’en n’ont tiré aucune conséquence. Ce faisant, l'OCP, responsable de l’exécution du renvoi, a contrevenu au principe de la bonne foi qu'il est tenu de respecter, de sorte qu’il n’est plus possible de croire en ses propos.
Cette manière de procéder viole de plus le principe de diligence.
Il n'est dès lors pas nécessaire de trancher la question de savoir qui, des autorités suisses ou de M. T_______, devrait entreprendre des démarches auprès des autorités de la Guinée équatoriale, d'autres procédures ayant permis de constater que les contacts téléphoniques ne suffisaient pas à obtenir des documents d'identité.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 juillet 2010 par Monsieur T_______ contre la décision du 8 juillet 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision prise le 8 juillet 2010 par la commission cantonale de recours en matière administrative ;
ordonne la mise en liblerté immédiate de Monsieur T_______ ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue au recourant, à la charge de l’Etat de Genève, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’office fédéral des migrations à Berne ainsi qu’au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mmes Hurni et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :