POUVOIR JUDICIAIRE
A/2316/2010-MC ATA/490/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 22 juillet 2010
En section
dans la cause
Monsieur N______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 8 juillet 2010 (DCCR/1005/2010)
EN FAIT
Monsieur N______, né en 1972 à Sere Kunda (Gambie), est titulaire d'un passeport gambien n° ______ délivré le 14 février 2006 à Banjul (Gambie), qui était valable jusqu'au 14 février 2007.
Le 23 octobre 2002, M. N______ a déposé une demande d'asile en Suisse sous l'identité de C______, originaire de Sierra Leone. Par décision du 4 novembre 2002, l'office fédéral des réfugiés, devenu depuis lors l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), n'est pas entré en matière sur cette demande et a prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressé.
Le 30 janvier 2004, M. N______ a épousé, à Genève, Madame Annick Jenni, ressortissante suisse, dont il a divorcé le 3 février 2009.
Sur le plan administratif, M. N______ a fait l’objet d’un ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois prononcé par l’officier de police le 1er octobre 2009, ramenée à deux mois par le Tribunal administratif dans un arrêt du 21 octobre 2009 (ATA/523/2009).
A cette occasion, le tribunal de céans avait considéré que, dans la mesure où le recourant n'avait jamais contesté être ressortissant de Gambie et puisque l’OCP détenait dans son dossier une photocopie de son passeport gambien, il n'était pas démontré que la seule possibilité d'obtenir un laissez-passer consistant à attendre la présentation de l'intéressé à la délégation gambienne, qui devait venir en Suisse pour une audition centralisée au début de l'année 2010. Grâce à la documentation en possession de l'autorité administrative chargée du renvoi, il devait être possible d'obtenir auprès d'une représentation diplomatique gambienne en Suisse un document permettant le voyage de l’intéressé.
La détention administrative de M. N______ a été prolongée pour une durée de quatre mois, jusqu'au 1er avril 2010, par décision de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) le 30 novembre 2009, confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 16 décembre 2009 (ATA/669/2009). Selon les indications fournies en novembre 2009 par l'ODM, qui assistait l'OCP dans les démarches en vue d’obtenir les documents de voyage et à organiser celui-ci (art. 71 al. 1 let a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), les laissez-passer délivrés par l'autorité consulaire n'étaient pas utilisables dans le cadre des renvois sous contrainte en Gambie. Une telle démarche se serait donc avérée inutile, de sorte que les autorités de police des étrangers chargées du renvoi n'avaient pas à l'accomplir.
En tant que de besoin, il convient pour le surplus de se référer aux deux arrêts précités.
le 26 octobre 2005 : 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, sous déduction de 7 mois et 4 jours de détention préventive, pour lésions corporelles simples aggravées et délit manqué de lésions corporelles graves ;
le 7 novembre 2006 : 30 jours d'emprisonnement sous déduction d'un jour de détention préventive, avec sursis pendant 3 ans, pour infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) (trafic de marijuana) ;
le 21 janvier 2007 : 1 mois de peine privative de liberté sous déduction de 6 jours de détention avant jugement, avec révocation du sursis accordé le 7 novembre 2006, pour infraction simple à la LStup (trafic de cocaïne) ;
le 2 septembre 2008 : 2 mois de peine privative de liberté, sous déduction de 6 jours de détention avant jugement, pour infraction simple à la LStup (trafic de cocaïne).
En outre, en application d’un écrou judiciaire émis le 7 décembre 2009 par Monsieur le Procureur général de la République et canton de Genève pour une condamnation à une peine privative de liberté de trois mois pour infractions aux art. 132 ter 177, 186, 285 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et 115 LEtr, M. N______ a été transféré le jour même à la prison de La Brenaz.
Libéré par les autorités judiciaires le 10 avril 2010, M. N______ a été remis entre les mains des services de police. Le même jour à 10h10, le commissaire de police a pris un nouvel ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. N______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 10 juillet 2010.
Par décision du 12 avril 2010, remise en mains propres à l’intéressé le jour même, la CCRA a confirmé l’ordre de mise en détention susmentionné.
Saisi d'un recours de M. N______ le 15 avril 2010, le Tribunal administratif l'a admis partiellement, le 22 avril 2010, s'agissant de la date d'échéance de la détention administrative, qui devait être fixée au 9 juillet 2010. Il l'a rejeté pour le surplus (ATA/270/2010).
L'intéressé ne discutait pas le principe de la mise en détention administrative prononcée sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 2 LEtr. Son renvoi n’était pas impossible matériellement ou juridiquement au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr et le maintien en détention restait fondé.
S'agissant de la proportionnalité de la durée de la détention administrative, le tribunal de céans avait relevé que certes, l’intéressé avait passé déjà plusieurs mois en détention administrative, à raison de mesures dûment confirmées mais que la détention présentement discutée aurait pu être évitée si M. N______, alors en exécution d'une peine privative de liberté, n’avait pas refusé de sortir de sa cellule pour se présenter à l’audition par la délégation gambienne le 11 mars 2010. Si l’on ne pouvait regretter l’éloignement dans le temps du retour de la délégation gambienne en Suisse, il fallait admettre que les autorités suisses n’avaient aucune prise sur la disponibilité de celle-là et qu’elles avaient fait matériellement tout ce qui était en leur pouvoir pour organiser l’audition de M. N______. Selon l'ODM, celui-ci était inscrit pour de prochaines auditions qui se tiendraient au mois de septembre ou octobre 2010. En l’état, la durée de la détention de l'intéressé n'était donc pas disproportionnée.
Le 20 avril 2010, l'ODM avait informé les autorités genevoises que les prochaines auditions par une délégation gambienne auraient lieu en septembre ou octobre 2010 et que l'intéressé lui serait présenté à cette occasion. Le 5 juillet 2010, l'ODM avait confirmé qu'il inviterait une délégation en provenance de Gambie en octobre 2010 et prévoyait de faire auditionner M. N______ lors de ces auditions centralisées. La mesure était conforme au principe de la proportionnalité, car elle constituait l'unique moyen pour mener à terme le rapatriement de celui-ci, eu égard à son refus total de se soumettre aux décisions des autorités.
a. Ce dernier a déclaré qu'il n'était pas disposé à quitter la Suisse, sinon seul, sans savoir où il souhaitait se rendre. Il n'était pas non plus disposé à signer un document indiquant qu'il quitterait la Suisse de manière volontaire. Il n'avait entrepris aucune démarche en vue de son départ. Il s'opposait à la prolongation de la détention au motif que l'ODM n'avait pas prouvé, conformément à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, qu'il n'était pas possible d'obtenir un laissez-passer de la part du consulat de Gambie, ni qu'une délégation gambienne viendrait effectivement en octobre.
b. Le représentant de l'OCP a relevé qu'il n'y avait pas de doute sur la nationalité de l'intéressé. Il serait possible d'obtenir rapidement un laissez-passer de la part du consulat gambien si M. N______ était d'accord de quitter la Suisse de manière volontaire. L'OCP était dans l'obligation d'attendre octobre 2010, date de la prochaine venue de la délégation gambienne en Suisse. M. N______ lui serait alors présenté.
L'intéressé faisait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse définitive et exécutoire. Il avait confirmé en audience s'opposer à son départ et n'être pas disposé à collaborer avec les autorités en vue d'obtenir un laissez-passer pour un retour volontaire. La CCRA n'avait aucune raison de mettre en doute le fait qu'une délégation gambienne se rendrait en Suisse en octobre et que M. N______ lui serait présenté. S'il était exact que l'OCP n'avait produit aucun document à l'appui du fait qu'il ne pouvait obtenir un laissez-passer directement de la part du consulat, il n'en demeurait pas moins que les autorités n'avaient aucun intérêt à ne pas travailler diligemment et avec célérité afin que les renvois puissent avoir lieu dans les meilleurs délais. Il ne faisait par conséquent aucun doute dans l'esprit de la CCRA que les autorités chargées du renvoi auraient sollicité un laissez-passer directement auprès du consulat gambien si ce mode de faire avait été possible.
Rien ne permettait de retenir que son renvoi serait possible dans un délai prévisible. Les informations fournies par les autorités n'étaient pas étayées par pièces. Elles étaient par ailleurs contradictoires s'agissant de la venue en Suisse d'une délégation gambienne. En l'espèce, l'ODM avait indiqué qu'elle viendrait en octobre 2010. Dans une autre cause, jugée le 15 juin 2010 (ATA/408/2010), l'ODM avait affirmé qu'une délégation gambienne se rendrait en Suisse le 25 juin 2010. Si tel était le cas, M. N______ ne voyait pas pourquoi il ne lui avait pas été présenté.
Le 14 juillet 2010, la CCRA a produit son dossier, sans observations.
Le 19 juillet 2010, M. N______ a transmis au tribunal de céans un document dont son conseil avait eu connaissance le jour même à l'occasion d’une procédure tierce devant la CCRA, soit un courriel du 29 juin 2010 adressé par l'ODM aux autorités genevoises et dont il ressortait qu'une délégation gambienne était arrivée en Suisse la semaine précédant le message. Lui-même n'avait pas été présenté à cette délégation. L'OCP avait gravement violé son obligation de célérité en ne saisissant pas cette occasion d'obtenir un laissez-passer. La prolongation de sa détention en semblait d'autant plus disproportionnée.
Ce complément a été communiqué par le Tribunal administratif à l'OCP le 20 juillet 2010.
Le 21 juillet 2010, l'OCP s'est opposé au recours, concluant à son rejet.
M. N______ était un délinquant multirécidiviste, condamné à réitérées reprises, notamment pour des infractions contre l'intégrité corporelle, trafic et consommation de stupéfiants. Il représentait un danger pour la sécurité et l'ordre public. A plusieurs reprises, il s'était formellement opposé à son renvoi et avait délibérément entravé l'établissement d'un laissez-passer en refusant de sortir de sa cellule le jour où il devait être présenté à une délégation gambienne. S'il collaborait et retournait sur une base volontaire en Gambie, pays dont il n'était pas contesté qu'il était ressortissant, les autorités suisses n'auraient pas à entreprendre toutes les démarches nécessaires à son renvoi et à demander la prolongation de sa détention administrative.
S'agissant de la délégation gambienne, cette dernière se rendait bien en Suisse deux fois par ans pour auditionner les personnes présumées provenir de Gambie. La prochaine viendrait courant octobre 2010, pour auditionner notamment l'intéressé. Il était vrai que cette délégation était venue au mois de juin 2010 mais le but principal de son séjour était différent. Elle avait été invitée par l'ODM pour visiter, notamment, les centres d'enregistrement. Elle avait néanmoins profité de l'occasion pour confirmer la nationalité de deux personnes auditionnées au mois de mars précédent, dont l’origine n'avait pas pu être déterminée avec certitude à ce moment-là. Le verbe" inviter" était tout à fait adéquat car l'ODM prenait en charge les frais de séjour et d'hébergement de la délégation. Il était par contre "évident" que les dates précises de venue en Suisse étaient "convenues d'entente entre les autorités suisses et les autorités gambiennes" et "déterminées quelques semaines avant l'arrivée de la délégation". Les cantons étaient alors prévenus et invités à indiquer les candidats à auditionner. Dans ces conditions, il était "patent" que l'ODM n'était pas en mesure de fournir une preuve de l'arrivée de la délégation gambienne au mois d'octobre 2010. Il n'y avait, pour le surplus, pas de raison de remettre en cause l'assurance de l'ODM relative à l'accord de principe, d'ores et déjà conclu entre les autorités suisses et gambiennes concernant la prochaine visite en octobre de la délégation de ce dernier pays.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente, et il est recevable (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, il respecte ce délai.
Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
En l’espèce, le principe de la mise en détention administrative prononcée sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 (condamnation pour crime, notamment contre l'intégrité corporelle) et 3 (risque concret de soustraction au renvoi) LEtr n’est pas discuté par le recourant.
a. Au-delà du motif légal sur lequel elle doit être fondée, la détention par sa durée, doit respecter le principe de proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). La détention doit en outre être levée si l’exécution du renvoi ou l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEtr).
b. Dans l’examen du respect de ce principe, le juge doit apprécier la qualité et l’intensité des démarches entreprises par l’autorité administrative en vue de faire exécuter la décision de renvoi dans les meilleurs délais (art. 76 al. 4 LEtr). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a récemment rappelé que la juridiction appelée à statuer ne pouvait se fonder sur les seules affirmations orales ou écrites de l'autorité administrative mais devait disposer d'éléments concrets et précis venant les étayer (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_286/2010 du 1er juin 2010).
Le juge doit également tenir compte des difficultés pratiques que celle-ci peut rencontrer dans l’exécution des démarches en question, notamment si elles sont ralenties par la non coopération de la personne à renvoyer, ou par le temps que prennent les démarches en vue de faire reconnaître par le pays d’origine que la personne à renvoyer est l'un de ses ressortissants, voire par l'organisation du voyage de retour sous contrainte (ATA/669/2009 déjà cité).
En l'espèce, compte tenu de l'absence de collaboration du recourant, il est nécessaire de faire procéder à l’identification de l’intéressé par les autorités de son pays. Il a été précédemment retenu par le tribunal de céans que cela ne pouvait être fait que par une délégation gambienne, l'établissement d'un laissez-passer par les autorités consulaires gambiennes n'étant possible qu'en cas de départ sur une base volontaire (ATA/669/2009 déjà cité). Lorsqu'il a confirmé, le 22 avril 2010 (ATA/270/2010), la mise en détention administrative du recourant jusqu'au 9 juillet 2010, le Tribunal administratif s'est fondé sur les affirmations de l'intimé selon lesquelles, d'après l'ODM, une délégation gambienne viendrait en septembre ou octobre 2010 et auditionnerait l'intéressé. A ce moment-là, il n'était pas question d'un passage en juin 2010 de ladite délégation. Il ressort d'une autre procédure (ATA/408/2010 du 15 juin 2010) que l'ODM a informé l'OCP que la délégation gambienne se rendrait dans ses bureaux le 25 juin 2010 afin de déterminer l'identité et la nationalité d'un tiers. Il apparaît donc que l'OCP a été avisé de cette visite au moins six semaines avant l'échéance de la détention administrative du recourant. Rien dans le dossier ne permet de comprendre pourquoi l'occasion n'a pas été saisie pour présenter l'intéressé aux représentants gambiens, étant rappelé que ce dernier ne conteste pas être originaire de Gambie et où l'OCP dispose d'une photocopie de son passeport échu en 2007. Les seules affirmations non documentées de l'OCP selon lesquelles le séjour en Suisse de cette délégation poursuivait un autre but principal ne sont pas suffisantes, au regard des exigences de preuve réitérées par le Tribunal fédéral, pour admettre sans autres que les exigences de l'art. 76 al. 4 LEtr ont été respectées. De même, aucun document ne vient prouver que la délégation gambienne reviendra bien une troisième fois en octobre cette année, ni que tout a été entrepris pour que le recourant lui soit présenté. Les indications de l'ODM permettent uniquement de retenir qu'il entend inviter la délégation en question, sans que l'on sache si elle donnera suite à cette invitation et qu'il prévoit de faire auditionner le recourant à cette occasion.
Compte tenu toutefois du délai dans lequel il doit statuer, le tribunal de céans n'est pas en mesure d'instruire plus avant cet aspect. Dès lors, au vu de l'ensemble des circonstances, et après la pesée des intérêts en présence, en particulier l'intérêt public à permettre l'exécution d'une décision de renvoi d'un étranger condamné pour crime et présentant un risque concret de soustraction audit renvoi, au respect des garanties procédurales dont bénéficient les administrés - même les moins coopératifs - dans un Etat de droit, parmi lesquelles le principe de célérité et l'intérêt du recourant à ne pas être privé de sa liberté, le Tribunal administratif confirmera la prolongation de la détention administrative mais jusqu'au 15 septembre 2010, ce qui apparaît suffisant pour que les autorités chargées de l'exécution du renvoi réunissent et présentent à l'autorité judicaire compétente pour prolonger la mesure, les éléments démontrant qu'elles ont poursuivi sans désemparer les démarches nécessaires au renvoi du recourant (ATA/96/2009 du 24 février 2009).
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Une indemnité de CHF 1000.- sera allouée au recourant qui obtient partiellement gain de cause à charge de l’Etat de Genève.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 juillet 2010 par Monsieur N______ contre la décision du 8 juillet 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
l'admet partiellement ;
réforme la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative en ce sens que la détention administrative est prolongée jusqu'au 15 septembre 2010 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de CHF 1'000.- à Monsieur N______, à la charge de l'Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mmes Hurni et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :