POUVOIR JUDICIAIRE
A/616/2010-FPUBL ATA/386/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 8 juin 2010
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Christian Bruchez, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT
EN FAIT
Elle a deux enfants, nés en 1987 et en 1990.
Dans un premier temps, Mme X______ avait exercé une activité professionnelle du 6 avril 1987 au 15 janvier 1988 auprès de l’entreprise Y______ S.A. Ensuite, après avoir arrêté toute activité pendant un certain temps, elle avait travaillé comme remplaçante aux activités surveillées et aux restaurants scolaires dès le début de l’année scolaire 1992-1993 et avait collaboré au sein de l’association de la Garderie Z______ « L______ » dès le 1er septembre 1992.
Le 1er juillet 2002 est entré en vigueur l’art. 3 du règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’Etat et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01) concernant la fixation du traitement initial. En son alinéa 4, cette disposition prévoyait notamment la prise en compte, dans le calcul des annuités, des années consacrées exclusivement à l'éducation des enfants par la candidate.
Le nombre d’annuités octroyées à la recourante n’a pas été modifié lors de l’entrée en vigueur de cette modification.
Au moment de sa nomination en qualité de fonctionnaire dès le 1er septembre 2003 par arrêté de nomination du Conseil d’Etat du 12 novembre 2003, Mme X______ a été placée en classe 16 annuité 1 de l’échelle des traitements.
L’intéressée a bénéficié dès le 1er juillet 2007 de la réévaluation des fonctions de maîtresse généraliste à l’enseignement primaire, passant ainsi de la classe 16 à la classe 18, l'annuité étant inchangée.
Par arrêté du Conseil d’Etat du 16 avril 2008, Mme X______ a été promue à la fonction de directrice d’établissement primaire à compter du 11 août 2008. Son traitement a été fixé en classe 24 annuité 7.
Par un nouvel arrêté du Conseil d’Etat du 23 juillet 2008, le traitement de Mme X______ a été fixé en classe 24 annuité 9. Cet arrêté a annulé et remplacé l’arrêté précédent du 16 avril 2008.
A la fin de l’année scolaire 2008-2009, Mme X______ a exprimé le désir de reprendre une activité d’enseignement. Par pli du 14 juillet 2009, la direction générale de l’enseignement primaire (ci-après : la direction) l’a informée qu’elle accédait à sa requête et qu’elle serait affectée à l’école de Meyrin-Livron en première et deuxième primaire dès la rentrée scolaire prévue pour le 24 août 2009.
Le 3 février 2009, alors qu'elle était encore directrice, l’intéressée a demandé au département de l'instruction publique, devenu depuis lors le département de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP) des précisions sur le calcul des annuités de tout nouvel enseignant.
Par courrier électronique du 9 février 2009, Mme X______ a notamment demandé des précisions quant à l’annuité de l’engagement concernant « un cas concret d’une future enseignante » dont elle a détaillé le parcours, mentionnant cinq années consacrées à l’éducation des enfants. Dans sa réponse du 6 mars 2009, la direction générale de l'enseignement primaire a indiqué que chaque candidature devait être examinée avec attention. En l'occurrence, au vu des éléments de fait présentés, la candidate hypothétique aurait dû être placée en classe 16 annuité 3 lors de son engagement.
Suite à ces informations, Mme X______ s’est étonnée, par courrier électronique du 17 mars 2009, de ne pas avoir été placée en classe 16 annuité 3 lors de son engagement en 2000 alors qu’elle s’était consacrée au moins cinq ans à l’éducation de ses enfants. Le 26 mars 2009, Monsieur Philippe Hochstrasser, chef de service, a répondu que les renseignements fournis l’avaient été à titre informatif, sans lien avec une situation particulière, mais en tenant compte des lois et règlements en vigueur en mars 2009. Elle-même n’avait pas droit à des annuités pour l'éducation de ses enfants dans la mesure où la modification réglementaire n’était entrée en vigueur que postérieurement à son engagement. En revanche, son engagement en tant que directrice d’établissement datant du 11 août 2008, trois annuités lui avaient été accordées pour la période durant laquelle elle s’était occupée exclusivement de ses enfants.
Par pli du 15 septembre 2009, le DIP a indiqué à l’intéressée que suite à son changement de fonction et à sa reprise d'activité d'enseignement, son salaire serait fixé en classe 18 annuité 4.
Dans un courrier du 16 septembre 2009, le DIP a précisé que le salaire de Mme X______ avait été fixé en application de l’art. 8 al. 3 RTrait selon lequel, en cas de renonciation à une nouvelle affectation, le titulaire conservait le salaire acquis avant l’affectation au poste supérieur. A ce dernier salaire en classe 18 annuité 3, avait été ajoutée une annuité dont les enseignants avaient bénéficié au 1er janvier 2009.
Par courrier électronique du 17 décembre 2009 au DIP, Mme X______ est revenue sur la question de son salaire. La nouvelle réglementation, entrée en vigueur en 2002, devait lui être appliquée à partir de cette date, la manière actuelle de procéder à son égard aboutissant à une inégalité de traitement injustifiable par rapport à des collègues engagés après elle. A titre comparatif, lorsque les dispositions sur le treizième salaire avaient été adoptées, tout le personnel de l'Etat en avait bénéficié.
De ce fait, elle demandait le réexamen de sa situation. La différence de traitement qui lui était due à titre rétroactif, pour la période de juillet 2002 jusqu’à ce jour, et pour le futur, devait lui être accordée. En cas de refus, elle sollicitait la notification d’une décision formelle dûment motivée.
Lors de l’entrée en vigueur de l’art. 3 al. 4 RTrait en juillet 2002, Mme X______ était déjà engagée par l’enseignement primaire en tant que chargée d’enseignement. Celle-ci ne remplissait donc pas les conditions d’application de cet article puisqu’elle n’était pas candidate à un poste. C’était également le cas au moment de sa nomination au 1er septembre 2003. Compte tenu de cette réalité, elle n’avait bénéficié de l’application de l’art. 3 al. 4 RTrait ni au moment de son entrée en vigueur ni au moment de sa nomination.
La disposition concernée n’ayant pas d’effet rétroactif, Mme X______ n’avait pas droit à l'augmentation des annuités à titre rétroactif.
En revanche, lorsqu’elle s’était portée candidate pour un poste de directrice d’établissement primaire, l’article querellé était applicable raison pour laquelle deux annuités lui avaient été reconnues.
Lorsqu’elle avait renoncé à sa promotion, l’art. 8 RTrait avait été appliqué. Cet article prévoyait expressément le maintien du salaire avant l’affectation au poste supérieur. Dans sa situation, cela correspondait au traitement en classe 18 annuité 3 plus une annuité pour l’année d’activité 2009.
Aucune analogie ne pouvait être faite avec les dispositions concernant le treizième salaire car la loi prévoyait expressément le versement d’un treizième salaire sans restriction d’aucune sorte quant aux catégories de personnes.
L’argument du principe de non-rétroactivité des lois n’était pas convaincant. En effet, il n’y avait rétroactivité à proprement parler que lorsque la loi attachait des conséquences juridiques nouvelles à des faits qui s’étaient entièrement produits avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. En revanche, ne constituait pas une rétroactivité de la loi son application dès son entrée en vigueur à des situations durables nées sous l’ancien droit. A titre d’exemple, la nouvelle réglementation de l’Etat de Genève avec l’introduction d’un treizième salaire s’appliquait à l’ensemble du personnel de l’Etat et non pas seulement aux personnes engagées après son entrée en vigueur.
En l’occurrence, en l’absence de disposition transitoire spécifique, le fait que l’art. 3 al. 4 RTrait parle de traitement initial d’un candidat ne pouvait être interprété comme une disposition transitoire maintenant le régime antérieur de calcul des annuités pour les employés engagés avant le mois de juillet 2002. Il s’agissait donc d’appliquer ce nouvel article dès son entrée en vigueur pour le calcul des annuités octroyées aux employés déjà engagés.
L’interprétation que le DIP donnait à cette règle pour le cas des personnes déjà engagées était contraire au principe constitutionnel de l’égalité de traitement. Cette inégalité était d’autant plus choquante qu’elle perdurerait durant toute sa carrière professionnelle et qu’elle se répercuterait sur ses droits à l’égard de la caisse de retraite.
Seule pouvait éventuellement entrer en considération la question de deux annuités pour les années consacrées exclusivement à l’éducation des enfants. En effet, la recourante n’avait consacré que quatre ans et sept mois et demi à l’éducation de ses enfants ce qui correspondait, au vu du ratio prévu par le règlement à deux annuités, une année impaire complète ne pouvant entrer en ligne de compte. Conformément à ce raisonnement, c’était ce qui lui avait été effectivement octroyé pour la période durant laquelle elle avait obtenu le titre de directrice.
Au 1er septembre 2000, aucune annuité pour une année consacrée exclusivement à l’éducation des enfants n’était prévue par la loi ni octroyée. En conséquence, la recourante ne pouvait se prévaloir de la modification réglementaire ultérieure dans la mesure où la lettre du règlement prévoyait expressément la limitation de son implication aux personnes candidates à une époque où elle ne l’était précisément plus.
Certes, une telle situation pouvait conduire à une inégalité de traitement en fonction de la date d’engagement au sein de l’administration. Cette situation avait cependant été voulue par le Conseil d'Etat à teneur de l’art. 3 RTrait. Si tel n’avait pas été le cas, les termes "par la personne candidate" n’auraient pas été insérés et toutes les annuités de l’ensemble des membres de la fonction publique auraient dû être revues. Réclamer l’application de cette disposition à une personne qui s’était portée candidate et avait été engagée avant l’entrée en vigueur de cet article revenait à lui conférer un effet rétroactif. Il n’y avait aucune analogie entre cette situation et les dispositions sur le treizième salaire. En effet, dans ce dernier cas, tant la loi que le règlement prévoyaient expressément que le treizième salaire concernait tous les membres du personnel, sous réserve du personnel auxiliaire payé à l’heure ou sur facture, pour lequel il était réputé inclus dans leur salaire. Aucune autre restriction quant au versement du treizième salaire aux employés et fonctionnaires n’avait été édictée.
L’art. 3 al. 4 RTrait s’appliquait dès son entrée en vigueur aux personnes candidates et engagées postérieurement à son entrée en vigueur. Conformément à l’art. 8 al. 3 RTrait, lorsque la recourante avait renoncé à sa promotion, elle avait retrouvé son ancien poste de maîtresse généraliste au sein de l’enseignement primaire et elle avait conservé son salaire acquis antérieurement, tout en bénéficiant de l’annuité supplémentaire dont les enseignants avaient profité au 1er janvier 2009. Elle n’était pas candidate à son ancien poste, elle n’avait donc pas droit à la moindre annuité pour les années consacrées exclusivement à l’éducation des enfants en application de l’art. 3 al. 4 RTrait. Les annuités octroyées à la recourante étaient conformes aux dispositions légales et réglementaires régissant son statut. Elle n’avait droit à aucune annuité supplémentaire.
Pour le surplus, aux termes de l’art. 128 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), le délai de prescription des créances engendrées par un contrat portant sur des prestations périodiques était de cinq ans. Les premières réclamations de la recourante relatives aux annuités octroyées lors de son engagement dataient de l’année 2009. La décision querellée était du 21 janvier 2010. En conséquence, les annuités versées mensuellement étant des prestations périodiques, toute prétention antérieure au 21 janvier 2005 était prescrite.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Au 1er septembre 2000, l'art. 3 RTrait, sous l'intitulé "traitement initial" avait la teneur suivante : le traitement initial dépend de la classe prévue pour la fonction. Il est fixé conformément à l'échelle des traitements définie à l'art. 2 de la loi et au tableau annexé au présent règlement (al. 1).
Le candidat ayant acquis antérieurement à son engagement une expérience utile au poste qu'il doit occuper peut bénéficier d'une majoration du traitement initial correspondant à une annuité de la classe d'engagement par année d'expérience reconnue. Les années d'expérience sont prises en considération à partir de l'âge de 20 ans ; les fractions d'années n'entrent pas en ligne de compte ; le nombre d'annuités qui peut ainsi être octroyé est déterminé conformément au tableau visé à l'al. 1 ; toutefois en raison de la loi sur le blocage des traitements et de certaines prestations de l'Etat, du 17 décembre 1992 et du 15 décembre 1994, l'année 1993 et l'année 1995 ne sont pas prises en compte dans les années d'expérience utiles au poste envisagé (al. 2).
b. Le libellé de l'art 3 RTrait au 1er juillet 2002, sous l'intitulé "traitement initial" était le suivant : le traitement initial correspond à la classe prévue pour la fonction, annuité 0 (al.1).
La personne candidate ayant acquis antérieurement à son engagement une expérience utile au poste qu'il doit occuper peut bénéficier d'une majoration du traitement initial correspondant à une annuité de la classe d'engagement par année d'expérience reconnue. Les années d'expérience sont prises en considération à partir de l'âge de 18 ans; les fractions d'année n'entrent pas en ligne de compte; le nombre d'annuités qui peut ainsi être octroyé est limité à 10 (al. 2).
Les art. 7 à 9 du présent règlement s'appliquent à la personne ayant interrompu son activité à l'Etat pour assumer exclusivement des tâches éducatives. Le traitement ainsi obtenu ne peut être inférieur à celui découlant de l'application de l'al. 2 ci-dessus (al. 3).
Les années consacrées exclusivement à l'éducation des enfants par la personne candidate sont prises en considération dans la fixation du traitement initial à raison d'une annuité supplémentaire de la classe d'engagement pour deux années, les années impaires étant arrondies à l'unité supérieure ; cinq annuités au plus peuvent être accordées (al. 4).
c. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les réf. citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 125 II 206 consid. 4a p. 208/209). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le texte légal ne contient pas d'ambiguïté, l'art. 3 RTrait aussi bien dans sa version en vigueur le 1er septembre 2000 que dans celle du 1er juillet 2002, est intitulé "traitement initial" et se réfère bien à la fixation du traitement initial. Les mots "par la personne candidate" contenus dans le texte entré en vigueur le 1er juillet 2002 signifient que cette disposition est applicable aux personnes candidates à un poste dans l'administration au 1er juillet 2002. Tel n'était pas le cas de la recourante, celle-ci ayant été engagée le 1er septembre 2000. A cette date-ci, aucune annuité pour années consacrées exclusivement à l'éducation des enfants n'était prévue par la loi. Il s'ensuit que la recourante ne saurait se prévaloir de la modification réglementaire ultérieure, dans la mesure où la lettre du règlement prévoit expressément la limitation de son application aux personnes candidates à un moment où elle-même ne l'était plus.
En vertu du principe de non-rétroactivité, le nouveau droit ne s’applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (ATA/764/2003 du 21 octobre 2003 ; ATA/735/2003 du 7 octobre 2003 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. I, Berne 1994, p. 170; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, p. 116). Le droit nouveau ne peut avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis (B. KNAPP, op. cit., p. 118).
Le nouveau droit ne prévoyant pas d'effet rétroactif et disposant expressément qu'il est applicable aux personnes candidates, l'argument de la recourante doit être rejeté, celle-ci n'ayant pas cette qualité au moment de l'entrée en vigueur de la disposition litigieuse, en juillet 2002.
Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. (4a Cst.) lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 118 Ia 1 consid. 3 p. 2-3 et arrêts cités).
En l'occurrence, si cette situation peut conduire à une inégalité de traitement en fonction de la date d'engagement dans l'administration publique, elle a été voulue par le législateur par l'insertion des termes "la personne candidate" dans la version du 1er juillet 2002. Le règlement instaure ainsi une différence entre les personnes engagées avant ou après le 1er juillet 2002. La recourante ne saurait ainsi se prévaloir d'une inégalité de traitement dans la mesure où elle n'allègue pas qu'une personne se trouvant dans la même situation qu'elle, engagée avant le 1er juillet 2002, ait bénéficié des annuités pour années consacrées exclusivement à l'éducation des enfants, prévues par l'art. 3 al.4 RTrait dans sa teneur en vigueur au 1er juillet 2002.
a. Selon l'art. 16 al. 1 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’Etat et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15) le treizième salaire est versé avec le traitement du mois de décembre. L'al. 2 de la même disposition précise que le treizième salaire représente un treizième du traitement annuel fixé à l'art. 2 de la loi.
b. L'art. 13A RTrait, sous sa forme actuelle, prévoit qu'un treizième salaire est versé au membre du personnel avec son traitement du mois de décembre (al. 1). Le montant du treizième salaire correspond à un treizième du traitement annuel, à l'exclusion de toute indemnité, quelle qu'en soit la nature (al. 2). Une part proportionnelle du treizième salaire (prorata temporis) est due en cas d'engagement ou de fin des rapports de service en cours d'année (al. 3). Le treizième salaire est réputé inclus dans le salaire du personnel auxiliaire rétribué à l'heure ou sur facture (al. 4). Est considérée comme activité régulière au sens de l'art. 17 de la loi, une activité continue faisant l'objet d'une rétribution mensuelle (al. 5).
A lecture des dispositions sur le treizième salaire, il apparaît que celui-ci devait être versé "au membre du personnel", soit à tout membre du personnel de l'Etat de Genève au sens de l'art. 1 LTrait dès le moment de l'entrée en vigueur de ces dispositions, soit au 1er janvier 2009, à l'exception des catégories de personnes visées par l'al. 4. Contrairement à l'art. 3 LTrait, la lettre de la loi n'instaure pas de différence entre les personnes engagées avant le 1er janvier 2009 et celles engagées après le 1er janvier 2009, raison pour laquelle un treizième salaire a été versé à tout membre du personnel à partir de l'entrée en vigueur des dispositions topiques. Les situations visées par les art. 3 et 13A RTrait ne sont ainsi pas comparables et l'argumentation de la recourante doit être rejetée.
Au vu de ce qui précède, le raisonnement de l'intimé qui a fixé le traitement conformément à l'art. 8 al. 3 RTrait est fondé, la recourante ayant renoncé à sa nouvelle affectation et retrouvé son ancien poste de maîtresse généraliste au sein de l'enseignement primaire avec le traitement acquis antérieurement, tout en bénéficiant de l'annuité supplémentaire dont les enseignants ont bénéficié au 1er janvier 2009.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 février 2010 par Madame X______ contre la décision du 21 janvier 2010 du département de l'instruction publique, de la culture et du sport ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame X______ un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Bruchez, avocat de la recourante ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la culture et du sport.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
F. Glauser
Le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :