POUVOIR JUDICIAIRE
A/4642/2009-PE ATA/403/2010
DÉCISION
DE LA
PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 10 juin 2010
sur mesures provisionnelles
dans la cause
Monsieur K______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 23 mars 2010 (DCCR/607/2010)
Vu le recours interjeté le 20 mai 2010 par Monsieur K______, alias de S______, né en Arménie en 1973, contre une décision de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) du 23 mars 2010 rejetant son recours contre une décision de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) du 1er décembre 2009 refusant de préaviser favorablement sa demande de permis humanitaire ;
considérant que le 19 novembre 2001, il a déposé une demande d'asile en Suisse sous la fausse identité de S______ ;
que, le 6 mai 2002, l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a rejeté la demande d'asile précitée ;
que, cette décision a été confirmée le 21 août 2002 par l'autorité fédérale de recours ;
que le 23 mai 2002, l'Ambassade de la République d'Arménie en Suisse a refusé d'accorder à l'intéressé un laissez-passer au motif qu'il n'avait pu être établi que ce dernier était un ressortissant arménien ;
que, par ordonnance de condamnation du 29 octobre 2004, le Procureur Général du canton de Genève a condamné l'intéressé, sous l'alias de S______, à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour vol de peu d'importance et violation de domicile ;
que, le 9 mai 2006, l'OCP a demandé à la police de conduire le soi-disant S______ dans les locaux de l'ODM pour une audition avec une délégation arménienne le 15 mai 2006 ;
que l'intéressé s’est présenté à la police genevoise mais a fugué avant de pouvoir être amené à Berne, à la suite de quoi l'OCP a annoncé sa disparition à l'ODM ;
que, le 26 décembre 2006, l'ODM a prononcé une décision d'interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre du soi-disant S______, valable jusqu'au 11 décembre 2009 ;
que, le 29 avril 2008, la Fondation A______ a déposé en faveur de K______ une demande d'autorisation de séjour de courte durée L-CE/AELE avec activité lucrative ;
qu'à cette occasion, l'intéressé a indiqué dans le formulaire ad hoc qu'il se nommait K______, qu'il était arrivé en Suisse le 17 juin 2008, qu'il était ressortissant lituanien et qu'il ne faisait l'objet d'aucune condamnation ;
que le 17 juin 2008, sur préavis favorable de l'office cantonal de l'inspection des relations du travail (OCIRT), K______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 15 juin 2009 ;
que le 27 juillet 2008, K______ a été interpellé par la police pour usage d'un passeport lituanien falsifié ;
que par décision du 24 novembre 2008, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCP a révoqué avec effet immédiat l'autorisation de séjour de courte durée L-CE/AELE délivrée le 17 juin 2008 à K______ et l'a sommé de quitter la Suisse sans délai ;
que, par acte du 29 décembre 2008, K______ a interjeté recours auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée le 1er janvier 2009 par la commission, contre la décision susmentionnée ;
qu'à titre subsidiaire, il a conclu à ce que la cause soit renvoyée à l'OCP afin que ce dernier se détermine sur l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour à titre humanitaire ;
qu'il a allégué en substance n'avoir jamais eu la nationalité arménienne et qu'il avait bénéficié d'un passeport soviétique jusqu'en 2000 et que lors de son interpellation par la police genevoise le 27 juillet 2008, il se rendait justement en Espagne, aux fins d'obtenir un nouveau passeport russe, son précédent passeport, confié à un tiers, ayant disparu ;
qu'il a en outre précisé qu'il n'avait jamais quitté la Suisse depuis 2001, sauf pour de très brefs séjours en Espagne ou en France et avait commis une erreur en achetant un passeport lituanien lui ayant permis de postuler en tant que ressortissant de l'Union européenne pour un travail auprès de la Fondation A______ ;
que, par courrier du 3 septembre 2009, la commission a invité l’OCP à se déterminer sur la demande de permis humanitaire formulée par le recourant dans son recours ;
que, par décision du 1er décembre 2009, l’OCP a refusé de soumettre à l'ODM avec préavis favorable le demande d'autorisation de séjour à K______ pour une situation représentant un cas d’extrême gravité, les conditions posées par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'étant pas réunies ;
qu'un délai au 5 mars 2010 a été imparti à l'intéressé pour quitter la Suisse ;
que, par acte du 22 décembre 2009, K______ a interjeté recours auprès de la commission contre la décision de l’OCP du 1er décembre 2009, concluant à l’annulation de cette décision, à ce que son dossier soit transmis à l’ODM avec un préavis favorable et à l’annulation de son renvoi, reprenant en substance l'argumentation de son recours contre la décision du 24 novembre 2008 ;
que le 24 mars 2010, l'intéressé a retiré son recours du 29 décembre 2008 contre la décision de l'OCP du 24 novembre 2008 ;
que, par décision du 23 mars 2010 communiquée aux parties le 29 avril suivant, la commission a rejeté le recours de M. K______, retenant que l'intéressé ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, notamment sous l'angle des critères du comportement irréprochable, et de la réussite de l'intégration ;
que, par acte du 20 mai 2010, M. K______ a recouru auprès du tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonner à l'OCP de soumettre à l'ODM avec préavis favorable la demande d'autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité et d'intérêts publics majeurs ;
que, préalablement, il conclut à être autorisé à demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure ;
que, le 1er juin 2010, l'OCP a conclu au rejet du recours, et ne s'est pas opposé à l'octroi de mesures provisionnelles en faveur du recourant car sa décision du 1er décembre 2009 n'était pas exécutoire nonobstant recours ;
que l'OCP appuyait l'argumentation développée par la commission, en ajoutant qu'il ressortait du dossier que l''intéressé faisait également l’objet de deux actes de défaut de biens et avait été assisté par l’Hospice général du 1er novembre 2001 au 31 mai 2006 - pour un montant total de CHF 79'961.- - alors qu'il faisait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse exécutoire depuis près de 4 ans ;
Attendu qu'un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation (ATF 126 V 407 ; 116 Ib344) ;
qu'en effet, la fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, Droit administratif, Berne 2002, n° 5. 7. 3. 3 p. 681) ;
que si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas ou est échu, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder à la personne qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. cit. n° 5. 7. 3. 3 p. 680) ;
que lorsque le refus de l'OCP d'accorder une autorisation de séjour à un étranger est contesté devant le Tribunal administratif, et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour (ATA/311/2010 du 4 mai 2010) ;
que dans le premier cas, le Tribunal administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en Suisse ;
qu'il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision administrative contestée ;
que dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 (ATA/311/2010 déjà cité, (ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009) ;
qu'en l'espèce, les conclusions préalables du recours interjeté constituent demande de mesures provisionnelles, la décision de l'OCP du 1er décembre 2010 ne venant supprimer aucun droit de séjour dont M. K______ aurait bénéficié, étant précisé que l'autorisation de séjour obtenue le 17 juin 2008 par l'intéressé en donnant volontairement de fausses indications à l'OCP, a été révoquée par décision en force du 24 novembre 2008 ;
qu'il sera relevé que, s'agissant du délai de départ fixé à l'intéressé, la décision querellée n'ayant pas été déclarée exécutoire nonobstant recours sur cet élément, le régime général de l'art. 66 LPA s'y applique ;
que selon l'art. 21 al. 1 LPA, l'autorité de recours peut ordonner des mesures provisionnelles, soit des mesures visant à régler la situation pendant la durée de la procédure, pour maintenir un état de fait ou sauvegarder des intérêts compromis, jusqu'à ce que soit prise la décision finale (P. MOOR, Droit administratif, vol. 2, 2ème éd., 2002, no 2.2.6.8, p. 267 ; ATA 280/2009 du 9 juin 2009) ;
que de telles mesures ne peuvent toutefois ni anticiper sur le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre illusoire le procès au fond (ATF 109 ch. V 506 ; ATA 35/2010 du 9 janvier 2010 et jurisprudence citée ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26) ;
qu'en l'espèce, la conclusion préalable du recourant tend à ce qu'il soit autorisé à demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure;
que faire droit à une telle conclusion reviendrait à lui donner partiellement gain de cause au fond avant que de statuer au fond, soit à la mettre au bénéfice d’une autorisation ;
que l’acquiescement de l’OCP à la requête est motivée par le fait que la décision n’a pas été déclarée exécutoire nonobstant recours ;
qu’en tout état, seule une partie de la décision querellée portant sur le délai départ n’est pas exécutoire, de sorte qu’une mesure provisionnelle est inutile ;
que la requête de mesures provisionnelles doit ainsi être rejetée.
vu l’art. 5 du règlement du Tribunal administratif du 5 février 2007 ;
LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
rejette la demande de mesures provisionnelles ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative ainsi qu'à l'office cantonal de la population.
La présidente du Tribunal administratif :
L. Bovy
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours.
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.