POUVOIR JUDICIAIRE
A/3948/2009-MARPU ATA/339/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 18 mai 2010
dans la cause
SERRURERIE 2000 S.A. représentée par Me Olivier Wasmer, avocat
contre
FONDATION DE LA VILLE DE GENÈVE POUR LE LOGEMENT SOCIAL représentée par Me Michel D'Alessandri, avocat
et
PROGIN S.A. METAL, appelée en cause représentée par Me Pierre Vuille, avocat
EN FAIT
Le marché en question était soumis à l’accord OMC/GATT, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
L’autorité adjudicatrice était représentée par Tekhne S.A., de siège à Lausanne. Les architectes du projet étaient l’atelier d’architecture MPH architectes Sàrl et Quartal (ci-après : MPH/Quartal/les architectes).
La publication dans la FAO indiquait la voie et le délai de recours au Tribunal administratif.
Les critères d’adjudication étaient les suivants :
Montant et crédibilité du prix - Pondération 70 %
Organisation - Pondération 20 %
Référence et expérience - Pondération 10 %
Par courrier du 30 juillet 2009, Quartal a clarifié certains points dans la soumission concernant les portes en métal et en particulier les art. 271.411-271.486 et 281.412-281.453. Les corrections mentionnées devaient être intégrées pour le retour de la soumission.
Le 20 août 2009, Serrurerie 2000 S.A. (ci-après : Serrurerie 2000), de siège à Genève, a déposé une offre portant sur les portes en métal et les ouvrages métalliques s’élevant à CHF 988’672.- TTC.
Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 27 août 2009, neuf autres entreprises ont soumissionné, au nombre desquelles Progin S.A. Metal (ci-après : Progin) de siège à Bulle. L’offre de cette dernière, du 20 août 2009, s’élevait à CHF 1'073'699,30 TTC.
Serrurerie 2000 arrivait en première position et Progin en quatrième position.
Ce procès-verbal a été transmis aux soumissionnaires le 7 septembre 2009.
Afin de clarifier certains points de la soumission, ceux-ci étaient priés, dans un délai expirant le 23 septembre 2009 à 18h00, de bien vouloir fournir les confirmations et les éventuels correctifs portant sur plusieurs articles de la soumission (110.101, 120.101, 271.411-271.486, 281.412-281.453, 281.451, 410.221, 410.224, 910.101-910.102, 983.001).
« Articles 110.101 et 120.101 : Ces prestations sont comprises dans nos prix unitaires.
Articles 271.411 à 271.486 : Ces postes ont été calculés conformément à votre courrier rectificatif du 30.07.2009, à savoir « toutes les portes n’ont pas de résistance au feu particulière (non E130) ».
Articles 281.412 à 281.453 : Ces postes ont été calculés conformément à votre courrier rectificatif du 30.07.2009, à savoir « toutes les portes auront une résistance au feu E130 ».
Articles 281.451 : Modification des dimensions : Elles avaient déjà été rectifiées dans la soumission. N.B. : La même modification est valable pour l’article 281.452.
Articles 410.221 : Modification des dimensions : Elles avaient déjà été rectifiées dans la soumission.
Articles 410.224 : Pour la modification de la dimension, vous trouverez ci-joint la soumission rectifiée.
Article 910.101 et 910.102 : Les montants des articles ont été indiqués dans la soumission.
Article 983.001 : Cet article avait été indiqué avec une quantité 0 dans la soumission vous trouverez la soumission ci-jointe, rectifiée ».
Le nouveau montant de la soumission s’élevait à CHF 935'948.- HT (le montant HT de la soumission du 20 août 2009 étant de CHF 934'997.-), le montant final de la soumission restant inchangé à CHF 988'672.- TTC.
Progin s’est déterminée le 23 septembre 2009. La soumission dûment rectifiée pour les différents articles énumérés dans la lettre du 15 septembre 2009, s’élevait à CHF 971'830,50 HT, soit CHF 982'104,15 TTC.
Sur la base des soumissions rectifiées suite à sa demande de précision, MPH a rempli, le 14 octobre 2009, le procès-verbal d’évaluation, comportant l’examen détaillé des critères d’adjudication et leurs éléments d’appréciation. Le tableau récapitulatif de cette analyse multicrière se présente comme suit :
Par décision du 19 octobre 2009, la FVGLS a attribué le marché à Progin et informé les autres soumissionnaires que leur offre était écartée. L’offre de Progin avait été jugée économiquement la plus avantageuse conformément aux grilles d’évaluation annexées à la décision d’adjudication, et en faisant partie intégrante.
Le 30 octobre 2009, Serrurerie 2000 a interjeté recours contre la décision précitée qu’elle avait reçue le 20 octobre 2009. Elle conclut préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours et sur le fond à ce que soit constatée la nullité de la décision d’adjudication du 19 octobre 2009 et au renvoi de la cause à la FVGLS avec les instructions impératives d’adjuger les travaux à Serrurerie 2000. Si mieux n’aime le Tribunal administratif, pour le cas où un contrat a été conclu entre la FVGLS et Progin, à ce que soit constaté le caractère illicite de l’adjudication du 19 octobre 2009, au déboutement de la FVGLS avec suite de frais et dépens.
Le maître de l’ouvrage avait violé les dispositions concernant l’adjudication. Selon les conditions générales de contrat d’entreprise 2006 et les conditions générales du projet (art. 5.1.2), les offres devaient être remises avec des prix fermes. Elle-même avait retourné dans le délai fixé une soumission à hauteur de CHF 988'672.-. Progin avait soumissionné à un prix de CHF 1'073'699,30, soit pour un montant supérieur de CHF 85'027,30.
Donnant suite au courrier du 15 septembre 2009 de la FVGLS, elle avait donné tous les détails nécessaires dans son courrier du 18 septembre 2009. A sa grande surprise, elle avait appris le 20 octobre 2009 que les travaux avaient été adjugés à Progin pour CHF 979'323.-, soit une différence de 0,8 % par rapport à sa propre offre. Il fallait constater que Progin avait rectifié le montant de sa soumission, ce qui était totalement interdit par le principe de la transparence et par les conditions générales du contrat d’entreprise 2006.
Progin avait reçu 350 points pour le critère « montant et crédibilité du prix », alors qu’elle avait baissé son offre de CHF 943'763.- (sic) en moins de deux semaines et bizarrement après avoir eu connaissance de l’offre de la recourante. Dès lors, ce nombre de points attribués à Progin pour ce critère ne résistait pas à l’analyse.
De même, la FVGLS avait attribué 100 points à Progin pour le critère « organisation » alors que cette dernière n’avait même pas su faire un devis correct lors du dépôt de l’offre le 24 août 2009. Cette manière de faire était totalement arbitraire.
Le 12 novembre 2009, le Tribunal administratif a appelé en cause Progin.
Le même jour, le Tribunal administratif a fait interdiction aux parties de conclure le contrat tant et aussi longtemps qu’une décision sur effet suspensif n’aurait pas été rendue.
Dans sa réponse du 27 novembre 2009, consacrée à la fois à la question de l’effet suspensif et au fond, la FVGLS s’est opposée au recours.
Serrurerie 2000 n’avait aucun intérêt pratique au recours dans la mesure où, même s’il ne fallait pas tenir compte des soumissions rectifiées suite à la demande de précision de la FVGLS du 15 septembre 2009, l’offre de Progin serait mieux notée que l’offre de Serrurerie 2000.
« Offre Progin
Prix TTC : (988’672/1'073'699.30)2x5x70 = 296,76
Note totale : 296,76+200+33.30 = 430,06
Offre Serrurerie
Prix TTC : (988’672/988'672)2x5x70 = 350
Note totale : 350+23.40+33.30 = 406.70 ».
Pour ce seul motif, le recours devait être déclaré irrecevable.
Aucun des griefs tirés de la violation des dispositions concernant l’adjudication soulevés par la recourante ne résistait à l’analyse.
Selon l’art. 39 RMP, l’autorité adjudicatrice examinait la conformité des offres au cahier des charges et contrôlait leur chiffrage ; cas échéant, elle corrigeait les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture. L’art. 40 RMP précisait que l’autorité adjudicatrice pouvait demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre. Conformément au principe de l’égalité de traitement et de la transparence, la FVGLS avait demandé des éclaircissements à tous les soumissionnaires et cela par écrit. Même si par extraordinaire le Tribunal administratif devait constater l’existence d’une violation du droit ou une constatation inexacte ou incomplète des faits selon l’art. 16 al. 1 AIMP, cette violation n’aurait eu aucun effet sur le résultat final de l’évaluation des offres en ce sens que la recourante n’aurait de toute manière pas été adjudicatrice du marché.
Au vu des dispositions légales précitées, l’autorité adjudicatrice avait le droit et le devoir de contrôler le chiffrage des offres et de demander aux soumissionnaires des explications sur leur soumission.
Elle n’avait pas modifié les critères d’adjudication. Ceux-ci avaient été pleinement respectés et l’évaluation était intervenue conformément aux critères annoncés et explicités dans les documents d’appel d’offres.
Le reproche fait à la FVGLS d’avoir donné la note 100 à l’adjudicataire pour le critère d’organisation alors que cette dernière n’aurait pas présenté un devis correct lors du dépôt de l’offre était contraire aux faits. Le critère d’organisation était jugé selon les éléments déterminés dans les documents d’appel d’offres, soit sur l’organisation de la société, celle du chantier et le nom et la qualification du contremaître et du personnel affecté au chantier. Sur ce point, contrairement à la recourante, l’adjudicataire avait fourni un excellent dossier.
Elle conclut au rejet de la requête d’effet suspensif au recours et sur le fond, au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Par décision du 4 décembre 2009, la présidente du Tribunal administratif a refusé de restituer l’effet suspensif au recours (ATA/640/2009). Dite décision a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 12 mars 2010 (2D_79/2009).
Le 8 décembre 2009, la FVGLS a informé le Tribunal administratif que le contrat avait été conclu avec Progin.
Dans ses écritures du 15 janvier 2010, Progin s’est opposée au recours.
A teneur des critères pris en compte dans l’appel d’offres, même si le Tribunal administratif retenait les arguments de la recourante, l’offre de Progin restait mieux notée et la recourante n’obtiendrait pas du tribunal de céans qu’il constate l’illicéité de la décision d’adjudication.
La requête de la FVGLS de fournir des clarifications et des précisions à tous les soumissionnaires était conforme au RMP, de même que la correction des erreurs constatées.
En tout état, s’agissant de l’organisation, l’offre de la recourante était médiocre alors qu’elle-même avait fourni un excellent dossier.
Elle conclut à l’irrecevabilité du recours et, sur le fond, à son rejet avec suite de frais et dépens.
EN DROIT
Le recours, qui respecte le délai légal de dix jours des art. 15. al. 2 AIMP et 56 al. 1 RMP, dès lors que la décision querellée a été reçue par la recourante le 20 octobre 2009, est recevable.
En l'espèce, le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l'art. 18 al. 2 AIMP lorsque le contrat est déjà conclu, l'autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu'il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 2 L-AIMP).
En tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86, consid. 5 b p. 96).
Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
c. Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d'adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non.
Le recours est ainsi recevable à tous points de vue.
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment 11 let. a et b AIMP).
Le premier grief de la recourante a pour objet la prise en compte des offres établies suite à la demande de clarification du 15 septembre 2009 de la FVGLS.
Aux termes de l’art. 39 RMP, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1), cas échéant, corrige les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture (al. 2). L’art. 40 RMP stipule que l’autorité adjudicatrice peut demander au soumissionnaire des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont en principe fournies par écrit (al. 2).
Au regard de ce qui précède, la démarche du 15 septembre 2009 de la FVGLS est conforme au droit.
La recourante voit dans ce mode de procéder une violation du principe de transparence régissant la passation des marchés publics (art. 1 al. 2 let. c AIMP) selon lequel le pouvoir adjudicateur ne peut plus modifier les critères d’adjudication et leur ordre d’importance, après leur communication aux soumissionnaires. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas modifié les critères d’adjudication ni leur ordre d’importance, mais a demandé des précisions, voire des correctifs à apporter aux offres. Tous les soumissionnaires étant mis sur pied d’égalité, il s’ensuit de la démarche de la FVGLS qu’elle ne s’apparente en aucune manière à une violation du principe de transparence. Cette constatation n’est pas infirmée par le fait que, au moment de compléter leur offre, les soumissionnaires avaient antérieurement reçu le procès-verbal d’ouverture des offres. En effet, cet élément n’est pas déterminant puisque s’ils connaissaient alors le montant global de l’offre de leurs concurrents, ils n’en savaient pas les détails. Chacun d’eux a remis une nouvelle offre complétée et précisée dans le sens de ce qui leur était demandé par l’autorité adjudicatrice. Sur ce point, c’est à tort que la recourante reproche à l’adjudicatrice d’avoir modifié le montant de sa soumission initiale.
La recourante soutient que son offre devrait être considérée comme la plus avantageuse. Ce faisant, elle discute l’appréciation du critère du prix.
L’examen des soumissions de base déposées le 20 août 2009 et celui des compléments et correctifs apportés par les soumissionnaires suite à la demande du 15 septembre 2009 de la FVGLS établit que l’offre de la recourante a subi peu de modifications, dans la mesure où la plupart des corrections demandées avaient déjà été effectuées, ce qui n’était pas le cas de la majorité des autres soumissionnaires, notamment de Progin. Cette dernière a calculé ses nouveaux prix sur la base de ce qui lui était demandé. Certes, l’offre de Progin est celle qui a subi la plus forte baisse (- CHF 84'376.-) mais on retrouve une baisse quasi identique dans l’offre de Raboud S.A. (- CHF 74'000.-), celle de Brandt S.A. (- 70'000.-) et dans une moindre mesure celle de Ramelet S.A. (- CHF 60'000.-).
D’autres offres au contraire ont été augmentées dans des proportions relativement importantes, soit celles de Morand S.A. (+ CHF 40'000.-), celle de Diliberto S.A. (+ CHF 30'000.-) et dans une moindre mesure celle d’Ouvrages métalliques S.A. (+ CHF 23'000.-).
Ainsi, après les corrections apportées à la demande du maître de l’ouvrage, seule une dizaine de mille francs séparent l’offre de Progin (CHF 979'323.- TTC) de celle de Serrurerie 2000 (CHF 988'672.-). Ces chiffres ne sont pas discutés en tant que tels. Au vu de l’ampleur du marché, l’on ne saurait nier que les deux offres sont très proches l’une de l’autre, ce qui se reflète notamment par le faible écart entre les points qui leur ont été alloués pour ce critère, soit 350 points pour Progin et 343,41 points pour Serrurerie 2000.
En tout état, même s’il y avait lieu d’écarter la soumission corrigée de Progin, l’offre de cette dernière reste la meilleure au niveau de la crédibilité du prix puisqu’elle obtient 430,6 points alors que Serrurerie 2000 n’en obtient que 406,7. En retenant l’offre de Progin eu égard au critère du prix, le choix de la FVGLS échappe à tous griefs.
A cet égard, les éléments d’appréciation de ce critère ne prêtent pas le flanc à la critique.
La recourante n’a pas produit d’organigramme général de son entreprise ni aucun autre système de qualité alors que Progin a fourni et l’un et l’autre. Il s’ensuit que la recourante a obtenu la note de 0,5 pour cet élément d’appréciation alors que Progin obtenait celle de 5. Concernant l’organisation du chantier, la recourante n’a pas précisé le nombre de personnes qui y seraient affectées alors que Progin a avancé un chiffre de quatre à six personnes. L’autorité adjudicatrice a retenu que les moyens et les ressources prévus pour l’exécution du marché ainsi que leur planification et leur disponibilité correspondaient partiellement aux exigences et aux contraintes du cahier des charges pour la recourante et parfaitement pour Progin. Cette dernière s’est vu attribuer la note de 5 alors que la recourante se voyait créditer de la note de 2. Enfin, la recourante n’a pas fourni de curriculum vitae du contremaître et du personnel affecté au chantier alors que Progin en a produit des complets pour toutes les personnes-clés qui seraient affectées au chantier. Là encore, Progin a été mieux notée que la recourante obtenant la note de 5 pendant que cette dernière obtenait celle de 1.
Il résulte de l’examen qui précède que les notes attribuées à la recourante et à l’appelée en cause ne sont en rien arbitraires.
Au vu de ce qui précède, le grief soulevé par la recourante de la violation des principes de transparence et de l’évaluation multicritères est sans fondement.
Le recours sera donc rejeté. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe. Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la FVGLS et une indemnité du même montant à Progin, à la charge de la recourante (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2009 par Serrurerie 2000 S.A. contre la décision du 19 octobre 2009 de la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Serrurerie 2000 S.A. un émolument de CHF 1'500.- ;
alloue à la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social une indemnité de CHF 1'500.- à la charge de la recourante ;
alloue à Progin S.A. une indemnité de CHF 1'500.- à la charge de la recourante ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Olivier Wasmer, avocat de la recourante, à Me Michel D'Alessandri, avocat de la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social, ainsi qu’à Me Pierre Vuille avocat de Progin S.A. Metal, appelée en cause.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, M. Dumartheray, juges, M. Torello, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
F. Glauser
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :