POUVOIR JUDICIAIRE
A/1176/2010-MC ATA/293/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 30 avril 2010
en section
dans la cause
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
contre
Monsieur H______ représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 12 avril 2010 (DCCR/498/2010)
EN FAIT
Monsieur H______, né le ______ 1968, est ressortissant du Kosovo. Il est arrivé en Suisse en 1989 et a bénéficié d'un permis de saisonnier jusqu'au 16 décembre 1989.
Par la suite, entre 1991 et 2003, il a effectué plusieurs séjours en Suisse dans la clandestinité, y travaillant sans être déclaré, sauf en 1997 pendant la durée de l'instruction d'une procédure d'asile qui s'est terminée par une décision négative, le 7 mai 1997.
Le 24 octobre 2003, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a prononcé son renvoi avec un délai au 10 décembre 2003 pour quitter la Suisse.
Peu avant l'échéance de ce délai, M. H______ a sollicité l'octroi d'un permis de séjour à titre humanitaire, ce qui lui a été refusé par décision du 25 août 2004 de l'office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, devenu depuis lors l’office des migrations (ci-après : ODM). Cette décision a été confirmée sur recours le 30 juin 2005 par le département fédéral de justice et police.
Le 12 juillet 2005, l'OCP a prononcé le renvoi de M. H______ lui impartissant un délai de départ au 10 septembre 2005.
M. H______ ne s'est pas exécuté.
Le 7 avril 2006, il a indiqué à l'OCP que son épouse et ses deux enfants étaient arrivés en Suisse le 15 janvier 2006. Il a précisé vouloir y demeurer car il y vivait.
Le 23 mai 2006, l'OCP a prononcé le renvoi de l'épouse de M. H______ et de leurs deux enfants avec un délai au 30 juin 2006 pour quitter la Suisse.
Par la suite, toutes tentatives de renvoi de M. H______ et de sa famille ont échoué en raison de l’absence de coopération de ce dernier et l'entrée en clandestinité de la famille dont les autorités ont été dans l'impossibilité de localiser l'adresse.
Le 27 novembre 2009, M. H______ a été condamné à une peine de cent quatre-vingt jours amende avec sursis pour exhibitionnisme et désagrément causé par la confrontation à un acte d'ordre sexuel ainsi qu'à l'infraction à la législation sur le séjour des étrangers. La procédure est pendante devant le Tribunal de police suite à une opposition de M. H______.
Le 27 novembre 2009, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. H______ pour une durée de trois mois. Il existait de forts soupçons que l'intéressé se soustraie par tous les moyens à son renvoi. Cette décision a été confirmée le 30 novembre 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), puis le 22 décembre 2009 par le Tribunal administratif (ATA/694/2009).
Le 11 janvier 2010, après que M. H______ ait confirmé s'opposer à son renvoi, la CCRA, sur requête de l'OCP, a prolongé la détention administrative de ce dernier pour une durée d'un mois et demi, soit pour une période paraissant suffisante pour obtenir, des autorités kosovares, la délivrance d'un laissez-passer, celles-ci ne devant plus tarder puisque l'intéressé disposait d'un passeport. Cette décision a été confirmée le 28 janvier 2010 par le Tribunal administratif (ATA/56/2010). Un recours interjeté auprès du Tribunal fédéral a été déclaré sans objet le 19 mars 2010 (2C_159/2010), compte tenu d'une nouvelle prolongation de la détention administrative de l'intéressé décidée entre-temps.
Le 25 février 2010, la CCRA a prolongé la détention administrative de M. H______ jusqu'au 1er mai 2010. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 16 mars 2010 (ATA/184/2010).
Les conditions de maintien en détention administrative de l'intéressé étaient toujours réalisées (art. 75 al. 1 let. g et 76 al. 1 let. b ch. 1 et 3 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20) et le recourant persistait toujours à s'opposer à son retour au Kosovo. Le renvoi était exigible. Il n'y avait aucune nécessité à ce que le recourant reste à Genève, notamment pour comparaître devant le Tribunal de police, instance devant laquelle il pouvait se faire représenter. Un délai supplémentaire était nécessaire pour permettre aux autorités suisses d'obtenir un nouveau laissez-passer puisque le passeport kosovar de l'intéressé était périmé. La détention était proportionnée car seule cette mesure permettait d'assurer la présence de l'intéressé en vue de l'exécution de son renvoi.
Le 6 avril 2010, M. H______ a formé une demande de mise en liberté auprès de la CCRA. Le maintien en détention du recourant privait sa famille de sa protection et de la sécurité d'un père de même qu'elle la mettait en difficulté. Son état de santé était précaire sur le plan psychologique. L'ODM avait suspendu les vols spéciaux suite au décès d'une personne renvoyée le 17 mars 2010.
Le 12 avril 2010, une audience s'est tenue devant la CCRA.
La représentante de l'OCP a conclu au rejet de la demande de mise en liberté. L'ODM avait fixé la date pour la reprise des vols spéciaux à la fin du mois de mai 2010, lorsque le rapport médico-légal aurait été rendu concernant le décès du ressortissant nigérian le 17 mars 2010. Elle ne pouvait prévoir ce que l'ODM déciderait, si la responsabilité de la police était engagée et si le ministère public zurichois poursuivait son enquête au-delà du mois de mai 2010. Contrairement à ce qui avait pu être affirmé à l’audience de la CCRA du 11 janvier 2010, le laissez-passer qui avait été délivré pour M. H______ était toujours valable puisque le refoulement n'avait pas eu lieu. Cela lui avait été confirmé le jour même dans un courriel par un de ses collègues de l'OCP. Cela résultait également d'un courriel du 26 janvier 2010 du ministère de l'intérieur du Kosovo, transmis par l'ODM à l'OCP, qui confirmait que le retour de l'intéressé au Kosovo était possible. L'existence de ce laissez-passer était également mentionnée sur le formulaire d'inscription de M. H______ pour un vol spécial organisé par swissREPAT, qui aurait dû avoir lieu le 17 mars 2010.
Selon M. H______, le laissez-passer du 25 novembre 2009 n'était plus valable et aucune demande de prolongation de celui-ci n'avait été formulée par l'OCP.
Le renvoi de M. H______ ne dépendait que de l'organisation d'un vol spécial vers le Kosovo. Sous l'angle de la proportionnalité, le maintien en détention n'était plus possible dans la mesure où il n'était pas exclu, au vu du flou régnant au sujet de la reprise des vols spéciaux, que l'ODM soit amené à prolonger la durée de suspension de ces derniers. La situation s'apparentait ainsi aux cas dans lesquels il devait être constaté que les autorités de renvoi n'avaient pas fait diligence en vue d'exécuter celui-ci, auquel cas le principe de proportionnalité et l'exigence de célérité s'opposeraient à une prolongation de la détention. Le détenu n'était responsable en rien de l'impossibilité actuelle de procéder à son renvoi par un vol spécial, ceci n'étant que le fait de l'ODM. Il n'y avait pas lieu de lui faire supporter une détention plus longue alors que rien n'indiquait de façon suffisamment vraisemblable la date à laquelle les vols spéciaux pourraient être repris.
Depuis la décision de renvoi du 12 juillet 2005, M. H______ n'avait eu de cesse de s'opposer à son renvoi, en ne se présentant pas aux convocations de l'OCP, en refusant de quitter la Suisse ou en disparaissant. L'OCP n'avait pas enfreint le principe de célérité dans l'accomplissement des démarches permettant d'organiser le renvoi de l’intéressé. Ce dernier disposait d'un laissez-passer qui avait une durée illimitée comme le mentionnait la documentation disponible sur le site intranet de l'ODM dont une copie était produite. Il avait fait l'objet d'une prolongation de sa détention jusqu'au 1er mai 2010. La suspension des vols spéciaux était momentanée et ne rendait pas le renvoi impossible au sens de l'art. 80 al. 6 LEtr. Celui-ci était encore envisageable dans un délai prévisible si bien que le maintien en détention pouvait être ordonné. C'était le détenu qui était responsable de l'impossibilité actuelle de procéder à son renvoi du fait de son opposition systématique et il ne pouvait, de ce fait, bénéficier de la décision de suspendre les vols spéciaux provisoirement.
Il n'avait pas reçu le bordereau de pièces remis par l’OCP et ne pouvait se déterminer utilement à ce sujet. Les courriels produits par cet office ne démontraient nullement que les vols spéciaux reprendraient à une date ou une période prévisible. Le dossier ne contenait aucun laissez-passer établi par les autorités du Kosovo en sa faveur. Il avait lui-même produit devant la CCRA une attestation de l'ambassade du Kosovo confirmant qu'aucun laissez-passer n'avait été établi pour lui. En janvier 2010, le représentant de l'OCP avait déclaré à la CCRA que celui-ci essayait d'obtenir un tel laissez-passer. Dans la mesure où il n'y avait eu aucune confirmation officielle de l'ODM que les vols spéciaux reprendraient au mois de mai 2010, c'était à juste titre que la CCRA l'avait libéré.
EN DROIT
Le Tribunal administratif est l'autorité de recours compétente pour connaître des décisions de la CCRA en matière de détention administrative (art. 56A al. 1 et 2 LOJ ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
a. A teneur de l’art. 60 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, et toute personne touchée directement par une décision et qui a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir.
b. L’intérêt du recourant n’est digne de protection que s’il est actuel, c’est-à-dire si la situation de fait ou de droit est susceptible d’être influencée par l’issue du recours. Son admission doit donc lui procurer un avantage ou supprimer un inconvénient de nature matérielle ou idéale (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne, 2000, p. 351). Le juge ne se prononcera ainsi que sur des recours dont l’admission élimine véritablement un préjudice concret (P. MOOR, Droit administratif, tome II, Berne, 2002, p. 642).
c. L’existence d’un tel intérêt s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours sera déclaré sans objet (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p.53 ; 111 Ib 58 consid. 2 et les références citées ; ATA/915/2004 du 23 novembre 2004 ; ATA/270/2001 du 24 avril 2001 ; ATA/731/2000 du 5 décembre 2000 ; ATA/295/1997 du 6 mai 1997 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 900 ).
d. Il est renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 129 I 113 consid. 1.7 p. 119 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; 127 I 164 consid. 1a p. 166 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.69/2006 du 5 juillet 2006 et les arrêts cités ; ATA/146/2009 du 24 mars 2009).
e. Le délai de recours contre une décision en matière de détention administrative est de dix jours (art. 10 al. 1 LaLEtr).
En l'occurrence, le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente. Même si la décision de mise en liberté a été exécutée immédiatement, il sera renoncé à la condition de l'intérêt actuel pour permettre le contrôle de sa légalité.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, il respecte ce délai.
Il est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative doit être levée lorsque le motif de celle-ci n’existe plus (art. 80 al. 6 let. a LEtr).
Au jour où la CCRA a pris la décision attaquée, les motifs de mise ou de maintien en détention de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr perduraient, ainsi que l'avait encore confirmé le tribunal de céans dans son arrêt du 16 mars 2010 (ATA/184/2010) vu l’opposition systématique de M. H______ à son renvoi au Kosovo.
b. Si l'exécution d'un renvoi devient momentanément impossible, mais demeure néanmoins envisageable dans un délai prévisible, un maintien en détention reste légitimé de même que reste possible une prolongation de celle-ci (ATF 125 II 369 consid. 3a rendu sous l'égide de l'ancien droit mais applicable au régime juridique instauré par la LEtr selon l'Arrêt du Tribunal fédéral 2C_256/2008 du 4 avril 2008). Des motifs tirés de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr ne peuvent être invoqués dans le cadre d'une demande de mise en liberté, que s’ils sont fondés sur des faits postérieurs à la décision de renvoi entrée en force, faits qui viendraient remettre en question la possibilité d'exécuter cette dernière (ATA/654/2009 du 10 décembre 2009).
Ainsi que le tribunal de céans l'a précisé (ATA/233/2010 du 13 avril 2010), la décision de l'ODM de suspendre les vols spéciaux, dans l'attente des résultats de l'enquête sur le décès d'une personne renvoyée par ce moyen, n'engendre pas les conséquences que l'intimé lui donne. Elle ne rend pas impossible de jure, son maintien en détention administrative ou la prolongation de celle-ci. Dès lors que la décision de l'ODM est de nature provisoire et que sa levée est projetée dans un délai de quelques semaines, le renvoi de l'intéressé reste envisageable à court terme et donc possible au sens de l'art. 80 al. 6 LEtr.
Dans l'arrêt précité, le tribunal de céans avait retenu que si le renvoi n'apparaissait pas impossible malgré la décision de suspension des vols spéciaux, l'incertitude qu'elle générait pouvait avoir des incidences sur le respect du principe constitutionnel précité au regard des difficultés d'exécution et du principe de célérité (ATA/233/210 consid. 3c).
Dans le cas d'espèce, la CCRA a considéré que l'intimé devait être mis en liberté parce que son maintien en détention violerait le principe de proportionnalité, dès lors que l'OCP n'est pas en mesure d'assurer que le délai de suspension des vols spéciaux ne serait pas prolongé ni de fournir une date précise pour la reprise de ceux-ci. Son raisonnement ne peut être suivi. Rien n'indique que le rapport d'enquête attendu ne sera pas déposé dans le délai prévu. Rien ne permet de mettre en cause la volonté de l'ODM de reprendre ses vols spéciaux dès la fin du mois de mai 2010 ou d'assimiler à une absence de diligence de la part des autorités de police des étrangers le fait qu'elles ne peuvent fournir des informations précises sur la date de clôture de l'enquête menée par les autorités zurichoises.
Au vu des documents produits par l'OCP le 12 avril 2010 devant la CCRA, il est établi que celui-ci a effectué toutes les démarches en son pouvoir pour tenter de procéder au renvoi de l’intéressé. En particulier, au vu du courriel du 26 janvier 2010, il n'y a pas à douter que l'intimé, qui avait d’ailleurs été inscrit sur le vol spécial du 17 mars 2010, est au bénéfice d'un laissez-passer valable permettant cette opération. En l'occurrence, celui-ci est détenu administrativement depuis près de cinq mois. Son renvoi restant possible dans un délai raisonnable compte tenu de la durée de cette privation de liberté, il n'était pas contraire au principe de proportionnalité de le maintenir en détention jusqu'au début du mois de mai, date à laquelle un nouveau contrôle serait intervenu. C'est à tort que la CCRA a accepté la demande de mise en liberté de M. H______ en considérant qu’elle devenait disproportionnée.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 avril 2010 par l'office cantonal de la population contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 12 avril 2010 ;
au fond :
l'admet ;
constate que la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 12 avril 2010 admettant la demande de levée de détention de Monsieur H______ est contraire au droit ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à l'office cantonal de la population, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l'office fédéral des migrations ainsi qu'à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat de Monsieur H______.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :