POUVOIR JUDICIAIRE
A/3325/2009-FPUBL ATA/223/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 30 mars 2010
dans la cause
Monsieur S_______ représenté par Me Jean-Bernard Waeber, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES FINANCES
EN FAIT
Monsieur S_______, né le ______ 1955, est titulaire d'une licence en droit, d'un brevet fédéral de spécialiste en assurances sociales et d'un master en administration publique, délivré par l'Institut de hautes études en administration publique (ci-après : IDHEAP).
Du 15 décembre 2005 au 31 août 2006, il a bénéficié d'un contrat d'emploi temporaire cantonal conclu avec l'Etat de Genève, représenté par le service des mesures cantonales de l'office cantonal de l'emploi, et a officié en qualité de juriste auprès du service de surveillance des fondations et institutions de prévoyance de l'Etat (ci-après : le service des fondations).
Suite à une annonce parue dans le bulletin des places vacantes de l'Etat de Genève, M. S_______ a été engagé, dès le 1er septembre 2006, par le département des finances (ci-après : le département) en qualité d'employé pour exercer la fonction de juriste contrôleur auprès du service de surveillance des fondations à plein temps.
Ce service comptait un autre poste de juriste, occupé par Madame K______, et était dirigé par Madame R______.
Les 15 et 16 novembre 2006, M. S_______ a suivi deux séminaires portant sur les modules de formation en prévoyance professionnelle qui devaient lui permettre d’acquérir rapidement les notions de base indispensables en prévoyance professionnelle.
L'entretien d'évaluation au terme des trois mois a eu lieu le 26 février 2007, soit après six mois d’activité. L'analyse, signée par Mme R______, Monsieur P______, responsable des ressources humaines du département et M. S_______ indiquait que ce dernier fournissait un bon travail, toutes ses prestations étant qualifiées d’adéquates pour la fonction. Ses supérieurs attendaient toutefois de lui qu’il approfondisse ses connaissances professionnelles et accélère le traitement des dossiers.
En octobre 2007, alors que Mme R______ se trouvait en arrêt de travail, M. S_______ a téléphoné aux divers hôpitaux du canton de Genève afin de s’assurer que sa supérieure hiérarchique était bien malade.
a. Le 31 octobre 2007, à la suite de divers problèmes dénoncés par une collaboratrice, une enquête administrative a été ouverte à l'encontre Mme R______.
b. Le 29 novembre 2007, M. S_______ a été entendu dans le cadre de cette enquête. Il a déclaré notamment qu’à titre personnel, il n’avait pas rencontré de problèmes relationnels avec Mme R______. Sur le plan organisationnel, il ne mettait pas les priorités dans le même ordre que cette dernière. Il avait pu s’adresser à elle pour parler des dossiers. Elle était réceptive et accessible, pour autant qu’elle soit présente au bureau. Mme R______ n’était pratiquement jamais là le mercredi et il considérait qu’elle travaillait en fait à 80 % et non à 100 %, ce qui affectait l’ambiance de travail.
c. L'enquêtrice a rendu son rapport le 8 avril 2008. Aux termes de celui-ci, aucun manquement aux devoirs de fonction par rapport aux faits dénoncés, ni aucune défaillance dans le direction de ses subordonnés et dans la coordination ou le contrôle de leur activité ne pouvait être reproché à Mme R______. Cette dernière n'avait également failli ni dans son obligation de veiller à la personnalité des employés, ni dans celle de transmettre l'information nécessaire aux collaborateurs pour l'exercice de leur fonction.
Le rapport mentionnait que l’objectif fixé concernant le perfectionnement en prévoyance professionnelle avait été atteint par la participation aux différents séminaires proposés à l’extérieur durant l’année 2007. Les compétences de M. S_______ ont été appréciées selon onze critères, sept étaient jugés "maîtrisés" et quatre "à développer". Ainsi, l'intéressé devait veiller à traiter de manière identique les dossiers relatifs aux institutions de prévoyance et transmettre les dossiers à la direction pour éviter certaines erreurs. Il devait également fournir un effort dans le travail d’équipe et adopter un rythme plus soutenu. Enfin, il devait faire attention au ton utilisé dans les réponses écrites aux usagers et éviter un ton agressif ou sarcastique. Il devait informer de manière plus systématique la direction des courriers sortants qu’il expédiait.
Dans la rubrique "bilan général", il était relevé que l’intéressé avait fait un sérieux écart de conduite (en téléphonant aux divers hôpitaux du canton comme indiqué ci-dessus). Cette problématique serait traitée ultérieurement.
b. M. S_______ a refusé de signer le rapport d'entretien.
Il s’était prêté de bonne grâce au premier entretien d’évaluation en 2006, quand bien même "l’aspect virtuel de celui-ci l’avait un peu surpris". Il s’exprimait en ces termes : "j’ai une formation de juriste, suis âgé de plus de cinquante ans et mes performances professionnelles allaient être évaluées par une jeune femme, bénéficiant à la base d’une formation comptable, maîtrisant bien l’aspect "prévoyance professionnelle" et des matières traitées par le service mais dont les connaissances juridiques en matière de fondations de droit privé sont limitées".
M. S_______ demandait à M. P______ qu'une personne de formation juridique évalue le classeur chronologique qui contenait toute la correspondance qu’il avait rédigée depuis le 1er septembre 2006.
M. P______ a indiqué à M. S_______ ne plus retrouver le classeur chronologique que celui-ci lui avait remis.
En raison d'une ambiance de travail difficile, M. P______ a assumé une supervision du service depuis l'ouverture de l'enquête administrative.
Durant cette période, Mme R______ a donné sa démission pour le 31 août 2008 et Mme K______ a été désignée pour assurer l’intérim jusqu’à l’arrivée du nouveau directeur.
Dans un courrier électronique du 22 avril 2008, adressé à Madame Pauline De Vos, secrétaire générale du département, ainsi qu’à MM. P______ et Ruegsegger, M. S_______ a déploré ne pas avoir été choisi pour assurer l'intérim, alors qu’il était le seul du service à travailler à 100 %, Mme K______ n’étant présente qu’à 80 %, et qu’il avait une formation plus poussée. Enfin, il regrettait que sa suggestion, tendant à mettre sur pied un classeur chronologique de toute la correspondance sortante du service, n’ait pas été suivie.
a. Le 2 mai 2008, M. S_______ s'est plaint de ne pas avoir reçu de la part de Mme R______ l'inscription pour le séminaire de formation continue en prévoyance professionnelle.
b. M. S_______ a pu participer à ce séminaire qui a eu lieu du 29 septembre au 1er octobre 2008.
Par mail du 20 mai 2008, M. P______ a indiqué aux collaborateurs que le service connaissait depuis quelques semaines une recrudescence des absences. Il annonçait que certaines mesures seraient mises en place et que, si nécessaire, il serait fait appel au médecin-conseil.
a. Le 21 mai 2008, M. S_______ a fait part à M. P______ de ses doléances relatives à la perte de son classeur chronologique, aux nombreuses absences du personnel du service à commencer par celles de Mme R______ et au problème de ventilation des locaux qui contiendraient également de l’amiante.
b. Dans sa réponse du même jour, M. P______ a rendu M. S_______ attentif aux propos souvent à double sens de celui-ci où la limite entre moquerie et dérision était fragile.
Le mode de fonctionnement et de communication de M. S_______ ne convenait pas du tout au service, ni au public. Ce collaborateur était un élément perturbateur au sein du service et vis-à-vis des tiers. Sa façon de parler et d'écrire n'était pas appréciée, les termes utilisés étant trop agressifs ou trop ironiques. De plus, ses connaissances en matière de 2ème pilier n'étaient pas suffisantes pour lui permettre de se prononcer de manière autonome dans tous les dossiers. Elle proposait de se séparer de ce collaborateur.
Fin juin 2008, M. P______ a quitté l’administration cantonale.
Le 3 juillet 2008, M. S_______ a été reçu par Mme De Vos.
Le 14 août 2008, M. Ruegsegger a reçu M. S_______ pour discuter de son évaluation et de ses absences pour maladie au cours des six derniers mois.
Selon une note de M. Ruegsegger, M. S_______ a été informé, à cette occasion, de la prolongation de sa période probatoire vu la contestation par celui-ci de l'objectivité de Mme R______ et l'absence d'une hiérarchie pouvant réaliser un entretien d'évaluation nécessaire en vue d'une nomination ou d'une résiliation. M. S_______ avait donné son accord verbal, comptant sur la future direction pour reconnaître objectivement ses qualités.
Un délai de dix jours ouvrables pour traiter près de quarante règlements de liquidation partielle en souffrance chez lui était impossible en sus du travail quotidien. Le traitement de ces dossiers n’avait pas été chose aisée car, depuis le début du processus, "les commentaires apportés par notre service aux projets de règlements avaient varié, raison pour laquelle je me suis essoufflé, et souhaité attendre que la situation se stabilise".
Mme R______ a cessé son activité le 31 août 2008.
Par courrier du 8 septembre 2008, M. Ruegsegger a demandé à l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE) de prolonger la période probatoire de M. S_______ jusqu’au 31 août 2009 en raison des constats d’insatisfaction formulés par la hiérarchie, de l’absence de reproches avérés à l’encontre de Mme R______ au terme de l’enquête administrative conduite contre celle-ci, de la démission de cette dernière au 31 août 2008 et de l’arrivée de son successeur le 1er novembre 2008. Il était important que celui-ci dispose d’un temps d’adaptation et d’étude suffisant du service.
Par pli recommandé du 12 septembre 2008, l’OPE a signifié à M. S_______ la prolongation, à titre exceptionnel, de sa période probatoire de douze mois, soit jusqu’au 31 août 2009. Ce délai supplémentaire était accordé afin de permettre à la nouvelle hiérarchie de juger de la qualité de ses prestations. Ce document ne comportait aucune voie de droit.
Le 1er novembre 2008, Monsieur Jean Pi______ a remplacé Mme R______ en qualité de directeur du service de surveillance des fondations. Ce dernier avait une formation juridique, un postgrade en gestion des ressources humaines et un master of business administration. Il était en dernier lieu directeur-adjoint de l’office cantonal de l’assurance invalidité (ci-après : OCAI) et il avait pendant plusieurs années été membre du comité et des commissions juridique et financière de la caisse de prévoyance du personnel enseignant et des fonctionnaires de l’administration cantonale genevoise (ci-après : CIA).
a. Le 4 février 2009, M. Pi______ a procédé à un entretien d’évaluation et de développement de M. S_______ pour la période du 1er novembre 2008 au 31 janvier 2009.
Selon le document rempli à cette occasion, sur les onze critères examinés, sept étaient considérés comme "maîtrisés", trois comme "à développer" et un était à la fois "non maîtrisé" et "à développer". S’agissant des compétences techniques, la maîtrise des connaissances professionnelles pour les fondations classiques était partiellement acquise mais devait être développée tant d’un point de vue strictement juridique que d’un point de vue de l’opportunité en lien avec la mission du service afin de pouvoir être pleinement autonome. Pour les institutions de prévoyance, M. S_______ avait encore beaucoup trop de lacunes et d’incertitudes. Ce domaine complexe n'était malheureusement pas encore maîtrisé. Des efforts devaient également être fournis sur le plan quantitatif. M. S_______ devait augmenter sa production pour pouvoir faire face au volume de travail juridique du service et être à jour dans sa tâche. Il devait adapter son organisation du travail.
La qualité globale des prestations attendues indiquait qu'au niveau du comportement et des compétences génériques, le bilan était bon. M. S_______ était engagé et motivé dans son travail. Néanmoins, s'agissant des "compétences techniques métiers", après près de trois ans de pratique, le bilan n’était pas encore satisfaisant, tout particulièrement dans le domaine de la prévoyance professionnelle, au vu des exigences et des besoins juridiques élevés du service. Un nouveau bilan de la situation, au regard notamment des objectifs convenus, était prévu en juin 2009.
b. De son côté, M. S_______ a mentionné lors de ce bilan que l’acquisition des "compétences techniques métiers" avait été entravée par l’ancienne directrice.
A cette occasion, M. Pi______ a relevé qu’après trois ans d’activité comme juriste "senior", M. S_______ avait toujours des compétences juridiques insuffisantes dans le domaine de la prévoyance professionnelle et dans celui des fondations classiques. La situation était particulièrement inquiétante en matière de prévoyance professionnelle où les lacunes de l'intéressé restaient importantes. Par ailleurs, M. S_______ manquait de bon sens juridique, se perdait parfois dans des éléments non pertinents au risque de complexifier le traitement des dossiers. Il ne prenait pas la peine de se documenter, ne maîtrisait pas les instructions existantes du service et n’acceptait pas les remarques qui lui étaient faites sur le traitement de ses dossiers. Sa production quantitative était insuffisante malgré l’aide apportée durant l’année par sa collègue juriste. M. S_______ travaillait de manière isolée sans réelle coordination et collaboration avec ses collègues juristes et contrôleurs ce qui créait des problèmes internes et externes. De plus, malgré l’aide qui lui avait été apportée, il s’était montré incapable de se remettre en question et de faire les efforts nécessaires afin d’acquérir les compétences exigées par sa fonction. Au vu de ces éléments, M. Pi______ envisageait de demander la résiliation des rapports de service.
M. S_______ a souligné l’importance de l’enquête administrative diligentée contre Mme R______. Il estimait que l’acquisition de ses compétences avait été entravée par celle-ci qui avait voulu se venger suite aux déclarations qu'il avait faites dans le cadre de l’enquête administrative. Toute personne qui s'était montrée critique avait été déplacée ou avait quitté le service. M. S_______ s’est dit peu étonné de l’intention de M. Pi______ de vouloir mettre un terme à son contrat. Celui-ci lui avait "cherché des poux" dès son arrivée dans le service. Il lui avait fait les premières remarques trois semaines après son entrée en fonction en novembre 2008 et lui avait dit qu’il était "trop cher". Le premier entretien avec son nouveau supérieur hiérarchique avait eu lieu trois mois seulement après l'entrée en fonction de celui-ci. M. S_______ a encore expliqué avoir proposé la création d’un classeur chronologique, sans succès. De plus, contrairement à ce qui avait été convenu, sa collègue juriste ne lui avait pas donné accès à sa correspondance professionnelle. M. Pi______ traitait différemment son travail et celui de Mme K______.
M. Pi______ a précisé avoir fixé la date du premier entretien d’évaluation trois mois après son arrivée pour permettre à M. S_______ de prendre rapidement connaissance des objectifs fixés et des attentes. Il réfutait l’allégation selon laquelle il aurait dit à M. S_______ qu’il coûterait "trop cher". En revanche, il avait dit attendre de meilleures prestations d’une personne qui assumait des responsabilités évaluées en classe 22. Par ailleurs, il confirmait sa volonté d’améliorer le partage de l’information et des documents entre les collaborateurs du service.
M. S_______ a reconnu que M. Pi______ avait été confronté à une situation difficile en reprenant la direction du service et qu’il avait entrepris des efforts au niveau des juristes. Mme K______ ne respectait pas et changeait les procédures préalablement définies. Depuis deux ans et demi, il avait fait des efforts pour améliorer la situation mais avait cessé d’en faire depuis plusieurs mois car il estimait que l’effort était à sens unique.
Pour M. Pi______, les deux juristes avaient un problème de confiance mutuelle et manquaient de collaboration. Il avait organisé des réunions de travail pour mettre en place des procédures de travail homogène. Il traitait ces deux personnes sur pied d’égalité. Il a souligné que M. S_______ ne maîtrisait pas les instructions du service et qu’il manquait de sens juridique dans son travail. Ce dernier travaillait de manière isolée du reste de l’équipe du service. Il acceptait mal les remarques faites quant à la qualité de ses prestations professionnelles.
M. S_______ estimait, quant à lui, que l’acquisition des compétences professionnelles liées à sa fonction se faisait au fur et à mesure du temps et dans des conditions difficiles. Ses connaissances étaient bonnes et il contestait présenter d’éventuelles lacunes en la matière. M. Pi______ n'était pas objectif. Il ne voulait pas de lui car il coûtait trop cher et il lui faisait de l’ombre.
M. Pi______ estimait avoir donné sa chance à M. S_______. Il n’y avait pas de question de salaire ou d’ombre mais bien une question de qualité et de quantité de travail qui n’étaient pas satisfaisantes.
b. Lors de cette séance, M. S_______ a demandé l’établissement d’un certificat de travail intermédiaire.
c. Un exemplaire du compte-rendu de la réunion a été reçu par M. S_______ le 17 juillet 2009. Il était indiqué que l’employeur n'entendait pas demander sa nomination. Par voie de conséquence, il envisageait qu’il soit mis fin aux rapports de service. Un délai de dix jours ouvrables, dès réception du document, était donné à l'intéressé pour produire d’éventuelles observations complémentaires.
Le 27 juillet 2009, M. S_______, par l’intermédiaire de son conseil, a dressé une liste des corrections qu’il convenait d’apporter au procès-verbal de l’entretien du 17 juillet 2009.
Le 28 juillet 2009, une nouvelle version du procès-verbal de l'entretien a été envoyée à M. S_______ pour signature.
Le 31 juillet 2009, M. S_______ a fait part de ses commentaires suite à l’entretien de service.
L’intégralité de ses remarques n’avait pas été protocolée. S’agissant de la décision de prolongation de la période probatoire, cette décision était nulle pour deux raisons au moins. Elle constituait d'une part le résultat d’une stratégie mise en place pendant la période probatoire visant à lui nuire. Par ailleurs, elle constituait une véritable mesure de représailles en raison du témoignage qu’il avait fait dans le cadre de la procédure administrative contre Mme R______. De ce fait, il devait être considéré comme un employé n’étant plus en période probatoire.
Les reproches qui lui étaient faits étaient infondés. Il contestait ne pas donner satisfaction au regard de ses prestations professionnelles. L’acquisition de ses compétences avait été sciemment entravée par l’ancienne directrice du service qui se vengeait de son témoignage lors de l’enquête administrative la concernant. Mme K______ avait toujours refusé de collaborer avec lui. Afin de faciliter l’accès au savoir juridique du service, il avait proposé depuis des mois l’établissement d’un classeur chronologique de toute la correspondance de chacun des juristes, mesure qui serait également apte à permettre une comparaison de la qualité et de la quantité du travail fournis. Le comportement de Mmes R______ et K______ était imputable à l’Etat de Genève et il ne saurait lui-même en pâtir. L’employeur avait une obligation de protéger la personnalité de tous les travailleurs. Cette obligation avait notamment pour corollaire d’intervenir pour aplanir les conflits. Or, M. Pi______ avait longuement insisté lors de l’entretien de service sur le conflit entre les juristes sans avoir au préalable essayé de comprendre celui-ci. L’Etat de Genève ne saurait résoudre la situation en l'éloignant. En outre, lui-même était victime d’une inégalité de traitement par rapport à Mme K______ qui se manifestait notamment en des reproches pour des choses qu'il aurait faites alors que le même comportement n’était pas critiqué s’il venait de Mme K______. Trois semaines à peine après son entrée en fonction, M. Pi______ lui avait fait des remarques qui laissaient peu d’espoir. Il lui avait notamment dit qu’il devait se chercher un "plan B". Au regard de l’ensemble de ces éléments, un éventuel licenciement apparaîtrait arbitraire, voire contraire au principe de proportionnalité.
b. Le 7 août 2009, M. S_______ a demandé que la phrase " Monsieur S_______ est un collaborateur qui montre de l'intérêt pour son travail, particulièrement dans le domaine des fondations classiques" soit remplacée par "Monsieur S_______ accomplit ses tâches avec professionnalisme, à notre entière satisfaction". Dans le pire des cas, il demandait que la phrase contestée soit purement supprimée.
Le 7 août 2009, un nouveau certificat de travail intermédiaire lui a été transmis où la phrase litigieuse avait été supprimée.
Le 12 août 2009, le département a mis fin aux rapports de service qui liaient M. S_______ à l’Etat de Genève pour le 30 novembre 2009. L’insuffisance des prestations de celui-là ne permettait pas la poursuite de la collaboration.
Le 14 septembre 2009, M. S_______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il conclut à son annulation et demande l’établissement d’un certificat de travail selon le projet mentionné dans ses écritures.
La prolongation de la période probatoire ordonnée le 12 septembre 2008 n’était fondée sur aucune des hypothèses de l’art. 5A du règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’Etat et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01). Prise en dehors de celles-ci, elle devait être tenue pour nulle. Par ailleurs, aucune analyse de ses prestations n’avait été effectuée en 2008. La procédure de prolongation de la période probatoire n’avait donc pas été régulière. Prononcée sans nouvelle analyse valable des prestations, ladite prolongation devait également être considérée comme nulle pour cette raison. En plus, la prolongation était tardive car elle avait été prononcée alors qu’il se trouvait à la fin de son trente-troisième mois de travail dans le même service. Même si l’on ne tenait pas compte des premiers huit mois et demi, la fin de la période probatoire ordinaire était intervenue le 31 août 2008. Or, à cette date, la prolongation n’avait pas encore été prononcée ni évoquée. En conséquence, il devait être considéré comme n’étant plus employé en période probatoire à la date de son licenciement.
L’autorité intimée se prévalait de l’insuffisance de ses prestations. Ce motif n’était pas fondé car les véritables raisons du licenciement résidaient dans la volonté de Mme R______ de lui nuire. Malgré ses multiples demandes, le service avait toujours refusé de mettre en place un classeur chronologique des courriers sortants rédigés par les juristes. Par conséquent, aucune évaluation objective de ses prestations n’avait été faite. Plusieurs reproches ne lui avaient été adressés qu’à l’approche de l’entretien de service du 15 juillet 2009. Ils étaient juridiquement mal fondés, ou n'auraient pas été formulés si le même comportement avait été adopté par Mme K______. L’autorité intimée devait démontrer que le licenciement se basait sur un motif fondé. Il lui incombait de détailler ses reproches et de lui réserver la possibilité d’y répondre point par point. Or, l’autorité intimée s’était limitée à des affirmations générales concernant la qualité et la quantité du travail fourni sans précision. En l’absence d’un motif fondé, le licenciement présentait un vice parce que prononcé en violation de l’art. 21 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).
A aucun moment, il n’avait bénéficié de mesures de développement et de réinsertion professionnelle et/ou de recherche au sein de l’administration cantonale d’un autre poste correspondant à ses capacités. Pour cette raison également, le licenciement était vicié. Au regard de la gravité des vices affectant la décision de licenciement, il se justifiait de tenir cette décision pour nulle ex lege.
Si par impossible il fallait retenir que la gravité des vices entachant la décision de l’autorité intimée de mettre fin aux rapports de service n’était pas suffisante pour justifier une nullité ex lege, force serait de constater que ladite décision était contraire au droit. Dans cette hypothèse, le tribunal devait inviter l’autorité à prononcer sa réintégration à un poste correspondant à ses capacités professionnelles et à ses compétences. Si l’autorité intimée devait refuser de procéder à cette réintégration, le tribunal devrait statuer sur le montant de l’indemnité due, qu’il conviendrait d’arrêter à CHF 252’688,80 correspondant à vingt-quatre mois de son dernier traitement brut.
Le certificat de travail remis par l’autorité intimée était insuffisant. Il ne correspondait pas à ses aptitudes professionnelles et compétences, ni à la qualité et à la quantité du travail fourni.
La prolongation de la période probatoire était fondée sur l’art. 5A let. e RTrait, soit l’insuffisance des prestations. Le motif invoqué par rapport au manque d’objectivité et à la vengeance de la directrice pour se soustraire à l'autorité et contester la légitimité de celle-ci était un moyen dilatoire visant à occulter les diverses insuffisances du recourant. Mme R______ n’avait pas été en mesure de procéder sereinement à une nouvelle évaluation des prestations du recourant avant de quitter ses fonctions le 31 août 2008. Le recourant avait été informé, le 14 août 2008, que la période probatoire serait prolongée jusqu’au 31 août 2009 et le motif de cette décision lui avait été expliqué. Compte tenu des circonstances et de l’accord verbal du recourant, les règles de la bonne foi ne permettaient pas de considérer que la décision de prolongation de la période probatoire n’avait pas été valablement prononcée.
Le recourant avait pu bénéficier des formations qui devaient lui permettre de maîtriser les dossiers en matière de prévoyance professionnelle et d’en accélérer le traitement. Malgré cela, aucune amélioration ne s’était produite. Le nouveau directeur avait dû faire, lors des entretiens de février et juillet 2009, les mêmes constats d’insatisfaction que ceux de la précédente supérieure du service. Le recourant occupait une fonction de juriste contrôleur en classe maximum 22 à plein temps. Or, un juriste contrôleur était sensé être capable de traiter tous les types de dossiers, en particulier les dossiers d'institutions de prévoyance réputés les plus complexes. Le recourant ne maîtrisait pas le domaine de la prévoyance professionnelle. A ces reproches, s’ajoutaient des difficultés liées au mode de fonctionnement du recourant, en particulier s’agissant des instructions qu’il ne maîtrisait pas et de sa manière de travailler de façon isolée. Le recourant n’avait pas su saisir l’opportunité d’améliorer ses prestations de manière significative. La résiliation des rapports de service était dès lors en tous points conforme au droit.
S’agissant du certificat de travail, l’autorité s’était prononcée sur la demande de modification du certificat souhaitée par le recourant en y donnant une suite conforme aux solutions proposées par celui-ci. Dans la mesure où elle avait accepté la demande de modification du certificat de travail, en établissant le 7 août 2009 un document conforme aux souhaits du recourant, le recours devait être déclaré irrecevable sur ce point.
Par décision de la présidente du Tribunal administratif du 4 novembre 2009, la demande de restitution de l’effet suspensif a été rejetée.
Le 27 novembre 2009, le juge délégué a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle.
a. M. S_______ a expliqué qu’il n’avait pas donné son accord à une prolongation de sa période probatoire mais avait pris acte de cette décision. Il n’avait pas recouru contre décision qui n’était pas désignée comme telle et qui ne comportait aucune voie de recours. M. Pi______ était arrivé le 1er novembre 2008. Au début, il avait été influencé par Mmes De Vos et R______. Il avait cherché à le déstabiliser et lui avait dit, fin novembre/début décembre 2008 qu’il avait intérêt à prévoir un "plan B" pour l’été suivant car il ne maîtrisait pas le domaine des institutions de prévoyance. M. Pi______ avait trouvé quelques erreurs dans son travail qui lui avaient été signalées par Mme K______. M. S_______ ne pensait pas que M. Pi______, juriste mais venant de l’OCAI, pouvait seul, en un mois, apprécier son travail dans un domaine aussi complexe que celui des institutions de prévoyance.
Il était tombé malade mais n’avait jamais cessé de travailler. Depuis cet automne, M. Pi______ avait compris que Mme K______ avait aussi ses torts. Néanmoins, l’ambiance du service était mauvaise et bien qu’il ait conclu à sa réintégration, il ne souhaitait pas retourner y travailler.
b. Madame Marie-Thérèse Giger, juriste à l'OPE, a indiqué que l’Etat n’entendait pas revenir sur sa décision.
c. M. Pi______ a confirmé le dernier entretien de service avec M. S_______. Il avait été dix ans directeur-adjoint de l’OCAI et également membre du comité de la CIA ainsi que de la commission judiciaire. Il avait ainsi acquis des connaissances en matière de prévoyance professionnelle. Il n’avait reçu aucune information au sujet de M. S_______ ni de la part de Mme De Vos, ni de Mme R______ et n’avait pas rencontré cette dernière. Les dossiers lui avaient été transmis par la personne qui avait assuré l’intérim, soit Mme K______. Il paraphait les courriers et signait 80% des décisions. Il voyait ainsi tout ce que faisaient M. S_______ et Mme K______. Il avait évalué le travail du premier sur la base d’éléments concrets, soit les dossiers que celui-ci traitait, et il n’avait pas tenu compte de l’historique des relations du service. En revanche, il avait été informé que M. S_______ avait fait l’objet d’une décision de prolongation de la période probatoire jusqu’au 31 août 2009, ce qui impliquait qu’il procède à une évaluation intermédiaire qui avait eu lieu le 4 février 2009. Depuis le 1er janvier 2009, il avait fait établir un programme Excel qui permettait au directeur et à chacun des juristes d’avoir un état de la situation de tout ce qui entrait et de savoir qui traitait quel dossier. Lorsqu’il avait pris ses fonctions, il avait demandé à chaque juriste de faire un état des lieux. M. S_______ avait trente-quatre dossiers d’institutions de prévoyance en suspens depuis 2007/2008 dans lesquels il fallait rendre des décisions de liquidation partielle, la décision du service étant constitutive. Il avait pris une mesure en urgence et avait transféré la moitié des dossiers à Mme K______ qui était à jour. La grande majorité des dossiers en retard de M. S_______ datait de 2007 et début 2008, soit antérieurement à la période d’intérim. Vu la tension qui existait entre les juristes, il avait mis en place, en mai 2009 sauf erreur, un classement chronologique papier lequel, à son sens, n’apportait rien. Mme K______ ne lui avait rien dit au sujet de M. S_______ lorsqu’il était arrivé dans le service. Il discutait avec M. S_______ de dossiers, de cas concrets et n’avait jamais eu avec lui d’entretien avant le 4 février 2009.
d. M. S_______ a encore expliqué avoir consulté un avocat début décembre 2008 suite au choc qu’il avait ressenti en entendant les propos que lui avait tenus M. Pi______ à fin novembre/début décembre 2008 selon lequel sa nomination n’était pas assurée et l’invitant à préparer un "plan B" pour lequel il l’aiderait cas échéant, Mme Pi______ travaillant à l’OCE. A cet égard M. Pi______ a contesté formellement avoir tenu de tels propos.
M. S_______ a encore indiqué avoir reçu un certificat de travail intermédiaire lequel, même après corrections, ne lui donnait pas satisfaction mais dont il s’était accommodé compte tenu des circonstances.
e. M. Natarajan a expliqué qu’un autre certificat de travail serait établi après le 30 novembre 2009, date de la fin des rapports de travail.
f. M. S_______ a sollicité l’ouverture d’enquêtes pour entendre différents témoins ainsi que la production complète des pièces 9 du chargé intimé et 14, ce document ayant été caviardé.
EN DROIT
Le tribunal de céans examinera dès lors, dans un premier temps, la validité de la décision de licenciement prise par le département le 12 août 2009 puis le grief lié à l'établissement du certificat de travail.
Recours contre le licenciement
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours dirigé contre la décision de licenciement est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; 130 I 425 consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.402/2008 du 27 juin 2008 consid. 3.2 ; 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; 126 I 97 consid. 2b p. 103).
En l’espèce, les pièces du dossier et l’audition des parties permettent au tribunal de céans de statuer en toute connaissance de cause sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'audition de témoins. De même, la production complète du rapport final d'enquête administrative relative à Mme R______ et le mail de cette dernière du 6 juin 2008 n'est pas utile, les passages pertinents pour l'issue du litige se trouvant dans le dossier.
Le recourant conteste la validité de la prolongation de sa période probatoire.
La LPAC établit un régime juridique différent en ce qui concerne la fin des rapports de service pendant la période probatoire ou après celle-ci (art. 21 LPAC). Il convient donc de déterminer si, lors de son licenciement, soit le 12 août 2009, le recourant se trouvait encore en période probatoire.
Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employés, d'auxiliaires, d'agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC).
Lorsqu’une personne est engagée par l’Etat de Genève pour assumer des travaux temporaires pour une durée déterminée ou non, elle a le statut d’auxiliaire (art. 7 al. 1 LPAC). La durée d'engagement en qualité d'auxiliaire est prise en compte comme période probatoire en cas d'accès au statut d'employé (art. 7 al. 3 LPAC).
A teneur de l’art. 6 al. 1 LPAC, l'employé est un membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire.
Quant au fonctionnaire, il s'agit d'un membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC).
b. Conformément à l'art. 5 al. 1 RTrait, les prestations du nouveau collaborateur font l'objet d'une analyse au terme de la période d'essai de 3 mois et des 1ère et 2ème années probatoires. Si les résultats ne sont pas jugés satisfaisants, l'intéressé est avisé par écrit qu'une nouvelle analyse doit être faite dans un délai maximum de 12 mois, au plus tard avant la fin de la période probatoire (art. 5 al. 4 let. c RTrait).
L'art. 5A RTrait prévoit que la période probatoire peut être prolongée exceptionnellement, d'un an au maximum, en cas de prestations insuffisantes (let. e).
En l'espèce, le recourant a été engagé le 1er septembre 2006. La fin de sa période probatoire ordinaire intervenait donc le 31 août 2008. Or, même si la prolongation de sa période probatoire a été discutée lors de l'entretien du 14 août 2008, ce n'est que le 12 septembre 2008 que le recourant a été avisé par écrit que sa période probatoire était prolongée de douze mois. Dans ces conditions, cette décision est tardive et la prolongation de la période probatoire, signifiée le 12 septembre 2008 doit être considérée comme nulle.
Par conséquent, le recourant doit être considéré comme n’étant plus employé en période probatoire à la date de son licenciement. Cela ne saurait avoir comme conséquence l’accès automatique au statut de fonctionnaire, faute d’arrêté de nomination du Conseil d’Etat (art. 47 et ss RLPAC). Il n’en reste pas moins que, dans de telles circonstances, l’Etat doit se laisser opposer les règles applicables aux fonctionnaires en matière de fin des rapports de service. La validité du licenciement doit ainsi être examinée au regard des dispositions applicables aux licenciements prononcés après la période probatoire (ATA/613/2006 du 21 novembre 2006; ATA/311/ 2005 du 16 avril 2005).
Selon l'art. 61 LPA, le pouvoir d’examen du Tribunal administratif se limite à la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA). Le tribunal de céans ne peut pas revoir l'opportunité de la décision litigieuse (art. 61 al. 2 LPA).
a. La LPAC prévoit que l'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Lorsque les rapports de service ont duré plus d'une année, le délai de résiliation est de 3 mois pour la fin d'un mois (art. 20 LPAC).
En l'espèce, le congé, signifié le 12 août 2009 pour le 30 novembre 2009, respecte le délai de trois mois.
b. Au sens de l'art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou de la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c).
Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Désormais, il ne s'agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu'elle n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration (MGC [en ligne] séance 29 du 23 mars 2007 à 17h00, rapport PL 9904-A, disponible sur http:// www.ge.ch/grandconseil/memorial/data/560206/29/560206_29_partie4.asp [consulté le 16 mars 2010]). Selon l'exposé des motifs présenté à l'appui de la modification de la loi, l'intérêt public au bon fonctionnement de l'administration cantonale est déterminant en la matière. C'est lui qui sert de base à la notion de motif fondé qui doit exister pour justifier un licenciement dans la fonction publique. Le motif fondé est indépendant de la faute du membre du personnel. […] La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé, aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (MGC déjà cité, projet de loi 9904).
c. Le rapport d'emploi étant soumis au droit public, la résiliation est assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire.
En l'espèce, dans la première évaluation, les prestations du recourant étaient qualifiées d'adéquates pour la fonction. Toutefois, il était mentionné que le recourant devait approfondir ses connaissances et accélérer le traitement des dossiers. Lors de la deuxième analyse, quatre critères sur sept étaient "à développer". En particulier, le recourant devait fournir un effort dans le travail d'équipe, adopter un rythme plus soutenu et faire attention au ton utilisé. Le recourant a contesté l'objectivité de cette analyse faite quelques jours après son audition dans le cadre de l'enquête administrative relative à sa supérieure.
Le 4 février 2009, le nouveau directeur a procédé à une évaluation au terme de laquelle des lacunes et une production insuffisante étaient relevées. Le bilan n’était pas encore satisfaisant, tout particulièrement dans le domaine de la prévoyance professionnelle, au vu des exigences et des besoins juridiques élevés du service. Un dernier bilan a été réalisé le 15 juillet 2009. A cette occasion, M. Pi______ a relevé qu’après trois ans d’activité comme juriste "senior", le recourant n'avait pas acquis les compétences juridiques suffisantes dans le domaine de la prévoyance et celui des fondations classiques. Par ailleurs, l'intéressé manquait de bon sens juridique, se perdait parfois dans des éléments non pertinents au risque de complexifier le traitement des dossiers. Il ne prenait pas la peine de se documenter, ne maîtrisait pas les instructions existantes du service et n’acceptait pas les remarques qui lui étaient faites quant au traitement de ses dossiers. Sa production quantitative était insuffisante malgré l’aide apportée durant l’année par sa collègue juriste. Le recourant travaillait de manière isolée sans réelle coordination et collaboration avec ses collègues juristes et contrôleurs, ce qui créait des problèmes internes et externes. De plus, malgré l’aide qui lui avait été apportée, il s’était montré incapable de se remettre en question et de faire les efforts nécessaires afin d’acquérir les compétences exigées par sa fonction. Au vu de ces éléments, M. Pi______ envisageait de demander la résiliation des rapports de service.
Il ressort de ce qui précède que des insuffisances dans le travail et le comportement du recourant ont été observées dans les différentes évaluations. Ces constatations ont été faites par l'ancienne directrice mais aussi par le successeur de celle-ci. M. P______ a également participé à un entretien. De plus, celui-ci a, dans un courrier électronique du 21 mai 2008, relevé le ton inadapté utilisé par le recourant. Plusieurs personnes ont ainsi été amenées à constater des insuffisances et le recourant ne peut prétendre que son licenciement réside dans la volonté de Mme R______ de lui nuire.
Les prestations du recourant ont été examinées les 26 février 2007, 11 décembre 2007 et 4 février 2009. A ces occasions, le recourant a été informé des améliorations attendues par sa hiérarchie. Il a pu suivre des formations. Lors de son audition devant le tribunal de céans, M. Pi______ a expliqué que, lors de son arrivée, des dossiers datant de 2007, début 2008, qui appelaient des décisions étaient encore en suspens chez le recourant et qu'il avait transféré la moitié de ceux-ci chez l'autre juriste. Il a encore indiqué qu'il paraphait les courriers et signait 80% des décisions des juristes. Il a ainsi été à même de se prononcer en connaissance de cause sur la qualité du travail fourni par le recourant. Dans ces circonstances, le département était fondé à considérer que les prestations du recourant n'étaient pas suffisantes au regard des exigences du poste et qu'il existait un motif fondé de résiliation.
Ainsi, lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement est proposé pour autant qu'un poste soit disponible au sein de l'administration et que l'intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l'occuper (art. 46A RPAC).
b. Le principe de reclassement est une expression du principe de la proportionnalité qui impose à l'Etat de s'assurer, avant qu'un licenciement ne soit prononcé, qu'aucune mesure moins préjudiciable pour l'administré ne peut être prise (art. 36 al. 3 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/434/2009 du 8 septembre 2009).
En l'occurrence, le département ayant considéré, à tort, que le recourant se trouvait encore en période probatoire, aucune mesure n'a été proposée et il n'a pas démontré l'impossibilité de confier au recourant un autre poste correspondant aux capacités de l'intéressé. Le département n'a ainsi pas respecté ses obligations légales. Le recours sera donc admis sur ce point.
Certificat de travail
Par décision, il faut entendre les décisions formelles rejetant une demande de modification de certificat de travail formée par le membre du personnel auprès de l’autorité qui l’a employé.
b. En effet, en tant que tel, le certificat de travail constitue un acte matériel et non une décision administrative au sens de l’art. 4 LPA, car il ne crée pas, ni ne modifie, n’annule ou ne constate des droits ou des obligations. Il est néanmoins apparu nécessaire au législateur que cet acte matériel puisse être attaqué en raison des conséquences que son contenu peut avoir sur la carrière professionnelle de l’employé. Dans le système instauré par le législateur, il apparaît ainsi cohérent et conforme au principe de l’économie de procédure de n’ouvrir la voie du recours qu’après que l’autorité ait pu se déterminer sur la modification souhaitée par l’employé (ATA/211/2006 du 11 avril 2006 ; ATA/398/2005 du 31 mai 2005).
En l'espèce, le recourant a sollicité une rectification du certificat de travail remis le 7 août 2009. L'autorité a accédé à sa demande et lui a remis un nouveau certificat. La modification requise par le recourant devant le tribunal de céans est nouvelle et n'a pas été soumise au département avant la procédure de recours. Partant, le recours doit être déclaré irrecevable sur ce point.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2009 par Monsieur ______ S_______ contre la décision de licenciement prise par le département des finances le 12 août 2009 ;
déclare irrecevable la demande de modification du certificat de travail du 14 septembre 2009 ;
au fond :
admet partiellement le recours ;
annule la décision de licenciement prise par le département du 12 août 2009 à l'encontre de Monsieur S_______ ;
constate qu'il existe un motif fondé de résiliation ;
renvoie la cause au département pour qu'il propose des mesures de développement et de réinsertion professionnels et examine les possibilités de reclassement au sein de l'administration cantonale ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
met à la charge du département des finances un émolument de CHF 500.- ;
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1000.- à la charge de l'Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Bernard Waeber, avocat du recourant ainsi qu'au département des finances.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Dumartheray, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :