POUVOIR JUDICIAIRE
A/4696/2009-PE ATA/136/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 2 mars 2010
1ère section
dans la cause
S______ S.A. et Monsieur M______ P______ représentés par Me Christian Fischele, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 20 janvier 2010 (DICCR/5/2010)
EN FAIT
La société S______S.A. (ci-après : la société ou l'employeur), dont le siège social est à Genève, a pour but toutes activités en matière immobilière.
Voulant développer ses activités sur les marchés immobiliers tchèque et ukrainien, elle a cherché un consultant spécialisé dans ce domaine.
Le 29 octobre 2009, la société a déposé auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d'autorisation de séjour UE/AELE de longue durée pour prise d'emploi de Monsieur M______ P______, né en 1975, ressortissant tchèque, salarié en qualité de consultant.
L'OCP a transmis le dossier à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), compétent pour statuer sur la demande préalable en matière de marché du travail.
Par décision du 20 novembre 2009, notifiée le 26 novembre 2009, l'OCIRT a statué négativement car la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. Les voie et délai de recours étaient mentionnées.
Par décision du 30 novembre 2009, l'OCP a refusé l'autorisation de séjour sollicitée pour M. M______ P______, en se fondant sur la décision de l'OCIRT précitée. Un délai au 6 février 2009 (sic) était imparti à l'intéressé pour quitter le territoire suisse. En bas de page figurait la mention suivante :
"Règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers RaLEtr (F 2 10.01) et l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative. Article 26 : les décisions de l'OCIRT, prises conformément aux articles 8, alinéa 2, 10, alinéa 2,18, alinéa 2 et 21, alinéa 1, peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat. En revanche, les décisions de l'[OCP], fondées sur les décisions de l'OCIRT en application des articles 8, alinéa 2, 1 10, alinéa 2, 18, alinéa 2 et 21, alinéa 1, ne peuvent faire l'objet d'un recours". (Sic)
Par acte du 28 décembre 2009, l'employeur et M. M______ P______ ont recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) contre la décision du 20 novembre 2009 de l'OCIRT, concluant principalement à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à cette autorité de rendre une nouvelle décision permettant à M M______ P______ d'obtenir une autorisation séjour de longue durée avec activité lucrative. A titre préalable, ils ont conclu à la confirmation de l'effet suspensif au recours et, à défaut, d'accorder l'effet suspensif en tant que mesure provisionnelle, aucun intérêt public prépondérant ne s'opposant à la poursuite du séjour en Suisse de ce dernier.
Le 11 janvier 2010, l'OCIRT s'est déterminé sur la demande d'effet suspensif, concluant à son rejet, la décision querellée étant une décision négative. La législation applicable ne permettait pas à l'employeur d'occuper M. M______ P______ jusqu'à une décision définitive dans le domaine du marché du travail. La procédure de renvoi était distincte et était de la compétence de l'OCP.
Par décision du 20 janvier 2010, la commission, statuant sur effet suspensif et mesures provisionnelles a rejeté la requête de la société et de M. M______ P______. La décision litigieuse ayant un contenu négatif, les conclusions préalables devaient être traitées sous l'angle des mesures provisionnelles. Au vu de l'ensemble des circonstances, il ne se justifiait pas de permettre à M. M______ P______ de résider et travailler à Genève jusqu'à droit jugé, sous peine de faire d'emblée droit à sa demande principale à et rendre illusoire la procédure au fond.
La société et M. M______ P______ ont interjeté recours le 1er février 2010 auprès du Tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation, à la confirmation de l'effet suspensif de leur recours du 28 décembre 2009, subsidiairement à l'octroi de cet effet à titre de mesure provisionnelle.
La décision de l'OCIRT était certes une décision négative pour laquelle une "demande de restitution de l'effet suspensif ne devrait, en principe, pas se poser". Toutefois, ce caractère négatif devait être pondéré par le fait que ce refus constituait la base d'une décision subséquente de l'OCP, qui impartissait un délai de départ à M. M______ P______. Or, cette dernière décision, qui revenait à une expulsion déguisée ou à un renvoi, n'était pas susceptible de recours. La demande d'effet suspensif tendait à ce que l'intéressé ne fasse pas l'objet d'une interdiction d'entrer en Suisse, préjudiciable en cas de demande de nouvelle autorisation de séjour. Enfin, la commission n'avait pas examiné concrètement la situation de M. M______ P______ sous l'angle des mesures provisionnelles, sa décision souffrant d'un défaut de motivation sur ce point.
Le 15 février 2010, la commission a transmis son dossier, sans observation.
Le 19 février 2010, l'OCIRT s'est opposé au recours. Il ne pouvait y avoir d'effet suspensif à un recours contre une décision négative, telle celle du 20 novembre 2009. Les conditions pour l'octroi n'étaient pas remplies, faute de dommage irréparable tant pour la société que pour M. M______ P______.
Le 23 février 2010, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Il résulte du dossier que l’acte de recours a été remis à un office postal le 1er février 2010, de sorte qu’il est recevable de ce point de vue, ayant pour le surplus été déposé devant la juridiction compétente (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05).
a. Le préjudice irréparable suppose que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247ss ; 125 II 613 consid. 2a p. 619ss ; B. CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, SJ 1991, p. 628).
En l'espèce, la société n'allègue pas subir de préjudice irréparable.
M. M______ P______ soutient quant à lui que la décision de l'OCIRT a entraîné la décision de l'OCP du 30 novembre 2009, non sujette à recours, laquelle équivalait à une expulsion déguisée ou à un renvoi compromettant ses chances d'obtenir ultérieurement une autorisation de séjour. Outre que les griefs allégués sont attachés à la décision de l'OCP et non à celle de l'OCIRT, seule attaquée devant la commission, force est de constater que le recourant n'apporte pas la moindre démonstration ou pièce justificative à l'appui de ses allégations. Aucun élément du dossier ne permet donc, à ce stade, que la décision de la commission soit susceptible de lui causer un préjudice irréparable.
b. L'admission du recours de la société et de M. M______ P______ ne mettrait pas fin au litige, puisque la commission devrait, ce nonobstant, statuer au fond. La seconde hypothèse visée par l'art. 57 let. c LPA n'est ainsi pas réalisée.
Enfin, de jurisprudence constante, les mesures provisionnelles ne peuvent avoir pour objet les conclusions au fond du litige, ce qui est le cas en l’espèce (ATA/648/2008 du 22 décembre 2008). Pour cette raison aussi, le recours est irrecevable.
Au vu de ce qui précède, le recours est irrecevable.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement. (art. 87 LPA). Aucune indemnité ne leur sera allouée.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
déclare irrecevable le recours interjeté le 1er février 2010 par S______ S.A. et Monsieur M______ P______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 20 janvier 2010 ;
met à la charge de S______ S.A. et de Monsieur M______ P______, pris conjointement et solidairement, émolument de CHF 500.- ;
dit qu'aucune indemnité ne sera allouée ;
dit que, conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Fischele, avocat des recourants, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière administrative.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :