POUVOIR JUDICIAIRE
A/665/2010-MC ATA/184/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 16 mars 2010
2ème section
dans la cause
Monsieur H______ représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 25 février 2010 (DCCR/257/2010)
EN FAIT
Par arrêts des 28 janvier 2010 (ATA/56/2010) et 22 décembre 2009 (ATA/694/2009), auxquels il convient de se référer, le Tribunal administratif a rejeté les recours de Monsieur H______ dirigés contre les décisions de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) respectivement des 11 janvier 2010 et 30 novembre 2009, prolongeant ainsi la détention administrative de l’intéressé jusqu’au 1er mars 2010. Depuis, soit le 2 février 2010, M. H______ s’est opposé à la tentative de renvoi par vol de ligne organisé à destination de Pristina.
Le 19 février 2010, M. H______ a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral contre l’ATA/56/2010 précité en sollicitant l’octroi de l’effet suspensif.
Par ordonnance du 22 février 2010 (2C_159/2010), le président de la IIème Cour de droit public a rejeté la demande d’effet suspensif/mesures provisionnelles, dans la mesure où celle-ci devait être comprise comme une demande de libération immédiate car cette demande devrait en tout état être rejetée si elle concernait le renvoi de l’intéressé prononcé par l’OCP le 12 juillet 2005, cette décision ne pouvant faire l’objet de cette procédure.
Le 23 février 2010, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a sollicité une nouvelle prolongation de la détention administrative pour une durée de deux mois afin de permettre le renvoi début mars 2010 de M. H______ sur un vol avec escorte policière et, cas échéant, par vol spécial lors de la première quinzaine du mois d’avril 2010.
Entendu le 25 février 2010 par la commission, M. H______ a déclaré qu’il avait fait opposition à l’ordonnance de condamnation prononcée à son encontre (P/18679/2009) et que la cause était pendante devant le Tribunal de police. Il n’avait pas encore été convoqué. Son passeport n’était plus valable. Son séjour à Frambois était très difficile car il était séparé de son épouse et de ses enfants qui auraient dû être renvoyés au Kosovo en 2007. Ses trois aînés, nés respectivement les 14 novembre 2000, 25 juin 2003 et 16 octobre 2006 étaient scolarisés à l’école publique à Genève, dans une école dont il ne voulait pas indiquer le nom, comme il refusait d’indiquer s’ils étaient inscrits sous un autre nom. Il a répété qu’il avait des problèmes de santé et prenait des antidépresseurs.
Par décision du 25 février 2010, la commission a prolongé la détention administrative de l’intéressé pour deux mois jusqu’au 1er mai 2010, cette mesure étant nécessaire pour assurer l’exécution du renvoi ; il n’y avait pas lieu de revenir sur ce dernier. Aucune condition de levée de la détention au regard de l’art. 80 al. 6 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n’était réalisée. De plus, les autorités compétentes avaient entrepris les démarches nécessaires pour assurer le renvoi de l’intéressé dans son pays d’origine, soit au début mars, soit durant la première quinzaine d’avril 2010.
Par ordonnance du 3 mars 2010, le président de la IIème Cour de droit public a interpellé les parties, dont le tribunal de céans, aux fins de savoir si le recourant conservait un intérêt actuel à son recours auprès du Tribunal fédéral puisque sa détention avait probablement été soit levée soit prolongée dans l’intervalle sur la base d’une nouvelle décision.
Par acte posté le 8 mars 2010, M. H______ a recouru contre la décision de la commission du 25 février 2010 auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation, subsidiairement à ce que des mesures moins contraignantes que la détention soient prononcées.
Reprenant son argumentation développée lors de son précédent recours, M. H______ a fait valoir que le seul revenu de sa famille était constitué par son travail. Son épouse et ses trois enfants mineurs étaient toujours en Suisse. Les autorités persistaient à tort à ne renvoyer que lui, laissant ainsi le reste de sa famille à Genève. Le fait que la police n’avait pas pu trouver les membres de celle-ci ne devait pas justifier la prolongation de sa détention afin de le renvoyer seul au Kosovo. Il était inadmissible et illégal qu’un père de famille de trois enfants mineurs soit toujours détenu pour de pures considérations administratives. De plus, son état de santé était précaire. Une procédure était pendante devant le Tribunal de police et il avait toujours clamé son innocence. Sa présence à cette audience était nécessaire, même si le code de procédure pénale permettait qu’il soit représenté par son conseil devant cette juridiction pénale, alors que la préparation de sa défense serait extrêmement difficile, voire impossible, s’il était renvoyé.
Malgré deux décisions de prolongation de détention et les promesses des autorités, ces dernières n’avaient pas reçu de laissez-passer. Or, il était détenu aux fins de renvoi depuis fin novembre 2009. Si les autorités kosovares savaient que les autorités suisses avaient l’intention de le refouler lui et lui seul, il était hautement vraisemblable qu’elles refuseraient de décerner un laissez-passer.
La décision prise violait les art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 4 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) assurant la protection de la vie familiale, de même que les principes constitutionnels du droit d’être entendu et du droit à un procès équitable auquel il devait pouvoir prendre part, ainsi que les principes de l’interdiction de l’arbitraire et de la bonne foi. Une mesure moins incisive, tel le fait d’avoir à se présenter chaque semaine dans un poste de police, où toute autre mesure que la détention serait plus conforme au principe de la proportionnalité.
Le 9 mars 2010, la commission a produit son dossier.
Le même jour, le juge délégué a répondu au Tribunal fédéral que le 23 février 2010, l’OCP avait sollicité une nouvelle prolongation de la détention administrative de M. H______ et que la commission avait, le 25 février 2010, accordé cette prolongation jusqu’au 1er mai 2010. Un recours à l’encontre de cette dernière décision avait été interjeté auprès du tribunal de céans le 8 mars 2010. Il appartenait au président du Tribunal fédéral d’apprécier si le recours dont il était saisi conservait un objet.
Le 11 mars 2010, l’OCP a déposé sa réponse au recours ainsi que son dossier. Le 26 janvier 2010, il avait reçu des autorités kosovares une réponse positive concernant la réadmission du recourant. Celles-là n’avaient pas d’objection au retour de M. H______ au Kosovo puisque son origine kosovare avait été vérifiée par le Ministère des affaires intérieures de ce pays.
Le 2 février 2010, M. H______ s’était opposé à son renvoi en refusant de sortir du dortoir de l’établissement de Frambois. Il avait déclaré ne pas vouloir quitter la Suisse en ajoutant qu’il s’opposerait physiquement à toute autre tentative de refoulement.
De nouvelles démarches avaient dû être entreprises pour organiser un autre vol prévu le 17 mars 2010 ; si cette tentative devait échouer, un vol spécial était prévu lors de la première quinzaine du mois d’avril.
De plus, le recourant se méprenait en prétendant que la décision de renvoi ne viserait pas les membres de sa famille. Un vol spécial en 2007 avait déjà été organisé pour procéder au renvoi de tous les membres de celle-ci mais Mme H______ et ses trois enfants étaient alors introuvables. Le recourant refusait toujours de communiquer le lieu où ceux-ci se trouveraient.
Quant aux allégués relatifs à l’état de santé précaire du recourant, le tribunal de céans avait déjà statué à ce sujet, en particulier dans l’ATA/56/2010 précité.
Enfin, la détention était proportionnée car nulle autre mesure moins incisive ne permettrait de s’assurer de la présence du recourant le jour du renvoi. Quant à la durée de cette détention, elle était imputable au seul recourant qui s’était encore opposé à son renvoi le 2 février 2010. Le maximum légal pour une telle détention était de quinze mois et cette durée était loin d’être atteinte. Le recours devait être rejeté.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente, et il est recevable (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. Comme il a reçu le nouveau recours de M. H______ le 9 mars 2010, il respecte ce délai en statuant ce jour.
Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). L’ATA/694/2009 précité est définitif et exécutoire, ce qui n’est pas le cas de l’ATA/56/2010 puisqu’un recours contre ce dernier est pendant devant le Tribunal fédéral. Néanmoins, la décision de renvoi prononcée le 12 juillet 2005 ne peut en tout état pas être remise en cause et ne fait pas l’objet de cette procédure.
Le tribunal de céans doit examiner si le renvoi ordonné ne peut être exécuté car l’un des motifs faisant obstacle à celui-ci, au sens de l’art. 80 al. 6 LEtr, serait réalisé.
a. Au titre d’obstacle particulier, le recourant allègue que le trouble somatoforme douloureux diagnostiqué, et dont aucune aggravation n’est ni invoquée ni documentée, rendrait impossible le renvoi. Le tribunal de céans constatera à cet égard, comme il l’a déjà jugé (ATA/56/2010 cité) que les soins nécessaires pourraient être prodigués au recourant au Kosovo, de sorte que cet état maladif ne fait pas obstacle au renvoi de l’intéressé.
b. De plus, le recourant allègue qu’il doit pouvoir bénéficier d’un procès équitable et donc comparaître personnellement devant le Tribunal de police. Aucune audience n’est appointée devant cette juridiction. Or, le tribunal de céans a aussi jugé à cet égard le 28 janvier 2010, que l’art. 224 al. 1 du Code de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP - E 4 20) permettait à l’accusé d’être représenté par son conseil. En tout état, et si le recourant devait être renvoyé au Kosovo avant la date de l’audience, il pourrait vraisemblablement solliciter et obtenir un sauf-conduit pour se présenter à celle-ci si sa comparution personnelle devait être ordonnée.
Le fait que cette procédure soit pendante devant le Tribunal de police ne saurait ainsi justifier que l’intéressé doive rester pour ce motif en Suisse.
c. L’art. 8 CEDH consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (al. 1), tout en admettant qu’il puisse y avoir une ingérence dans son exercice à certaines conditions précises (al. 2). La CEDH ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne confère pas le droit d’entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_2/2009 du 23 avril 2009 ; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 et la jurisprudence citée).
d. Le recourant n’est au bénéfice d’aucun titre de séjour en Suisse ; il en est de même de sa famille, qu’il a fait venir illégalement en 2006. Rien ne prouve d’ailleurs que l’épouse du recourant et leurs enfants seraient en Suisse puisque leur adresse est inconnue.
Dans ces conditions, le recourant ne peut se prévaloir des art. 8 CEDH et 4 Cst. (ATF 135 I 154 consid. 2.1 ; ATA/26/2010 du 19 janvier 2010). Ce grief sera donc rejeté.
Dans ces conditions, aucune autre mesure moins incisive que la détention ne peut permettre d’assurer la présence du recourant lorsqu’un vol, spécial ou non, sera agendé de sorte que la mesure, dont la durée respecte l’art. 76 al. 3 LEtr, et dont aucune condition de levée au sens de l’art. 80 al. 6 LEtr n’est remplie, doit être confirmée. La durée de la détention est imputable au seul recourant, les autorités ayant quant à elles fait preuve de toute la diligence nécessaire.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument. Vu l’issue de celui-ci, il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03 ; art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 mars 2010 par Monsieur H______ contre la décision de la commission de cantonale de recours en matière administrative du 25 février 2010 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’office cantonal de la population, au Centre Frambois LMC, à l’office fédéral des migrations ainsi qu’à Monsieur Stéphane Zen-Ruffinen, président du Tribunal de police (cause P/18679/2009), pour informatin.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :