POUVOIR JUDICIAIRE
A/4346/2008-SI ATA/128/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 2 mars 2010
1ère section
dans la cause
L______ S.A. représentée par Me Philippe Ehrenström, avocat
contre
SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE
EN FAIT
Les locaux de L______ sont installés dans un des bâtiments - qu’elle occupe seule - du « C______ » (ci-après : C______), propriété de C______ SA, puis de E______ SàRL.
L’usine de L______ est alimentée en électricité par un poste de transformation appelé « Plan-les-Ouates L______ n° 1’305 » (ci-après : PLO-L______), lequel comprend trois transformateurs. Le transformateur « T3 » fournit uniquement l’électricité à L______, alors que les deux premiers, « T1 » et « T2 », alimentent divers autres occupants du C______.
Au début de l’année 2003, le transformateur « T3 », antérieurement de 250 kilovoltampères (ci-après : kVA), a été remplacé par un transformateur de 630 kVA. Cette modification a été facturée par les services industriels de Genève (ci-après : SIG) au C______ le 6 mars 2003.
Une modification du câblage, rendue nécessaire par l'installation du nouveau transformateur, a été facturée par la société G______ au C______ le 14 août 2008. Cette facture précisait « travaux exécutés le samedi en collaboration avec les SIG ».
Selon ce texte, le tarif « profil pro MT » (ci-après : MT5) est attribué aux installations raccordées en moyenne tension (ci-après : MT) sur demande du client, avec au moins 500 kVA annoncés lors du raccordement. Le propriétaire de l’installation est propriétaire d’un ou de plusieurs postes de transformation qui lui sont dédiés et dont il assume l’exploitation, la maintenance et le renouvellement (art. 9 ch. 1 al. 1 RAT).
Lorsque les installations sont raccordées à des postes construits avant l’entrée en vigueur du règlement, les SIG ont la responsabilité complète de l’exploitation, de la maintenance et du renouvellement des installations de ces postes. Dans ce cas, le tarif d’acheminement est augmenté de 12%. Ce tarif est appelé « MT6 » (art. 9 al. 6 RAT).
Le 4 janvier 2005, L______ - agissant par la plumes de la société S______ S.A. - s'est adressée aux SIG. Selon la lettre de couverture, elle demandait à obtenir le tarif MT. Le formulaire de demande de conditions, annexé, indiquait « passage au tarif MT5 initial moyenne tension ».
Le 22 février 2005, les SIG ont transmis à L______ les conditions techniques de la modification demandée. Celle-ci était possible en sachant que le transformateur « T3 » alimentait exclusivement L______ et qu'aucun couplage basse tension (ci-après : BT) n’existait avec les autres transformateurs desservant le site. La modification serait effective dès que le propriétaire du bâtiment, C______, aurait signé les deux contrats de transfert de propriété du transformateur.
Le 4 octobre 2006, L______ s’est adressée aux SIG. Le tarif qui lui était appliqué depuis 2003 ne correspondait pas à la situation effective, puisqu’elle était alimentée en moyenne tension. Depuis l’installation du nouveau transformateur en 2003, L______ aurait dû bénéficier du tarif moyenne tension « EM », alors qu’elle était alimentée au tarif BT « EI », soit une surfacturation d’environ CHF 30'000.- en 2003 et CHF 60'000.- jusqu’au 1er octobre 2004. Depuis l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs, elle aurait dû être astreinte au tarif « MT6 », alors que le tarif « Pro B » avait été appliqué, soit un surcoût de CHF 120'000.- sur deux ans. Lors de la demande formulée en janvier 2005, les SIG avaient proposé de transférer la propriété du transformateur, ce qui démontrait que L______ était raccordée au réseau moyenne tension par un transformateur dédié. Le transfert de propriété du transformateur concernait le propriétaire du bâtiment, ce qui n’empêchait pas L______ de bénéficier du tarif « MT6 ». Dès lors, L______ demandait à bénéficier du tarif « MT6 » depuis le 1er octobre 2006 et la restitution des montants surfacturés depuis 2003, soit CHF 235'000.-, avec intérêt à 5%.
Le 6 novembre 2006, les SIG ont rejeté la demande. Le tarif appliqué depuis 2003 était exact, car le poste de transformation PLO-L______ alimentait l’ensemble du C______ et pas seulement L______. A l’époque, seuls les clients dont le raccordement était supérieur à 1'000 kVA pouvaient bénéficier du tarif MT « EM ». Lors du changement de tarif, le tarif « MT6 » ne pouvait être accordé qu’aux clients déjà raccordés en MT à un poste dédié.
Suite à la demande faite par L______ au début de l’année 2005, les SIG avaient indiqué que le tarif « MT5 » ne pouvait être accordé qu’après la signature d’un contrat transférant la propriété du transformateur des SIG au propriétaire de l'immeuble, pour autant que le transformateur en question alimente exclusivement L______.
Le 4 juillet 2007, les SIG ont maintenu leur position. La modification du transformateur réalisée en 2003 avait été faite à la demande du C______, sans que ne soit mentionnés les locataires de ce dernier. Le C______ avait été acheté par E______ SàRL ; les SIG avaient remis à cette dernière un nouveau contrat de transfert de la propriété du transformateur le 14 mars 2006, qui avait été signé le 4 avril 2007.
Seuls les clients raccordés en MT à un poste de transformation dédié lors de l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs pouvaient obtenir le tarif « MT6 ». Le poste de transformation PLO-L______ alimentait l’ensemble des consommateurs du site et non L______ uniquement. Une migration automatique au tarif « MT6 » n’était dès lors pas possible dès le 1er octobre 2004.
Dite décision pouvait être déférée à la commission de recours des clients SIG (ci-après : la commission) dans les trente jours.
Trois voies existaient pour passer du tarif « BT » au tarif « MT » :
a. attribution par défaut du tarif « profil pro MT » aux installations existantes ayant une consommation supérieure à 60'000 kWh/an, soumises au tarif « EM » et raccordées en MT ;
b. attribution sur requête du tarif « MT5 » pour les installations en MT, à condition que le seuil de puissance annoncé soit de 500 kVA et que le requérant soit le propriétaire du transformateur ;
c. attribution sur requête du tarif « MT6 » pour les postes antérieurs au 1er octobre 2004, lorsque les SIG en sont propriétaires.
L’attribution par défaut était refusée parce que L______ n’était pas raccordée en « MT » lors de la mise en vigueur du nouveau tarif, ce qui était contestable. Une requête de modification pour passer en « MT » avait été faite au début de l’année 2005. Cette requête ne visait pas seulement le tarif « MT5 » mais aussi le tarif « MT6 ». Les SIG ne pouvaient refuser le passage au tarif « MT6 », puisque L______ remplissait toutes les conditions.
a. Monsieur J______, responsable de l’unité connexion-réseau des SIG, a précisé qu’il avait repris le dossier de son prédécesseur en octobre 2006. L______ était alimentée par le poste PLO-L______, soit un poste réseau multi-usagers, dont les SIG étaient propriétaires. Trois transformateurs étaient installés et alimentaient l’ensemble du site par le biais d’un local BT et d’une distribution BT privée, que les SIG ne connaissaient pas. Ils connaissaient seulement le nombre de compteurs et si ces derniers étaient alimentés en MT ou en BT, mais ne savaient pas quel transformateur alimentait quel compteur. Lors de la modification du transformateur en 2003, la demande avait été faite par C______ et, pour les SIG, cet appareil alimentait plusieurs clients.
Lors de la modification du tarif, les SIG avaient informé L______ qu’elle serait soumise au tarif « profil pro BT ». Le tarif « MT6 » était utilisé pour les clients ayant un poste ou un transformateur dédié, dont les SIG étaient propriétaires au moment du passage à la nouvelle tarification. Dans cette hypothèse, lors du renouvellement du poste, ce dernier était confié aux clients qui passaient au tarif « MT5 ».
Suite à la demande du 4 janvier 2005, les SIG avaient constaté, le 11 janvier 2005, que L______ était l’unique client du transformateur « T3 ». Après exécution des travaux, un contrat de transfert de propriété du transformateur « T3 » avait été adressé à L______, afin qu’il soit transmis à C______, propriétaire du bâtiment. Toutefois, le propriétaire du bâtiment avait changé au début de l’année 2006, ce qui avait amené à la rédaction d’un nouveau contrat de transfert de propriété signé le 4 avril 2007. Le tarif « MT5 » avait été appliqué rétroactivement depuis le 21 mars 2007. Sur question de L______, M. J______ a confirmé que lorsqu’on requiert un tarif, il s’agit nécessairement du tarif « MT5 ». Le tarif « MT6 » ne pouvait être requis que jusqu’au 1er octobre 2004. Il était dès lors contradictoire que les SIG aient eu des discussions avec L______ au sujet de l’application du tarif « MT6 » entre 2004 et 2006.
b. Monsieur Y______, chargé de clientèle « Grands Comptes » aux SIG, a également été entendu. Il s’occupait du dossier de L______ depuis 2006. Après avoir retracé l’historique de la relation avec le client, M. Y______ a indiqué qu’avant la demande de 2005, les SIG n’avaient pas connaissance des clients raccordés au transformateur « T3 » en BT. Lorsque L______ avait demandé à bénéficier du tarif « MT6 », M. Y______ n’avait pu lui donner la réponse immédiatement. Il avait indiqué par la suite qu’elle n’y avait pas droit car, à la connaissance des SIG, au 1er octobre 2004, L______ n’était pas la seule cliente du transformateur « T3 ».
c. Monsieur O______, administrateur de L______, a expliqué être intervenu dans ce dossier en 2006. Il avait eu des réunions avec M. Y______ les 16 février, 1er mars et 2 mai 2006. Au début, il savait que le passage d’un tarif BT à un tarif MT était bloqué, tant que le transformateur appartenait aux SIG. C’est en lisant un tarif présenté par M. Y______ qu’il avait demandé quels étaient les motifs qui empêchaient le passage au tarif « MT6 ». Il avait alors immédiatement, le 16 février 2006, demandé à pouvoir bénéficier de ce tarif. Le 1er mars 2006, M. Y______ lui avait indiqué que ce changement de tarif n’était pas possible, tant que la question du transformateur dédié n’était pas éclaircie. La demande formelle de modification du tarif, avec effet rétroactif, avait été formulée après des discussions avec leur mandataire. Pendant cette période, M. Y______ ne l’avait pas informé de l’impossibilité de requérir le tarif « MT6 ». L______ était intervenue plusieurs fois auprès du nouveau propriétaire du bâtiment pour que le transfert de propriété du transformateur se réalise. La question de savoir si le transformateur était dédié ou non avait été floue, pour lui, jusqu’au mois de mars 2006, où il s’était rendu sur place. Les SIG en revanche auraient dû être au courant depuis 2003, puisqu’ils étaient sensés avoir vérifié les travaux effectués à cette époque.
d. Monsieur D______, administrateur de S______ S.A., a expliqué entretenir une relation commerciale avec L______ depuis plusieurs années. S______ S.A. était intervenue sur le site de L______ avant janvier 2005 et avait rapidement constaté que le transformateur était dédié, ce qui impliquait qu’il y avait un tarif MT. Il savait cependant que les SIG, pour un autre client, avaient refusé ce tarif car le transformateur n’avait pas 1'000 kVA branchés. Dès que L______ avait eu la possibilité d’obtenir le tarif « MT5 » ou « MT6 », S______ S.A. avait formellement formé la demande d’un passage au tarif « MT5 », car cela semblait historiquement logique. Toutefois, il s’agissait principalement de solliciter le transfert à un tarif MT. S______ S.A. avait fait plusieurs demandes d’obtention du tarif « MT5 » pour d’autres clients déjà en MT. La différence entre ces deux tarifs était liée à la propriété du transformateur, soit une différence juridique et non technique. Au cours de visites réalisées en 2004 avec des techniciens des SIG, il avait été constaté que le transformateur « T3 » était dédié. Le branchement du transformateur « T3 » était inhabituel et il était compréhensible que les techniciens des SIG ne se soient pas rendus compte de cette situation. S______ S.A. avait mis un certain temps avant de s’en apercevoir.
e. Monsieur Z______, autre administrateur de S______ S.A., a indiqué que sa société avait été mandatée par L______ pour évaluer les possibilités d’économies sur la facture d’énergie. Il s’était rapidement rendu compte qu’il y avait un problème de tarif et l’application du tarif MT avait été demandée. Malgré les contacts qu’il avait eus avec M. Y______, aucune réponse claire n’avait pu être apportée à la question de savoir pour quels motifs le transformateur n’était pas en MT depuis 2003. Le transformateur « T3 » n’alimentait que L______ depuis cette date. Lors des ces discussions, M. Y______ avait indiqué être d’accord sur le fait que L______ devait être alimenté en tarif MT et que le tarif « MT6 » devait être appliqué tant que la propriété des installations n’avait pas été transférée. Ultérieurement, M. Y______ lui avait dit que ce n’était pas possible, car le transformateur n’était pas dédié.
S______ S.A. avait transmis divers documents qui démontraient que le transformateur « T3 » alimentait uniquement L______ depuis 2003 au moins. Les SIG étaient intervenus lors des travaux de 2003 ainsi que cela ressortait de la facture de la société T______ S.A. du 14 août 2003.
C’était à tort que M. J______ avait indiqué que le tarif « MT6 » n’était accordé qu’aux clients déjà raccordés en MT le 1er octobre 2004, à la lecture de la disposition concernée.
Le 31 octobre 2008, la commission a rejeté le recours. Selon le nouveau tarif et ses dispositions transitoires, seuls les usagers raccordés en MT à un poste de transformation dédié à leur usage, et qui en faisaient la demande, pouvaient bénéficier du tarif MT. A la date déterminante, L______ était alimentée en BT et le poste de transformation PLO-L______ était un poste dit de réseau et non un poste dédié. Ni le propriétaire, ni L______ n’avaient informé les SIG, au 1er octobre 2004, que L______ était la seule consommatrice alimentée par le transformateur « T3 » et qu’elle souhaitait bénéficier d’un tarif MT, que cela soit « MT5 » ou « MT6 ». Les documents produits par la société S______ S.A. n’indiquaient pas que L______ était la seule usagère du transformateur « T3 » au 1er octobre 2004. De plus, la requête pour bénéficier du tarif MT n’avait été faite qu’au début de l’année 2005.
Le 2 décembre 2008, L______ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision précitée, reprenant et développant son argumentation antérieure.
Le 2 février 2009, les SIG se sont opposés au recours, les tarifs « MT5 » et « MT6 » ne pouvant être appliqués à L______ avant le transfert de la propriété du transformateur. Les SIG ont produit un enregistrement complet de l’audience d’enquête tenue par la commission.
Les parties, entendues en audience de comparution personnelle le 15 juin 2009, ont persisté dans leurs conclusions.
Au terme de l’audience, la procédure a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon la loi sur l’organisation des services industriels de Genève du 5 octobre 1973 (LSIG - L 2 35), le conseil d’administration peut, par règlement, instituer des procédures de réclamation à des instances internes. Lorsque tel est le cas, le recours au Tribunal administratif n’est recevable que si elles ont été préalablement épuisées (art. 36A al. 2 LSIG).
Les SIG ont édicté le règlement pour l’utilisation du réseau et la fourniture de l’énergie électrique du 27 août 1992 (RRER - DA 333.40) dont l’art. 57 al. 1 indique que les décisions arrêtées par les SIG, en vertu du RRER, peuvent faire l’objet d’une réclamation par l’usager, par écrit, auprès du service clients des SIG, dans un délai de trente jours dès la notification de la décision. La décision sur réclamation peut faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif (art. 57 al. 2 RRER).
En l'espèce, la décision litigieuse a été rendue par la commission, composée de deux membres de la direction générale des SIG, soit le directeur général et le responsable «droit et risque», ainsi que par un membre du conseil d'administration (cf. www.mieuxvivresig.ch/corporate/l-entreprise-sig/notre-organisation/conseil-administration/index.lbl et www.mieuxvivresig.ch /_img/documents/pdf/ corporate/mieux%20vivre/organigramme.pdf consultés le 15 février 2010,). Il y a dès lors lieu d'admettre que cette commission a statué au nom du service clients des SIG, sur réclamation et non sur recours.
Toute autre approche qui considérerait que la commission n'a pas la compétence pour statuer, entraînerait l’admission du recours et son renvoi aux SIG pour que le litige soit tranché par le service clients de l'entité intimée. Il y aurait alors un formalisme excessif inadmissible, dès lors que la décision de la commission constitue manifestement la position des SIG.
I. Attribution du « profil pro MT »,
Le tarif « profil pro MT » est attribué aux installations raccordées en MT sur demande du client (au moins 500 kVA annoncés lors du raccordement).
Le propriétaire de l’installation est propriétaire d’un ou plusieurs postes de transformation qui lui sont dédiés. Il en assume l’exploitation, la maintenance et le renouvellement dans le respect des normes et obligations en vigueur dans la branche, et en particulier des prescriptions techniques des SIG à l’attention des propriétaires de postes MT/BT.
VI. Non-propriété des postes de transformation,
Pour les postes construits avant l’entrée en vigueur du nouveau règlement (1.10.2004), les SIG en ont la responsabilité complète, à savoir l’exploitation, la maintenance et le renouvellement de ces installations.
Dans les cas où les SIG sont propriétaires du poste de transformation dédié au client, le tarif d’acheminement est augmenté de 12% en contrepartie de cette prise en charge.
De plus, le RAT, dans sa teneur au 1er octobre 2004, contient une disposition transitoire intitulée « tarif par défaut » qui indique notamment :
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
a. En ce qui concerne la disposition transitoire, le Tribunal administratif constate que L______ n’était pas soumise au tarif « EM » lors de l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs. Dès lors, elle ne pouvait pas, par défaut, se voir attribuer le tarif « profil pro MT ».
De même, elle ne pouvait bénéficier du tarif appelé « MT5 », soit celui prévu à l’art. 1 RAT, aussi longtemps que le propriétaire du bien immobilier qu’elle occupe n’avait pas acquis le transformateur « T3 ».
b. En ce qui concerne le tarif appelé « MT6 », soit celui prévu par l’art. 9 al. 1 et al. 6 RAT, la simple lecture de ces dispositions indique que pour bénéficier de ce tarif, les conditions suivantes doivent être remplies :
le client doit en faire la demande (art. 9 ch. 1 al. 1 RAT) ;
l’installation doit être raccordée en MT (art. 9 ch. 1 al. 1 RAT) ;
au moins 500 kVA doivent être annoncés lors du raccordement (art. 9 ch. 1 al. 1 RAT) ;
le poste de transformation doit être dédié au client (art. 9 ch. 6 al. 2 RAT).
En revanche, l’art. 9 ch. 6 al. 1 RAT apparaît purement déclaratif : il indique que les SIG ont la responsabilité complète des postes construits avant l’entrée en vigueur du nouveau règlement, sans instaurer d'exigences pour être raccordé à un tel poste.
En l’espèce, il est établi par la procédure, et non contesté, que le poste de transformation « T3 » a été construit avant le 1er octobre 2004. Les SIG en sont propriétaires. En ce qui concerne l’exigence d’un poste dédié, il ressort de la procédure, et en particulier de l’audition de M. J______, que les SIG savaient dès le 11 janvier 2005 que L______ était l’unique utilisatrice du transformateur « T3 ».
Quant à l’exigence d’une demande, elle a été remplie par L______, par courrier du 4 janvier 2005. La lettre de couverture indique que cette société demande l’octroi d’un tarif MT, s’il est exact que le formulaire de demande précise qu’il s’agit du tarif « MT5 », cette mention ne peut avoir l’importance que l’autorité intimée lui accorde car le RAT, dans sa teneur en vigueur à l’époque, n’utilise pas les appellations « MT5 » et « MT6 ». L’impossibilité pour un client des SIG de bénéficier du tarif « profil pro MT » lorsqu’il est utilisateur d’un transformateur dédié appartenant aux SIG ne figure pas dans le RAT.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La décision initiale ainsi que la décision sur réclamation des SIG seront annulées et le dossier retourné à l’autorité intimée afin que L______ soit mise au bénéfice du tarif « MT6 » du 11 janvier 2005 au 21 mars 2007.
Au vu de cette issue, une indemnité de CHF 2'500.- sera allouée à la recourante, à la charge des SIG, et un émolument de procédure de CHF 2'000.- sera mis à la charge des intimés (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 décembre 2008 par L______ S.A. contre la décision des services industriels de Genève du 31 octobre 2008 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
renvoie le dossier aux services industriels de Genève au sens des considérants ;
met à la charge des services industriels de Genève un émolument de CHF 2'000.- ;
alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 2'500.- à la charge des SIG ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Philippe Ehrenström, avocat de la recourante ainsi qu'aux services industriels de Genève.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :