POUVOIR JUDICIAIRE
A/2404/2009-FORMA ATA/142/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 2 mars 2010
2ème section
dans la cause
Madame X______
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
épreuve écrite du 7 mai 2009 (coeff. 2) 1,75
épreuve orale du 13 mai 2009 4,25
épreuve orale du 20 mai 2009 3
Compte tenu de la moyenne de 4,75 acquise avant la session de mai 2009 pour les examens de procédure et de déontologie, le total des points accumulés par cette candidate était de 15,5.
Par décision du 2 juin 2009, la commission lui a signifié son échec définitif au terme de la troisième tentative. Une séance de correction collective serait organisée le 11 juin 2009. Cette décision pouvait faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif dans les trente jours.
Par acte posté le 6 juillet 2009, Mme X______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant à l’annulation de celle-ci. Elle devait être autorisée à se présenter à nouveau lors d’une nouvelle session d’examens et la commission devait être condamnée "en tous les dépens". Subsidiairement, la cause devait être renvoyée à la commission pour nouvelle décision, son droit d’être entendu ayant été violé et ne pouvant être réparé par le tribunal de céans.
a. Elle avait prêté serment le 1er juillet 2004. Elle avait échoué lors d’une première session d’examens en novembre 2006 avec un total de 18 points. Elle n’avait pu retirer aucun bénéfice de la séance de correction collective organisée suite à cette session, car l’unique examinateur présent avait déclaré n’être pas autorisé à répondre aux questions. Sans connaître les améliorations attendues d’elle par la commission, elle s’était inscrite à la session de mai 2007 à l’issue de laquelle elle avait obtenu un total de 18 points également. Elle n’avait pas assisté à la séance de correction faisant suite à cette session.
De septembre 2007 à janvier 2009, elle avait travaillé dans une banque. Elle avait donné sa démission pour préparer la dernière tentative des examens d’avocat dans le délai de cinq ans, qui venait à échéance pour elle le 1er juillet 2009.
En mai 2009, la note de 1,75 de l’écrit était pratiquement impossible à compenser puisqu’elle comptait doublement.
b. Elle s’était rendue à la séance de correction collective du 11 juin 2009 au cours de laquelle trois examinateurs avaient répondu aux questions des candidats, celui chargé de présenter la correction de l’épreuve écrite s’étant exprimé pendant une "bonne demi-heure".
Dans son recours, Mme X______ a relevé que, si l’exposé oral de la correction de ce cas nécessitait une demi-heure, il semblait difficile d’exiger d’un candidat de traiter l’intégralité du cas par écrit en cinq heures.
Par ailleurs, elle considérait qu’il était inopportun de traiter le volet administratif du cas soumis aux candidats et d’attribuer un point entier à cet aspect, comme la commission l’avait fait, alors que la situation d’urgence dans laquelle se trouvait le client venant la consulter ne nécessitait pas d’entamer une procédure pour violation de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20) comme la commission l’avait exigé et comme le candidat aurait dû le comprendre, puisqu’en annexe du cas d’examen se trouvaient notamment la LDTR et la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Elle critiquait la note qui lui avait été attribuée pour cet examen écrit car la commission avait fait fi des directives qu’elle avait elle-même rédigées, selon lesquelles elle alléguait tenir compte de la clarté de l’expression, de la structure du texte, de la qualité de la syntaxe et de l’orthographe. Or, elle s’était conformée à cette directive et aucun point ne lui avait été attribué pour la qualité de sa rédaction. Elle aurait dû bénéficier d’au moins 0,25 point de ce chef.
Lors de la séance de correction collective, l’examinateur qui présentait le cas relatif à l’examen écrit avait indiqué que la répartition des points avait été effectuée de la manière suivante par la commission :
2,25 points pour le volet du bail ;
1 point pour le volet administratif ;
1 point pour le droit pénal ;
0,5 point pour le droit des poursuites ;
1,5 point pour la réintégration de domicile et le recours mobilier.
Le total représentait ainsi 6,25 points.
Or, sur sa copie ne figurait aucun commentaire ou décompte de points. Vu les éléments apportés lors de la séance de correction collective, elle considérait qu’elle aurait dû se voir attribuer la note de 3,75 à savoir :
1,25 point sur 2,25 pour le volet du bail ;
1 point sur 1 pour le volet administratif ;
0,5 point sur 1 pour le droit pénal ;
0,5 point sur 0,5 pour le droit des poursuites ;
0,25 point sur 1,5 pour la réintégration de domicile et le recours mobilier ;
0,25 point pour la qualité de la rédaction et de la présentation.
c. Elle critiquait également la note de 3 qui lui avait été délivrée lors de l’examen oral du 20 mai 2009, considérant que sa prestation n’avait pas été évaluée à sa juste valeur. Elle tenait à disposition du tribunal de céans le brouillon rédigé à l’occasion de la préparation de cet examen. Les examens oraux n’étant à sa connaissance pas enregistrés, il s’agissait de la seule pièce permettant d’établir ses dires.
Selon l’examinateur ayant présenté le cas lors de la séance de correction collective du 11 juin 2009, la répartition des points s’était faite de la manière suivante :
2,75 points pour la partie administrative ;
2,25 points pour la partie pénale ;
0,5 point pour la restitution civile ;
0,5 point pour la confiscation.
Elle avait reçu la note de 3 alors qu’elle avait "respecté une structure cadrée", s’était exprimée clairement et avait incontestablement identifié plus de la moitié des éléments de réponse. Elle n’avait jamais été "hors sujet". Elle admettait n’avoir pas correctement identifié l’art. 66 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) mais en revanche avait traité de la confiscation pénale et identifié les éléments de corruption. Même si elle ne prétendait pas avoir livré une prestation méritant le maximum des points, la note de 3 constituait un résultat particulièrement choquant au vu de tous les éléments de réponse qu’elle avait donnés. Elle avait un "long passé d’examens derrière elle" et elle était "capable de s’évaluer avec une marge d’erreur minime". Elle considérait que sa note de 3 était inappropriée et qu’elle méritait au minimum un 4.
Au sujet de l’examen écrit, elle dénonçait l’illégalité de la décision qui lui avait été notifiée en raison du non-respect des directives par la commission puisqu’il n’avait pas été tenu compte de la bien-facture de son travail. De plus, aucun avocat ne pourrait en cinq heures résoudre et mettre en forme tous les courriers et projets d’actes qu’attendait la commission dans les cinq volets du droit concernés par l’examen écrit. Contrairement au texte des directives qui insistait sur l’aspect professionnel de l’examen d’avocat, "seule l’apparition d’articles de loi et la qualification correcte d’actes judiciaires était gratifiée de points par l’intimée". Ne sachant pas quel nombre de points était attribué à chaque aspect, le candidat "ne pourrait qu’espérer que les éléments sur lesquels il fait l’impasse ne fassent pas l’objet de trop de points, à l’aveuglette". C’était ce qui lui était arrivé concernant la question de la qualité pour agir seul de l’un des deux locataires lié par un partenariat enregistré, s’agissant de déposer une requête en constatation de l’inefficacité du congé en droit du bail.
Le fait d’exiger du candidat qu’il traite l’aspect LDTR dans cet examen contrevenait encore à l’art. 9 des us et coutumes selon lequel l’avocat était déontologiquement tenu à un devoir de modération et d’information. Rien dans l’énoncé du 7 mai 2009 ne laissait supposer que le client désirait attaquer son bailleur pour violation de la LDTR. La candidate considérait ainsi que "la part consacrée par la commission d’examens pour l’analyse des lois administratives annexées à l’énoncé, à savoir 1 point sur 6, est (était) mal fondée car elle tend (tendait) à rétribuer un comportement qui, dans la vrai vie, violerait la loi". La note de 1,75 qui lui avait été attribuée pour l’examen écrit violait le principe de l’interdiction de l’arbitraire.
La recourante se plaignait enfin d’une violation de son droit d’être entendue en raison du manque de transparence évident qui entourait tant l’annotation de l’épreuve écrite que celle du deuxième oral, inconciliable avec l’exigence de motivation du résultat de l’examen résultant de la jurisprudence récente (ATF 132 II 485 ; 127 III 576). Cette violation ne pouvait pas être réparée par le tribunal de céans lorsque, comme en l’espèce, l’autorité de première instance était composée de spécialistes devant lesquels les garanties de procédure devaient avoir été respectées. La décision d’échec définitif prise le 4 juin 2009 par la commission devait purement et simplement être annulée.
a. Concernant l’épreuve écrite qui s’était déroulée le 7 mai 2009, les 87 candidats avaient reçu des consignes, un énoncé ainsi que les textes légaux et documents suivants : la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), la loi sur la procédure civile du 10 avril 1987 (LPC - E 3 05), la loi instituant la commission de conciliation en matière de baux et loyers (LCCBL - E 3 15), la LPA, la LDTR, la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30), la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et le plan de Céligny indiquant les zones. A l’issue du délai de cinq heures, Mme X______ avait rendu sa copie aux appariteurs. Les copies anonymisées avaient été remises pour correction à une sous-commission, formée de Mesdames K______, J______ et F______. Mme X______ s’était ensuite présentée aux deux épreuves orales des 13 et 20 mai. S’agissant de ce dernier examen, elle avait reçu un énoncé, les textes légaux, soit la LOJ, la LPA et la loi sur la police du 27 octobre 1957 (LPol - F 1 05). Elle avait été auditionnée par la sous-commission composée de Monsieur L______ et du professeur R______.
Le 2 juin 2009, la commission s’était réunie en séance plénière pour statuer sur les résultats de l’examen final de la session de mai 2009 et le même jour, la liste des candidats ayant réussi avait été rendue publique et affichée au département des institutions.
Reprenant la numérotation utilisée dans le recours, la commission a relevé que les considérations développées par la recourante au sujet du temps nécessaire à la présentation orale de l’examen écrit n’étaient pas pertinentes.
Contrairement aux allégués de la recourante, les candidats devaient examiner la problématique de la LDTR, cas échéant dans le cadre d’une lettre à adresser au DCTI ou au client.
La recourante n’avait pas saisi que certains éléments du cas se trouvaient dans les pièces et ne résultaient pas nécessairement de l’énoncé, ce qui plaçait le candidat dans une situation plus proche de la réalité.
Si la recourante estimait que le volet administratif n’avait pas à être traité, nombre de candidats avaient parfaitement vu cette problématique et l’avaient examinée. Or, l’analyse à laquelle l’intéressée avait procédé était erronée. S’agissant des critiques de la recourante réclamant que 0,25 point au moins lui soit attribué pour la qualité de sa rédaction, elles révélaient que la recourante était dans une "vision scolaire de l’examen de brevet". La bonne facture d’un examen ne donnait toutefois pas de point si le contenu de celui-ci n’était pas correct.
Enfin, même si la recourante considérait qu’elle méritait 3,75 pour cet examen écrit, elle avait totalement passé à côté de la problématique du droit du bail et de la LDTR. Si elle avait vu la question de l’inefficacité du congé, elle l’avait traitée sous l’angle d’une action en annulation de celui-ci que le client était hors délai vu le délai de péremption. Elle avait indiqué au client qu’il pouvait solliciter une prolongation de bail mais l’action en inefficacité excluait toute prolongation. De plus, elle aurait dû examiner la qualité pour agir, sachant que le client était colocataire, et expliquer en quoi il n’y avait pas de consorité active nécessaire alors qu’elle n’avait pas abordé cette question.
b. Concernant l’examen oral, les membres de la commission observaient une pratique constante consistant dans un premier temps à ne pas interrompre le candidat. Dans un second temps, et pour autant que les commissaires l’estiment nécessaire et que les trente minutes que durait l’épreuve ne soient pas totalement écoulées, les examinateurs pouvaient poser des questions au candidat sans chercher à aiguiller celui-ci. La recourante faisait reproche à la commission de ne pas avoir cherché à la guider. Pour les raisons susexposées, elle n’avait nullement été désavantagée par rapport aux autres candidats.
La recourante considérait que sa prestation méritait un 4. Ce faisant, elle oubliait que la procédure de recours n’avait pas pour objet de confronter l’appréciation que le candidat portait sur sa prestation avec celle de la commission.
c. Selon l’intimée, le Tribunal administratif disposait d’un plein pouvoir d’examen pour revoir une éventuelle violation de la procédure. Tel était le cas pour les deux premiers griefs de la recourante relatifs à l’impossibilité pour un avocat de résoudre et de mettre en forme tous les courriers et projets d’actes attendus par la commission et au fait que le traitement du volet administratif contenu dans l’épreuve écrite n’était pas conforme au devoir de retenue et aux obligations de mandataire propres à l’avocat, résultant des us et coutumes.
En application de l’art. 21 al. 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 (RPAv - E 6 10.01), la commission avait la compétence de fixer les modalités de l’examen. A cet effet, elle avait adopté des directives aux termes desquelles les candidats étaient invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s’ils intervenaient dans une cause réelle.
La note attribuée à l’examen écrit sanctionnait le fait que la recourante n’avait pas vu ou pas traité correctement les problèmes posés, des contradictions apparaissant dans la solution apportée à un même problème dans son examen.
Le Tribunal administratif ne pouvait revoir l’opportunité d’une décision, de sorte que le grief tiré de l’inopportunité de traiter du volet administratif était irrecevable. Enfin, le pouvoir d’examen du Tribunal administratif était restreint à l’arbitraire, mais la recourante ne contestait pas tant les points qui lui avaient été attribués qu’elle ne substituait son appréciation à celle de la commission en refaisant l’examen. En l’espèce, la commission avait attribué à la recourante les notes suivantes, à savoir :
0,5 point sur 2,25 pour la question du droit du bail (en détaillant ces éléments) ;
0,2 point sur 1 pour la question de droit administratif ;
0,25 point pour la question de droit pénal et un bonus de 0,25 point pour avoir mentionné l’art. 268 CO relatif au gage immobilier ;
0,25 point sur 0,5 pour avoir indiqué que le client pourrait faire opposition, sans pour autant avoir rédigé un courrier à l’intention de l’office des poursuites ou invité son client à le faire dans les délais ;
0,2 point sur 1,5 pour la réintégration du domicile.
Enfin, la note totale de 1,65 avait été arrondie à 1,75. La commission contestait avoir fait preuve d’arbitraire.
S’agissant de l’épreuve orale du 20 mai 2009, la recourante ne développait pas les raisons pour lesquelles elle considérait la note de 3 comme étant inappropriée. Or, le tribunal ne pouvait pas, compte tenu de son pouvoir d’examen limité, substituer son appréciation à celle de la commission ni refaire l’examen.
La sous-commission ayant auditionné la candidate le 20 mai 2009 avait relevé que celle-ci s’était exprimée très laborieusement, avait commis de nombreuses imprécisions tout au long de l’examen et avait régulièrement mélangé les notions de droit civil, de droit pénal et de droit administratif. Les réponses de la candidate avaient été considérées comme très faibles s’agissant en particulier des art. 322 ter et 322 quater CP relatifs à la corruption, alors même que la recourante considérait avoir correctement identifié les éléments de ce délit.
La sous-commission avait estimé que la note de 3 était plutôt généreuse. Lors de la délibération finale, la note finale de la recourante avait été "tirée vers le haut".
Enfin, la commission contestait que le droit d’être entendu de l’intéressée ait été violé. La recourante avait pu obtenir les réponses désirées lors de la séance de correction collective du 11 juin 2009 ainsi que des réponses personnalisées dans le cadre de cette écriture responsive du 31 août 2009 conformément à la jurisprudence.
Le 9 octobre 2009, un rappel recommandé lui a été adressé pour faire parvenir ce document par retour du courrier.
Le 19 octobre 2009, Mme X______ a réfuté les arguments développés par la commission dans sa réponse et elle a persisté dans les termes de son recours. Elle alléguait une violation du principe de la légalité en raison de la mauvaise application des directives par la commission, ce qui avait engendré une violation de la loi et non pas un vice de procédure. L’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) lui conférait un droit à un procès équitable, soit un droit à un recours effectif selon l’art 13 CEDH. Or, les citations jurisprudentielles faites par l’intimée dans sa réponse l’incitaient à se demander à quoi servait la procédure de recours si aucune juridiction n’avait le pouvoir de se substituer à la commission. Elle a maintenu que tant sa note pour l’examen écrit que celle pour l’examen oral étaient arbitraires. Compte tenu du nombre de sacrifices et d’années d’investissement pour se représenter à ces examens, "l’étendue du droit d’être entendu dans une telle procédure de recours se doit d’être particulièrement large".
Le 5 novembre 2009, la commission a maintenu sa position après avoir pris connaissance de la réplique précitée.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 6 novembre 2009.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA ; art. 50 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 - LPAv - E 6 10).
Le recours porte sur l’examen écrit présenté par la candidate le 7 mai 2009 et sur l’examen oral du 20 mai 2009 auxquels l’intéressée a obtenu respectivement les notes de 1,75 et de 3.
a. La commission se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l’examen final et de trois membres pour en apprécier l’épreuve écrite (art. 18 RPAv).
b. L’organisation de la commission et les modalités d’examens de fin de stage sont fixées par le règlement d’application (art. 32 al. 3 LPAv). L’art. 21 RPAv donne compétence à la commission de fixer les modalités d’examens.
Il est attendu du candidat, face au cas qui lui est soumis "tant à l’oral qu’à l’écrit :
qu’il montre avoir compris et maîtrisé l’état de fait ;
qu’il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques ;
qu’il identifie les moyens d’action appropriés ;
qu’il sache utiliser ces moyens d’action :
qu’il soit capable de développer une argumentation ;
qu’il manie avec aisance les sources du droit et qu’il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu’il propose ;
que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l’esprit les intérêts qu’il est chargé défendre".
Sous chiffre 3 relativement à l’épreuve écrite, il est spécifié que "les candidats sont invités à soigner leur écriture, de telle sorte que leurs textes puissent être lus aisément.
Pour l’appréciation de la qualité du travail rendu, il est également tenu compte :
de la clarté de l’expression ;
de la structure du texte ;
de la qualité de la syntaxe et de l’orthographe.
Les textes à rédiger doivent l’être dans la forme et avec le contenu qu’ils auraient s’ils devaient être établis dans le cadre d’une cause réelle".
Quant à la durée de l’épreuve écrite, elle est généralement de cinq heures.
Sous chiffre 4 relatif aux épreuves orales, il est précisé que les candidats disposent de soixante minutes pour préparer leur réponse, qu’ils sont invités à faire un exposé oral et sont ensuite soumis à un interrogatoire sur les divers sujets théoriques ou pratiques abordés par ces questions. L’exposé et l’interrogatoire durant en principe trente minutes.
La composition de la commission est régie par l’art. 17 LPAv. Ses membres sont pour moitié au moins choisis parmi les avocats inscrits au registre cantonal genevois. Il s’agit de spécialistes expérimentés (ATA/364/2007 du 31 juillet 2007 confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_501 2007 du 18 février 2008).
En application de l’art. 31 RPAv, le Tribunal administratif connaît des recours contre les décisions de la commission d’examens portant sur le résultat de l’examen final ou celui des épreuves intermédiaires. Le recours peut être formé pour motif d’illégalité ou d’arbitraire.
Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, ou si elle a été adoptée sans motif objectif ou encore en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177 consid. 2.1 p. 182 ; arrêt du Tribunal fédéral 4P.149/2000 du 2 avril 2001, consid. 2 et les arrêts cités ; ATA/451/2009 du 15 septembre 2009 ; ACOM/111/2008 du 28 novembre 2008).
Appelé à examiner le caractère arbitraire, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière. Or, celui-ci ne revoit l’évaluation des résultats d’un examen qu’avec une retenue particulière, parce qu’une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs, ainsi que sur une comparaison des candidats. En principe, il n’annule donc le prononcé attaqué que si l’autorité intimée s’est laissé guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable (ATF 121 I 225 consid. 4d p. 230 ; ATF 118 Ia 488 consid. 4c p. 495).
Le Tribunal fédéral s’impose cette retenue même lorsqu’il possède les compétences spécifiques requises qui lui permettent de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c’est le cas en matière d’examens d’avocats ou de notaires (ATF 131 I 467 consid. 3.1).
Conformément à cette jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal de céans a considéré que l’évaluation des résultats d’examens entrait tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l’administration ou les examinateurs disposaient d’un très large pouvoir d’appréciation et ne peut donc faire l’objet que d’un contrôle judiciaire limité (ATA/364/2007 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_501 2007 précités ; ATA/343/2006 du 20 juin 2006 ; ATA/785/2005 du 22 novembre 2005 et les références citées).
En l’espèce, la recourante allègue cependant que ses griefs ne sont pas de nature formelle. L’art. 6 CEDH n’est donc pas applicable.
Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a souligné que l’art. 13 CEDH, selon lequel toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leur fonction officielle. Or, selon la jurisprudence, "l’article 13 CEDH ne garantit pas en tant que tel l’accès général à un tribunal, mais se limite à prévoir un droit de recours devant une autorité lorsque cette disposition est invoquée en relation avec un grief défendable, c’est-à-dire lorsqu’est invoquée l’existence d’une ingérence dans l’exercice d’un droit protégé par la CEDH (Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, Kudla c/Pologne du 26 octobre 2000, recueil 2000-II p. 247 § 157). Lorsque le droit revendiqué par le justiciable sur le fondement de la convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l’art. 6 § 1 CEDH, qui implique toute la panoplie des garanties propres aux procédures judiciaires, sont plus strictes que celles de l’art. 13 CEDH qui se trouvent absorbées par elles. En pareil cas, il n’y a aucun intérêt juridique a réexaminer l’allégation sous l’angle des exigences moins sévères de l’art. 13 CEDH, sous réserve de griefs tirés de la méconnaissance du droit à faire entendre sa cause dans un délai raisonnable au sens de l’art. 6 § 1 CEDH (arrêt Kudla précité ; ATF 133 I 49 consid. 3.1 p. 55 ; 129 II 193 consid. 3.2 p. 199 ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème édition, Berne 2006, p. 568 ; Arrêt précité du Tribunal fédéral 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 3.1).
En l’espèce, la recourante n’a pas sollicité d’acte d’instruction ni requis son audition. Elle demande au tribunal de céans de ne pas limiter son pouvoir d’examen. Ce faisant, elle soulève un grief en relation avec l’art. 6 CEDH. Or, les exigences de l’art. 6 CEDH sur de telles questions absorbent celles de l’art. 13 CEDH et il n’existe pas d’ingérence dans l’exercice des droits garantis par l’art. 6 CEDH puisque celui-ci est inapplicable en l’espèce. Ce grief sera donc rejeté.
Invoquant l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la recourante allègue que son droit d’être entendue aurait été violé par la commission et que cette violation ne peut être réparée par le tribunal de céans.
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. implique notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1C.33/2008 du 20 mai 2008 consid. 2.1 ; 1B.255/2007 du 24 janvier 2008 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/489 2008 du 23 septembre 2008 consid. 7). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte. Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Cst. n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (ATA/381/2008 du 29 juillet 2008 consid. 6b ; ATA/31/2008 du 22 janvier 2008 consid. 6b).
Il en résulte que le grief tiré de la violation du droit d’être entendu sera rejeté.
Enfin, la candidate soutient également qu’il était inopportun d’attribuer un point entier pour cette question.
Elle allègue que l’exigence de traiter cette question contreviendrait à la déontologie de l’avocat, contraignant ce dernier à respecter un devoir de modération et d’information, raison pour laquelle elle devait, compte tenu du contexte du cas d’examen, n’envisager que les mesures propres à remédier à une situation urgente, alors qu’une procédure relative à la LDTR était nécessairement longue.
Ce faisant elle perd de vue que le tribunal de céans ne peut pas revoir l’opportunité d’une décision par application de l’art. 61 al. 2 LPA, de sorte que ces griefs seront rejetés.
En outre, la recourante tire de la durée de la présentation, lors de la séance de correction collective, du corrigé de l’examen écrit, soit une demi-heure, qu’aucun avocat ne pourrait dans les cinq heures prévues pour l’examen et résoudre les problèmes posés et rédiger les actes nécessaires. A supposer que tel ait été le cas, il ne s’agit pas d’un motif d’illégalité ou d’arbitraire pouvant seul fonder un recours (art. 31 al. 2 RPAV).
Enfin, la recourante qualifie d’arbitraire le fait qu’en violation de ses propres directives, la commission ne l’ait pas fait bénéficier de 0,25 point alors que son examen écrit respectait celles-ci dans la mesure où son texte était rédigé correctement. La commission a répondu de manière convaincante qu’elle ne pouvait gratifier la recourante d’un quart de point même si les écrits de celle-ci étaient lisibles et correctement rédigés si leur contenu était inexact. Ce faisant, il apparaît que la commission n’a pas fait preuve d’arbitraire en n’attribuant pas, comme le prévoient les directives, un quart de point à l’intéressée, car il ne résulte pas de cette circulaire qu’un quart de point devrait être attribué automatiquement aux candidats qui rédigeraient de manière satisfaisante mais en soutenant des points de vue erronés. D’ailleurs dans sa réplique, la recourante n’a pas démontré que sur ce point, le refus de la commission aurait été arbitraire.
S’agissant de l’examen oral, la recourante développe une argumentation similaire en opposant à l’appréciation de la commission sa propre évaluation de sa prestation. Or, pour les raisons déjà exposées, le Tribunal administratif ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle de la commission composée de spécialistes et il n’appartient pas davantage à la recourante d’y procéder.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 juillet 2009 par Madame X______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 2 juin 2009 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.- ;
dit que, conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Madame X______ ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :