POUVOIR JUDICIAIRE
A/2368/2009-MARPU ATA/102/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 16 février 2010
dans la cause
ACSYS Sàrl AZ INGÉNIEURS LAUSANNE S.A. BTH Sàrl GARTENMANN ENGINEERING S.A. ITTEN+BRECHBUHL S.A. THOMAS JUNDT INGÉNIEURS CIVILS S.A. représentées par Me Nathanaëlle Petrig, avocate
contre
LA COMMUNE DU GRAND-SACONNEX représentée par Me Bertrand Reich, avocat
EN FAIT
Les conditions de participation, figurant dans l'appel d'offres publié rappelaient, entre autres, que :
ne seraient retenues que les offres complètes arrivées dans les délais, signées par tous les membres, et émanant de soumissionnaires qui respectent les usages locaux et payent les charges sociales conventionnelles (ch. 3.1) ;
pour établir qu’ils remplissaient les conditions générales de participation, les soumissionnaires devaient fournir les justificatifs requis par l’art. 32 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) (ch. 3.2).
ne seraient pris en considération que les dossiers de candidature qui respectaient les conditions de participation, soit, en particulier, ceux accompagnés des attestations requises (chiffre 1.7) ;
le soumissionnaire pouvait être exclu si son offre était irrecevable et s’il était constaté qu’elle n’était pas présentée en français et en francs suisses, ou qu’elle n’était pas remplie complètement selon les indications de l’adjudicateur, ou qu’elle n’était pas signée et datée par la ou les personnes responsable(s) de l’offre (chiffre 1.10) ;
il était impossible de modifier ou compléter son offre après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai un candidat ne pouvait donc plus corriger ou faire corriger son offre, soit les documents ou les informations déjà transmis à l'adjudicateur (chiffre 1. 26) ;
A la page 20 de ce dossier était énoncée la liste des preuves et documents à produire par les soumissionnaires. Ceux-ci devaient en particulier fournir des "attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales, y compris l'assurance accident, est garantie conformément à la législation en vigueur au siège social de l'entreprise et que celle-ci est à jour avec le paiement de ses cotisations (1 par bureau). Soit pour les entreprises suisses : AVS-AI-APG-AC, allocations familiales, prévoyance professionnelle (LPP), ass. Accident (CNA ou autre)".
La non-présentation de ces attestations était éliminatoire.
Itten+Brechbühl S.A., 4, avenue d'Ouchy à Lausanne ;
Thomas Jundt Ingénieurs Civils S.A., 27, rue de la Fontenette 27 à Carouge ;
AZ Ingénieurs Lausanne S.A., 2 route d'Oron à Lausanne ;
Acsys Engeenering Sàrl, 25 route du Tirage à Saint-Légier-La-Chiésaz ;
BTH Sàrl, 23 chemin de Burquenet à Lutry ;
Gartenmann Engineering S.A, 4 avenue d'Ouchy à Lausanne.
En ce qui concernait Itten+Brechbühl S.A. :
a. Le document attestant que cette société était à jour dans le paiement des cotisations LPP consistait en un courrier à l'en-tête d'Axa Winterthur à Itten+Brechbühl A.G., 4A Nordring, Berne, du 12 juin 2009, dont l’intitulé était le suivant :
"confirmation d'affiliation et de paiement - Itten+Brechbühl A.G.
Gartenmann & Partner
Holding A.G.
Bern
Columna Fondation collective
Client Invest
Zürich"
et la teneur :
"Madame,
Nous vous confirmons que l'entreprise Gartenmann & Partner Holding A.G. à Berne est assurée auprès de la Columna Fondation collective, Client Invest, Zürich.
Gartenmann & Partner Holding A.G. verse dans le cadre de la prévoyance professionnelle des contributions à la fondation collective. Ces contributions ont toujours été payées dans les délais usuels."
b. Etait également produit un extrait du registre du commerce du canton de Vaud indiquant que Itten+Brechbühl S.A était une succursale de la société Itten+Brechbühl A.G. (ou Itten+Brechbühl S.A. ou Itten+Brechbühl Inc) sise à Berne.
En ce qui concernait Gartenmann Engineering A.G. :
L'attestation LPP consistait en un courrier à l'en-tête d'Axa Winterthur à Itten+Brechbühl A.G du 12 juin 2009, de même présentation et libellé que celui annexé pour Itten+Brechbühl S.A. si ce n'est qu'il était intitulé "confirmation d'affiliation et de paiement - Gartenmann Engineering A.G".
Selon le procès-verbal de cette séance, le président du jury a rappelé que pour une procédure soumise à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), un certain nombre de documents devait obligatoirement être fourni par les postulants. L'absence de l'un des documents ou sa non-conformité était éliminatoire. L'offre devait être présentée dans deux enveloppes distinctes : l'une contenant les attestations des partenaires du pool, l'autre l'offre. Les membres présents du jury devaient vérifier « s'il y avait recevabilité au niveau des attestations ». Les offres non conformes seraient « écartées sans ouverture ». Un courrier recommandé serait adressé aux intéressés pour justifier leur exclusion de la procédure. Le jury avait constaté que onze dossiers avaient été retournés dans les délais impartis. Quatre d’entre eux étaient écartés en raison de pièces manquantes.
Parmi ceux-ci figurait l'offre présentée par Itten+Brechbühl S.A pour le compte du pool. Le procès-verbal relevait que deux attestations d’Axa Winterthur étaient établies au nom de Gartenmann & Partner Holding A.G au lieu de l'être au nom des deux sociétés membres du pool soumissionnaire.
Après vérification de leur dossier, au regard des conditions de participation ainsi que sur la base du RMP, leur offre était écartée parce que « l'attestation Axa Winterthur concernant la prévoyance professionnelle des contributions à la fondation collective produite était établie au nom de Gartenmann & Partner Holding A.G. et non pas au nom de Itten+Brechbühl S.A». Il en allait de même s'agissant de l'attestation fournie pour Gartenmann Engeenering S.A..
Par décision du 3 juillet 2009, la commune a adjugé le mandat à un consortium de sociétés tierces.
Par acte posté le 6 juillet 2009, l’ensemble des sociétés exclues ont conjointement interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de la commune du 23 juin 2009 reçue le 25 juin 2009. Elles concluent à titre préalable à la restitution de l'effet suspensif et principalement à l'annulation de la décision. L'offre des recourantes devait être déclarée recevable ainsi que conforme aux documents d'appel d'offre. La commune devait évaluer l'offre en vue de l'adjudication du marché litigieux.
Les deux sociétés mises en cause étaient à jour dans le paiement de leurs cotisations LPP comme l’indiquaient deux attestations du 6 juillet 2009 de l'assurance Axa Winterthur le "re-confirmant". L'autorité adjudicatrice avait mal constaté les faits et son attitude relevait du formalisme excessif. La décision attaquée n'était pas suffisamment motivée.
A l’appui de ses observations, la commune a produit le dossier d'offre des recourantes.
Le 18 juillet 2009, les sociétés exclues ont également recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision d’adjudication de la commune du 3 juillet 2009 (cause A/2557/2009).
Par décision du 23 juillet 2009, la présidente du Tribunal administratif a restitué l’effet suspensif au recours du 6 juillet 2009. Elle en a fait de même le 27 août 2009 pour le recours du 18 juillet 2009.
Sur requête de la commune, le juge délégué a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle le 2 octobre 2009.
Selon le représentant des recourantes, les attestations délivrées par l’assurance Axa Winterthur étaient au nom de Gartenmann & Partner Holding A.G., car Itten+Brechbühl S.A. et Gartenmann Engeenering S.A. faisaient partie du groupe Gartenmann & Partner Holding A.G. et qu’Axa Winterthur assurait en prévoyance professionnelle l’ensemble des employés du groupe. Lorsque les sociétés du groupe soumissionnaient pour des marchés publics, c’était ce type d’attestation qui était usuellement annexé à leur offre. Si la commune avait interpellé le chef de file du consortium, celui-ci aurait pu donner des explications. Ce n’étaient pas les sociétés du groupe qui choisissaient les termes de l’attestation délivrée, mais l'assurance qui avait libellé son attestation de cette façon.
Selon le représentant de la commune, la lecture des deux attestations permettait de constater que Gartenmann & Partner Holding A.G. était assurée, mais n’indiquait pas que les deux sociétés soumissionnaires l'étaient. Plus précisément, le texte de l’attestation visait une société qui n’appartenait pas au consortium soumissionnaire et ne disait pas expressément que les deux sociétés faisaient partie du groupe et qu’elles étaient assurées par Axa Winterthur. Si la commune n’avait pas demandé de renseignement complémentaire, c’était parce que la législation genevoise sur les marchés publics ne le lui permettait pas. La jurisprudence genevoise prévoyait en effet qu’une pièce devait arriver à l’heure et correspondre à ce qui était demandé, si bien que la commune n’avait aucune possibilité de requérir des renseignements complémentaires. C’était seulement dans le cadre de l’examen de l’offre elle-même, dès lors qu’elle n’avait pas été écartée pour défaut de pièces requises qu’il était possible de requérir des compléments d’information sur les prix.
A la fin de l’audience, un délai a été imparti à la commune pour répondre. A moins qu’un deuxième échange d’écritures ne soit sollicité, la cause serait gardée à juger.
Elle avait confié la gestion de la procédure de soumission à un groupe d’évaluation ad hoc composé de cinq architectes et d’un juriste spécialisé dans le droit des marchés publics. Ce groupe avait décidé d’écarter l’offre des recourantes, parce que la lecture des deux attestations permettait de constater que Gartenmann & Partner Holding A.G. était assurée, mais rien n’indiquait qu’Itten+Brechbühl S.A. et Gartenmann Engeenering S.A. l’étaient. Le juriste s’était demandé s’il ne serait pas possible d’appeler l’assurance ou un membre du pool pour obtenir des explications et avait considéré que cela n’était pas possible car cela équivaudrait à une sorte d’attestation sur l’honneur que la législation ne prévoyait pas. Toute démarche auprès de l’assurance ou d’un membre du pool ne pouvait aboutir qu’à l’obtention de nouvelles attestations, ce qui revenait en réalité à accorder un délai complémentaire aux recourantes, ce qui aurait été contraire au droit. La commune s’était conformée à la jurisprudence du tribunal de céans (ATA/150/2006 du 14 mars 2006 et ATA/90/2000 du 8 février 2000). La décision d’exclure le consortium résultait d’une application conforme de l’art. 32 al. 1 let. a RMP. Lors des consultations relatives à l’adoption du RMP, la possibilité de fournir une attestation sur l’honneur en lieu et place des attestations demandées avait été écartée. De même, des attestations orales n’étaient pas possibles. En outre, selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif, pour garantir l’égalité de traitement, il était interdit à l’autorité adjudicatrice d’accorder des délais complémentaires ou de compléter les références d’un dossier par ses propres connaissances. Les recourantes ne pouvaient tirer aucun argument utile du fait qu’elles n’avaient jamais rencontré de problème avec les attestations du type de celles querellées. Le canton de Genève se distinguait notamment par la rigueur de son formalisme découlant de la jurisprudence du tribunal de céans. De cette sorte, les pratiques notoirement plus souples d’autres cantons n’étaient pas relevantes. Aucun parallèle ne pouvait être tiré entre la faculté, voire l’obligation de solliciter des renseignements sur le contenu de l’offre et l’appréciation de la recevabilité de celle-ci où aucun échange d’information entre l’autorité adjudicatrice et un candidat n’était possible, ni la fourniture d’attestations ou d’explications complémentaires. Finalement, les conséquences de l’admission du recours seraient extrêmement importantes tant pour l’intimée que pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs. S’il devait incomber au pouvoir adjudicateur d’interpeller un candidat sur le contenu d’une attestation incertaine, la porte serait ouverte aux abus et aux complications. Le Tribunal administratif devait confirmer sa jurisprudence rigoureuse, gage d’égalité de traitement et de sécurité du droit en matière de recevabilité des offres.
Sur requête du 23 octobre 2009, les recourantes se sont déterminées le 12 novembre 2009. Elles ont persisté dans leurs argumentations et conclusions, les arrêts cités par l’intimée n’étant pas pertinents. Selon l’art. 40 al. 1 RMP, le pouvoir adjudicateur pouvait demander aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Exclure un soumissionnaire qui avait déposé une offre avantageuse s’agissant de deux attestations qui n’avaient aucune influence sur la qualité matérielle de l’offre, violait le principe découlant des art. 1 al. 3 let. a et d AIMP. Au surplus, l’interdiction du formalisme excessif autorisait le pouvoir adjudicateur à offrir aux soumissionnaires la possibilité de réparer une informalité dans la mesure où celle-ci était bénigne.
Le 13 novembre 2009, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Il n’est pas contesté que le litige est soumis aux règles de l’accord GATT-OMC et à l'AIMP, à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), à l'AIMP de même qu'au RMP.
Le Tribunal administratif est compétent pour connaître d’un recours contre une décision excluant un soumissionnaire d’un marché public (art. 15 al. 1 bis let. d AIMP ; 3 al. 1 L-AIMP ; 55 let. c et 56 al. 1 RMP).
Le recours, qui respecte le délai légal de 10 jours des art. 15 al. 2 AIMP et 56 al. 1 RMP, et qui a été formé par l'ensemble des sociétés destinataires de la décision d'exclusion (art. 60 al. 1 let. a et let. b LPA ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.157/2003 du 17 décembre 2004), est recevable.
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment 11 let. a et b AIMP).
L’appel d’offres émis par l’autorité adjudicatrice doit donner un certain nombre de renseignements et notamment contenir tous les renseignements nécessaires à l’établissement de l’offre (art. 27 RMP). Parmi ceux-ci il doit énumérer la liste des pièces et documents à joindre à celle-ci (art. 27 let. e RMP). De son côté, pour être admis à soumissionner, un soumissionnaire, au-delà des autres critères de compatibilité et d'aptitudes qui peuvent être demandés, doit fournir un certain nombre de documents obligatoires énoncés à l’art. 32 RMP. Parmi les documents à fournir, figurent des attestations justifiant que la couverture de personnel en matière d’assurances sociales et assurée, conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations (art. 32 al. 1 let. a RMP).
L’offre d’un soumissionnaire est écartée d’office par une décision d’exclusion, lorsque celui-ci a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences du cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP).
Le droit des marchés publics est formaliste, comme le tribunal de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006) et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation.
L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calculs et d’écritures peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires implique de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offre (J.-B. ZUFFEREY, C. MAILLARD, N. MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI La gestion de la procédure de soumission, cité ci-après : La gestion in ZUFFEREY, STOECKLI Droit des marchés publics 2008 p. 185 no 63, p. 186).
A cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités, admettent que l’autorité adjudicatrice détient un certain pouvoir d’appréciation sur le degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité à l’égard des différents soumissionnaires (O. RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, cités ci-après : les délais, RDAF 2007 I p. 187 et 289).
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (O. RODONDI, La gestion, no 65, p. 186). Lors de celle-ci l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges.
En l’occurrence, en vertu du cahier des charges, il était demandé à chaque soumissionnaire d’établir par pièces, la couverture de son personnel en matière de prévoyance professionnelle et l’absence de retard dans le paiement de ses cotisations. Les recourants ont certes fourni des attestations d’assurance, mais celles-ci ne permettent pas de comprendre clairement que Itten+Brechbuhl S.A. et Gartenmann Engineering S.A. remplissaient les conditions requises. Même si ces documents visaient dans leur intitulé chacune de ces deux sociétés soumissionnaires, ils confirmaient à teneur de leur libellé l’affiliation auprès d’une fondation de prévoyance collective d’une société tierce sans expliquer aucunement le rapport que celle-ci entretenait avec les deux soumissionnaires. La consultation des autres documents annexés à l’offre ne permettait pas d’en savoir davantage. En particulier, les rapports de groupe exposés par les recourantes pour expliquer la raison de la mention de la raison sociale de Gartenmann & Partners Holding A.G. de cette société holding sur les attestations d’assurance, n’étaient pas explicités par la documentation remise. En de telles circonstances, l’autorité adjudicatrice, qui avait énoncé clairement dans son appel d’offre quelles attestations devaient être fournies et les conséquences qu’entraînait pour le soumissionnaire le non-respect de sa demande, était légitimée à se montrer stricte au moment de l’ouverture des offres et à écarter celle des recourantes qui ne fournissaient pas les informations demandées. Dans la mesure où, ainsi que le procès-verbal du groupe d’évaluation du 22 juin 2009 permet de le retenir, l’autorité adjudicatrice a fait preuve de la même attitude stricte vis-à-vis de tous les soumissionnaires, la décision d’exclusion ne peut qu’être confirmée.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 juillet 2009 par Acsys Sàrl, AZ Ingénieurs Lausanne S.A., BTH Sàrl, Gartenmann Engineering S.A., Itten+Brechbühl S.A., Thomas Jundt ingénieurs civils S.A. contre la décision la commune du Grand-Saconnex du 23 juin 2009 les excluant du marché ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de procédure de CHF 2’000.- à la charge d’Acsys Sàrl, AZ Ingénieurs Lausanne S.A., BTH Sàrl, Gartenmann Engineering S.A., Itten+Brechbühl S.A., Thomas Jundt ingénieurs civils S.A. prises conjointement et solidairement ;
alloue à la Commune du Grand-Saconnex une indemnité de procédure de CHF 1’500.- à la charge d’Acsys Sàrl, AZ Ingénieurs Lausanne S.A., BTH Sàrl, Gartenmann Engineering S.A., Itten+Brechbühl S.A., Thomas Jundt ingénieurs civils S.A. prises conjointement et solidairement ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nathanaëlle Petrig, avocate des recourantes ainsi qu'à Me Bertrand Reich, avocat de la Commune du Grand-Saconnex.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la secrétaire-juriste :
M. Vuataz Staquet
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :