POUVOIR JUDICIAIRE
A/54/2010-MC ATA/56/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 28 janvier 2010
en section
dans la cause
Monsieur H______ représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 11 janvier 2010 (DCCR/2/2010)
EN FAIT
Malgré les diverses décisions prises à son encontre, M. H______ a toujours répété qu’il ne voulait pas quitter la Suisse ni retourner au Kosovo. Son épouse et ses deux enfants étaient venus dans ce pays le 15 janvier 2006 sans être titulaires d’une autorisation de séjour. Depuis lors, il avait eu un troisième enfant. Il désirait rester en Suisse où il résidait depuis de nombreuses années et où il voulait travailler.
M. H______ a été condamné en dernier lieu par ordonnance du juge d’instruction le 27 novembre 2009 à la peine de 180 jours-amende ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.- pour exhibitionnisme, désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et infraction à l’art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) (cause P/18679/2009). L’opposition à cette ordonnance de condamnation est actuellement pendante devant le Tribunal de police, aucune audience n’étant agendée.
Suite à l’ATA/694/2009 précité, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a adressé le 8 janvier 2010 à la CCRA une demande de prolongation de la détention administrative car les autorités du Kosovo n’avaient pas encore donné suite à la demande de réadmission formulée le 25 novembre 2009 ni délivré un laissez-passer, nécessaire pour le renvoi de l’intéressé et de sa famille sur un vol à destination de Pristina car, même s’il était en possession d’un passeport, celui-ci était échu. Il en était de même du laissez-passer délivré le 29 novembre 2009 par les autorités de ce pays.
Le 11 janvier 2010, la CCRA a entendu M. H______, assisté d’un avocat, ainsi qu’une représentante de l’OCP.
M. H______ a déclaré qu’il ne comprenait pas l’attitude de l’OCP à son égard, car certains de ses compatriotes avaient reçu un permis de séjour alors qu’ils étaient à Genève depuis moins longtemps que lui. Il n’avait plus aucun lien avec son pays d’origine et ne savait pas ce qu’il pourrait y faire. En conséquence, il s’opposait à son départ.
La représentante de l’OCP a indiqué que le délai usuel pour obtenir des autorités kosovares un laissez-passer était de trois semaines. La demande qui leur avait été présentée n’avait cependant pas avancé et l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) allait relancer les autorités kosovares. Dans la mesure où l’intéressé disposait d’un passeport, cette procédure devrait être plus rapide.
Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr n’avaient pas changé depuis l’arrêt précité. Les conditions de la levée de la détention au sens de l’art. 80 al. 6 LEtr n’étaient pas remplies. La prolongation de la détention jusqu’au 1er mars 2010 respectait le principe de proportionnalité et cette date tenait compte de l’éventuel retard qui serait apporté à la délivrance du laissez-passer sollicité.
Il contestait en particulier le troisième considérant en faits (recte paragraphe) figurant en page 4 de la décision querellée, selon lequel il s’en était remis à justice quant au principe de la légalité de la détention tout en demandant que la durée de la prolongation soit réduite à trois semaines, étant donné que l’on excédait largement le délai initialement prévu pour l’obtention du laissez-passer. Cette déclaration ne figurait pas dans le procès-verbal de l’audience du 11 janvier 2010 que le recourant avait par ailleurs refusé de signer. Il s’était bel et bien opposé à son départ et à la prolongation de sa détention, contestant aussi bien le principe que la durée de celle-ci. D’ailleurs, aucun interprète n’était présent.
Quant à la décision, elle ne faisait pas suffisamment état de la situation délicate de sa famille puisque son épouse et ses trois enfants, nés respectivement le 14 novembre 2000, le 25 juin 2003 et pour le troisième le 16 octobre 2006 à Genève, étaient toujours en Suisse. La détention de M. H______ privait sa famille de toute ressource puisque son épouse ne travaillait pas. Le fait que la police n’ait pas trouvé l’épouse et les enfants du recourant ne devait pas justifier la prolongation de la détention de celui-ci afin de le renvoyer seul dans son pays, mettant en danger sa sécurité familiale.
Enfin, M. H______ se trouvait dans un état de santé précaire, ce que le tribunal de céans avait reconnu dans l’ATA/694/2009 précité. La prolongation de la détention risquait d’aggraver encore l’état de santé de l’intéressé. La CCRA n’avait pas pris ces éléments en compte.
De plus, M. H______ avait fait opposition à l’ordonnance de condamnation prononcée à son encontre le 27 novembre 2009. Il devait donc pouvoir rester à Genève pour préparer sa défense afin d’être présent devant le Tribunal de police. Il allait déposer auprès des autorités compétentes une demande de réexamen de son dossier et s’opposait à la prolongation de la détention administrative.
Dans ses conclusions subsidiaires, il demandait que le tribunal lui donne acte qu’il était prêt à se soumettre à des mesures de contrôle utiles et contraignantes mais moins incisives que la détention.
La CCRA a produit son dossier le 22 janvier 2010.
L’OCP a conclu le 26 janvier 2010 au rejet du recours, en se référant pour l’essentiel à l’arrêt précité. Contrairement aux allégués du recourant, il n’était pas question qu’il soit renvoyé seul au Kosovo mais bien accompagné de toute sa famille. Il était le seul en détention car les mineurs n’étaient jamais détenus dans le cadre de mesures de contrainte.
Quant à son état de santé précaire, le tribunal de céans avait déjà jugé que le renvoi était exigible. La mise en détention de l’intéressé était la seule mesure permettant d’atteindre le but visé. Cette détention aurait été inutile si M. H______ avait accepté de retourner au Kosovo sur une base volontaire. En tout état, la prolongation de la détention pour une durée d’un mois et demi se justifiait au regard des démarches à entreprendre. Elle était adéquate pour assurer le refoulement du recourant qui avait toujours déclaré s’opposer à un retour au Kosovo. Enfin, cette durée restait bien en deçà du minimum légal de quinze mois.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente, et il est recevable à cet égard (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, il respecte ce délai.
Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Par arrêt du 22 décembre 2009 (ATA/694/2009), définitif et exécutoire, le tribunal de céans a jugé que les conditions pour que le recourant soit placé en détention administrative en vue de l’exécution de son renvoi étaient réalisées (art. 75 al. 1 let. g et 76 al. 1 let. b ch. 1 et 3 LEtr). Aucun nouvel élément ne permet de remettre en cause cette appréciation. Le recourant persiste d’ailleurs à s’opposer à son retour au Kosovo.
De la même manière, le tribunal de céans a déjà jugé dans l’arrêt précité que le renvoi était exigible quand bien même il avait admis la réalité des troubles dont souffrait M. H______ tout en relevant que "si la réalité de ses pathologies (soit un trouble somatoforme douloureux) ne pouvait être mise en doute, elles étaient malheureusement communes et les traitements proposés ne nécessitaient pas une haute technicité de sorte que malgré les lacunes du système de santé du Kosovo, l’impossibilité du renvoi pour ces motifs n’était pas patente". Au plus, une aggravation de cet état de santé n’était ni invoquée ni documentée de sorte qu’à cet égard également le renvoi était exigible, les conditions de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr n’étant pas remplies.
Le recourant prétend qu’il doit pouvoir rester à Genève afin de comparaître devant le Tribunal de police puisqu’il a fait opposition à l’ordonnance de condamnation prononcée à son encontre par juge d’instruction le 27 novembre 2009. Or, selon la teneur de l’art. 224 al. 1 du Code de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP - E 4 20) "l’accusé et la partie civile comparaissent en personne ou par leurs avocats". Devant le Tribunal de police l’intéressé peut donc tout-à-fait être représenté par son conseil, la comparution personnelle n’étant obligatoire que si celle-ci est ordonnée par le tribunal (art. 224 al. 2 CPP). Le recourant ayant été entendu par le juge d’instruction dans le cadre de la procédure pénale, ce n’est pas l’opposition faite à l’ordonnance de condamnation auprès du Tribunal de police qui justifie que l’intéressé doive rester à Genève.
Selon les dernières pièces produites par l’OCP, il est avéré que même si M. H______ est titulaire d’un passeport kosovar, celui-ci est périmé. Il en est de même du laissez-passer établi par les autorités kosovares le 29 novembre 2007, valable pour un seul trajet. En conséquence, il est nécessaire pour l’exécution du renvoi d’obtenir des autorités compétentes un nouveau laissez-passer. L’OCP a fait toute diligence pour solliciter la réadmission de l’intéressé le 25 novembre 2009 et un nouveau laissez-passer, celui du 29 novembre 2009 étant échu également. Aucune suite favorable n’a été donnée à ses requêtes à ce jour, sans que ce retard ne soit imputable aux autorités suisses.
Seule la détention administrative du recourant permet d’assurer sa présence en vue de l’exécution de son renvoi et l’on voit mal quelle autre mesure de contrôle, utile et contraignante mais moins incisive que la détention, permettrait d’atteindre le but visé.
Par ailleurs, l’épouse et les enfants du recourant étaient déjà introuvables la dernière fois qu’il a été question de les renvoyer de sorte que, même si en l’état la détention du recourant prive sa famille de moyens d’existence, il n’existe pas d’autre possibilité que la détention administrative pour mettre à exécution la décision de renvoi auquel l’intéressé a toujours déclaré s’opposer.
S’il était disposé à quitter de lui-même le territoire suisse, cette mise en détention serait inutile.
En prolongeant jusqu’au 1er mars 2010 conformément à la requête de l’OCP, la détention en question, la CCRA a tenu compte de toutes les circonstances du cas d’espèce et il faut espérer que d’ici là, les documents nécessaires à l’exécution du renvoi seront réunis.
Le recours devant être rejeté au vu de ce qui précède, il est inutile d’examiner la recevabilité du recours contre les considérants en faits, un tel recours étant irrecevable, selon une jurisprudence constante, faute d’intérêt actuel (ATA/207/2009 du 28 avril 2009).
Vu la nature du litige il ne sera pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03 ; art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2010 par Monsieur H______ contre la décision de la commission de cantonale de recours en matière administrative du 11 janvier 2010 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations ainsi qu’au centre Frambois LMC et pour information à Monsieur Stéphane Zen-Ruffinen, président du Tribunal de police.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin et Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a. i. :
F. Rossi
le juge présidant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :