POUVOIR JUDICIAIRE
A/4258/2009-MC ATA/694/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 22 décembre 2009
1ère section
dans la cause
Monsieur H______ représenté par Monsieur Pierre Rumo, mandataire
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 30 novembre 2009 (DCCR/1222/2009)
EN FAIT
Monsieur H______, né en 1968, est originaire du Kosovo. Il est arrivé pour la première fois en Suisse au printemps 1989, au bénéfice d’un permis de saisonnier, valable jusqu’au 16 décembre 1989.
Interpellé par la gendarmerie le 14 février 1992, l'intéressé a déclaré à la police que, arrivé en Suisse en 1992, il y travaillait sans autorisation de séjour. Il s’est vu notifier, le 17 février 1992, une interdiction d’entrée en Suisse, valable pendant deux ans, et a quitté la Suisse par avion, à destination de Skopje, le même jour.
Le 3 mars 1997, M. H______ a déposé une demande d’asile en Suisse, qui a été rejetée le 7 mai 1997.
Le 6 mai 2003, M. H______ a à nouveau été interpellé en Suisse, où il séjournait et travaillait sans autorisation. Au vu de ces faits, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a ordonné son refoulement, et lui a fixé un délai de départ échéant au 10 décembre 2003.
Le 5 décembre 2003, M. H______ a sollicité un permis de séjour à titre humanitaire. Il avait travaillé en Suisse de 1989 à 1992, et depuis 1994.
Le 25 août 2004, l’office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration, devenu depuis lors l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM), a refusé de lui accorder une exception aux mesures de limitation. Cette décision a été confirmée par le département fédéral de justice et police, le 30 juin 2005.
Par courrier du 12 juillet 2005, l’OCP lui a imparti un délai, échéant au 30 septembre 2005, pour quitter le territoire de la Confédération helvétique.
Bien au contraire, son épouse et ses deux enfants étaient venus dans ce pays, le 15 janvier 2006, sans autorisation de séjour.
Il a confirmé cette détermination lors d’un entretien du 14 juin 2006.
Mis en œuvre par l’OCP, afin d’organiser et exécuter la décision de renvoi de M. H______ et de sa famille, les inspecteurs de la police judiciaire se sont rendus au domicile de l’intéressé le 30 août 2006. M. H______ s’est opposé à son renvoi. Un médecin a informé que son épouse, enceinte de plus de sept mois, n’était pas en état d’être refoulée le jour en question. Les places réservées dans un avion à destination de Pristina ont été annulées.
Le 22 septembre 2009, un représentant de l’OCP a expliqué à M. H______ qu’un délai lui était accordé pour quitter la Suisse, échéant six semaines après l’accouchement de son épouse.
L’intéressé a indiqué qu’il ne voulait pas quitter la Suisse, où il résidait depuis quinze ans. Il désirait travailler.
Le 24 août 2007, la police judiciaire, chargée par l’OCP de renvoyer l’intéressé et sa famille par un vol spécial, n'a pas trouvé les intéressés.
Le 7 janvier 2008, M. H______ a été interpellé à Annemasse, en France, et réadmis en Suisse. Il a confirmé qu’il refusait de quitter la Suisse et n’a donné aucune indication sur sa situation personnelle et familiale.
Le 17 juin 2008, l’OCP a donné à la police un nouveau mandat d’exécution concernant le renvoi de M. H______ et de sa famille.
a. Par courrier du 2 juillet 2009, M. H______ a sollicité une autorisation de séjour pour lui-même, son épouse et leurs trois enfants.
Il rencontrait notamment des problèmes de santé, et était suivi par un spécialiste en médecine interne et en maladie rhumatismale ainsi que par un psychiatre.
Les documents médicaux mentionnés dans la rubriques « annexes » de ce pli ne figurent pas dans la procédure.
b. Le 21 septembre 2009, l’OCP a expliqué au mandataire de l’intéressé que la situation de la famille H______ était claire et faisait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de la part des autorités. L’OCP avait sollicité l’intervention de la police judiciaire pour exécuter le renvoi, sans délai.
Le 20 novembre 2009, l’intéressé s’est présenté à l’hôtel de police afin d’obtenir un papier officiel lui permettant de retourner au Kosovo, où sa mère était malade. Il a été mis en détention préventive.
Le 25 novembre 2009, l’ODM a transmis aux autorités kosovares une demande de réadmission concernant M. H______.
Par ordonnance du 27 novembre 2009, un juge d’instruction a condamné M. H______ à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 40.- le jour-amende ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.- pour exhibitionnisme, désagrément causé par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et infraction à l’art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Cette ordonnance a fait l’objet d’une opposition, actuellement pendante devant le Tribunal de police.
Le 27 novembre toujours, le juge d’instruction a libéré M. H______, qui a été remis à la police. Un officier de police a ordonné sa mise en détention administrative pour une durée de trois mois. Une décision de renvoi avait été notifiée, et des indices concrets faisaient craindre que l’intéressé se soustraie à son refoulement.
Entendu par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), le 30 novembre 2009, M. H______ a confirmé être opposé à son renvoi de Suisse, pays dans lequel il était bien intégré. Il a refusé de donner son adresse à Genève, ainsi que des informations sur son épouse et ses enfants.
Concernant sa santé, M. H______ a de plus indiqué :
« J’ai des problèmes de santé. Je dispose des rapports médicaux établis en 2006 que je peux vous produire, mais je n’ai pas de certificat médical plus récent quant à mon état de santé actuel.
En ce qui concerne ma santé, je peux vous expliquer que je ne me sens pas bien et « j’ai des troubles dans ma tête » ; je n’arrive pas à lire le journal par exemple. Je me sens également un peu nerveux ; même lorsque je mange, je ne me sens pas bien.
Je précise que par rapport aux rapports médicaux mentionnés à l’annexe de la pièce 26, soit à la page 4 du courrier du 2 juillet 2009 de M. R______ à l’OCP, une demande d’AI a été formée auprès de l’OCAI qui l’a rejetée par décision du 18 juillet 2008 ».
Le représentant du commissariat de police a indiqué que les démarches en vue d’une réadmission de M. H______ au Kosovo devraient durer environ trois semaines et l’organisation d’un vol, une semaine, pour l’obtention d’un laissez-passer.
Par décision du même jour, la commission a confirmé la mise en détention administrative, pour une durée d’un mois et demi, soit jusqu’au 15 janvier 2010 et refusé la demande de mise en liberté formée à l’audience.
S’il n’était pas contesté que les conditions de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr étaient réalisées, le renvoi était impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
M. H______ était suivi depuis plusieurs années par un rhumatologue et par un psychiatre.
Le premier avait indiqué, dans un rapport du 29 avril 2009, que l’intéressé se plaignait de maux correspondant à un trouble somatoforme douloureux chronique persistant, et qu’il était incapable de travailler. Le psychiatre indiquait un épisode dépressif d’intensité moyenne, avec des troubles du sommeil.
De telles pathologies ne pouvaient être suivies au Kosovo de manière adéquate.
Sa réintégration dans son pays d’origine serait extrêmement difficile, la longueur du séjour en Suisse, pays dans lequel son épouse et deux de ses enfants étaient arrivés le 15 janvier 2006, alors que le troisième y était né.
M. H______ demandait à ce qu’un délai échéant au 18 décembre 2009 lui soit accordé pour compléter ses écritures, à ce que sa comparution personnelle soit ordonnée et à ce que la décision litigieuse soit annulée, et qu’il soit dit que l’intéressé ne devait pas être renvoyé dans son pays d’origine.
Au fond, le Tribunal administratif n’était pas compétent pour examiner l’impossibilité de renvoi au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, en raison d’un état de santé.
L’impossibilité de renvoi de Suisse pour des raisons médicales ne pouvait être retenue que si l’absence de traitement médical au lieu de destination entraînerait une dégradation très rapide de l’état de santé de la personne concernée, au point de conduire, d’une manière certaine, à la mise en danger concrète de la vie ou à une atteinte sérieuse, durable et notamment plus grave de l’intégrité physique.
Ces exigences n’étaient pas remplies en l’espèce.
Au surplus, le principe de proportionnalité était respecté au vu de la célérité de la police, et de la détermination du recourant à se soustraire à son renvoi.
Le même jour, répondant à une demande téléphonique du juge délégué à l'instruction de la procédure, l'autorité intimée a indiqué, par télécopie, que les annexes du courrier adressé par le mandataire du recourant à l'OCP le 2 juillet 2009 ne se trouvaient pas dans le dossier de l'OCP. De son coté, le mandataire du recourant, auquel une demande semblable avait été faite, a transmis par télécopie :
Le service médical régional de l'assurance-invalidité (Suisse romande) n'avait pas retenu ce diagnostic, ni celui du médecin-psychiatre, selon un rapport d'examen du 13 mai 2008.
un certificat médical établit par le Dr Protoulis, spécialiste FMH en psychiatrie-psychothérapie, du 12 mars 2009. M. H______ l'avait consulté le 3 mars 2009 pour une évaluation de son état psychique. L'intéressé souffrait d'un épisode dépressif d'intensité moyenne constitué de tristesse et d'anxiété, de perte d'élan vital, de troubles de l'attention, de concentration et cognitifs, ainsi que de trouble du sommeil. Son état de santé nécessitait un traitement de soutien psychique et une médication psychotrope. Sa capacité de travail était nulle.
EN DROIT
Interjeté le 10 décembre 2009 auprès du Tribunal administratif, le recours de M. H______, dirigé contre la décision prise le 30 novembre 2009 par la CCRA, communiquée le même jour est recevable (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 -LaLEtr - F 2 10).
Le but de l'art. 9 LPA s'oppose ainsi à l'admission, comme mandataire professionnellement qualifié, de tout conseiller juridique indépendant.
A cet égard, la situation d'un juriste indépendant est différente de celle d'un juriste employé : les juristes qui se chargent de la défense des intérêts des administrés en procédure administrative agissent dans le cadre de l'association, de la société, de la fiduciaire, de la société de protection juridique ou encore du syndicat qui les emploient, lesquels sont spécialisés dans un ou quelques domaines du droit. Une société de protection juridique, comme un syndicat, ont des domaines de spécialisation dans le cadre de la protection de leurs assurés ou affiliés (comme le droit de la circulation routière ou le droit du travail) qui les distinguent de la situation d'un conseiller juridique indépendant qui se vouerait à la défense générale des administrés. Cette différence de traitement entre un juriste indépendant et les organismes précités est également justifiée d'un point de vue de protection des administrés, but également visé par l'art. 9 LPA. En effet, la qualité de mandataire professionnellement qualifié ne doit être donnée qu'à des personnes dont il est évident, aux yeux des administrés, qu'elles ne sont compétentes que dans le domaine du droit dont il s'agit, mais qu'elles n'ont pas les pouvoirs de représentation d'un avocat.
En l'espèce, M. R______, titulaire d'un brevet d'avocat sans être inscrit au barreau, ne peut être considéré comme étant un mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit ; il n’est de ce fait pas apte à représenter le recourant devant les autorités administratives.
Toutefois, au vu de ce qui va suivre, et de la célérité voulue par le législateur en matière de détention administrative, le tribunal de céans ne déclarera pas le recours irrecevable, pour ne pas tomber dans un formalisme excessif (ATF 125 I 166).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 11 décembre 2009 et statuant ce jour, il respecte ce délai.
Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant lui (art. 10. al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art.10 al. 3 LaLEtr).
Le recourant conclut préalablement à ce qu'un délai lui soit octroyé pour compléter son recours.
Selon l'art. 65 al. 3 LPA, la juridiction saisie peut autoriser le recourant, sur demande motivée, à compléter son acte de recours et lui impartir à cet effet un délai supplémentaire convenable.
En l'espèce, le recours déposé apparaît complet, et le recourant ne donne aucune indication au sujet des motifs qui justifieraient l'octroi d'un délai pour le compléter. Cette requête sera dès lors rejetée.
En l'espèce, le recourant a été entendu par la commission. Dans ces conditions, une audition par le Tribunal administratif n'est pas apte à apporter des éléments nouveaux, et cette requête sera aussi rejetée.
En l'espèce, les conditions d'une mise en détention administrative sont remplies.
a. Aux termes de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention doit être levée lorsque le motif de la détention n’existe plus ou l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
Cette disposition légale reprenant les termes de l’art. 13c al. 5 let. a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20), la jurisprudence développée sous l’empire de cette loi demeure d’actualité (ATA/469/2009 du 23 septembre 2009).
b. Selon la jurisprudence, cette disposition vise aussi les personnes pour lesquelles un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin (ATA/334/2009 du 2 juillet 2009; JAAC 67 [2003] n° 63). L’exigibilité du renvoi peut, à titre exceptionnel, être niée en raison de l’état physique ou psychique du recourant (Ph. GRANT, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, mise à jour et rapport complémentaire de l’organisation suisse d’aide aux réfugiés, Berne, 7 septembre 2001, p. 23). La doctrine se réfère à cet égard à un arrêt de la Cour Européenne des droits de l’homme dans lequel cette dernière a rappelé que les Etats contractants, lorsqu’ils exercent leur droit à expulser des étrangers, doivent tenir compte de l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) qui consacre l’une des valeurs fondamentales d’une société démocratique (ACEDH D. c. Grande-Bretagne du 2 mai 1997, no 30240/96, publié au recueil 1997-III). S’appuyant sur cette décision, le Tribunal fédéral a jugé qu’un mauvais état de santé pouvait, dans des cas extraordinaires, conduire à renoncer à l’exécution du renvoi (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.313/1997 du 29 août 1997 ; ATA/14/2006 du 12 janvier 2006).
c. En matière d'asile, l’exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse ne devient inexigible qu’à partir du moment où, en raison de l’absence de possibilités de traitement médical dans leur pays d’origine ou de destination, leur état de santé se dégraderait très rapidement au point de conduire, d’une manière certaine, à la mise en danger concrète de leur vie ou à une atteinte sérieuse, durable et notablement plus grave de leur intégrité physique (G. ZÜRCHER, Wegweisung und Fremdenpolizeirecht : die verfahrensmässige Behandlung von medizinischen Härtefällen, in : Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, Ausgewählte Fragen des Asylrechts, Lucerne 1992 ; ATAF D-5039/2006 du 1er juin 2007). En revanche, une décision d’exécution du renvoi ne devient pas inexigible au simple motif que l’infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical prévalant en Suisse correspondent à un standard élevé non accessible dans le pays d’origine ou le pays tiers de résidence de la personne concernée (JICRA 1993 n° 38 p. 274 ss ; ATAF E-6427/2006 du 3 avril 2008). Enfin, l’examen de l’exigibilité de l’exécution du renvoi dépend avant tout de la situation concrète de la personne concernée dans son pays d’origine ou de provenance, et en particulier, des possibilités d’accès aux soins médicaux (JAAC 68 [2004] n° 116, décision de la commission suisse de recours en matière d’asile du 13 janvier 2004 ; JAAC 68 [2004] n° 115, décision de la commission suisse de recours en matière d’asile du 24 octobre 2003 ; ATA/857/2005 du 15 décembre 2005).
En l’espèce, le recourant se prévaut de problèmes de santé, soit d'un état dépressif d'intensité moyenne et de syndrome somatoforme douloureux chronique pour obtenir son élargissement.
Si la réalité de ces pathologies ne peut être mise en doute, il sied de relever qu'elles sont malheureusement communes, et que les traitements proposés ne nécessitent pas une haute technicité. Malgré les lacunes du système de santé du Kosovo (voir « Etat des soins médicaux au Kosovo - mise à jour », OSAR, Berne 2007, en ligne [consulté le 18 décembre 2009]: http://www.fluechtlingshilfe.ch/pays-d-origine/europe/kosovo/kosovo-etat-des-soins-de-sante/at_download/file), l'impossibilité du renvoi pour ces motifs n'est pas patente, et ne peut être prise en compte par le Tribunal administratif, en sa qualité de juge de la détention.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 décembre 2009 par Monsieur H______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 30 novembre 2009 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt : à Monsieur H______ tant à la Maison de Frambois qu'à son domicile élu, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’officier de police, à l’office cantonal de la population ainsi qu’à l’office fédéral des migrations et au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :