POUVOIR JUDICIAIRE
A/683/2009-MARPU ATA/173/2009
DÉCISION
DE LA
PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 7 avril 2009
sur effet suspensif
dans la cause
C. MESSERLI SA représentée par Me Bertrand Reich, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
et
ONET (SUISSE) S.A.
appelée en cause, représentée par Me Bernard Ballansat, avocat
Attendu, en fait, que :
Le marché était divisé en deux lots, le premier, d'une valeur estimée à CHF 4'000'000.- sur quarante huit mois (soit CHF 1'000'000.- par année) portait sur le nettoyage des édicules publics et conteneurs saisonniers ainsi que, sur demande, des édicules de manifestations. Le deuxième, évalué à CHF 60'000.- sur quarante huit mois, portait sur le nettoyage et la vidange des WC chimiques et le traitement écologique des boues.
Le délai pour la remise des offres était fixé au 10 novembre 2008 à 16h00.
l'entreprise devait fournir un plan de travail indiquant le nombre de ses interventions et ses horaires sur les sites, ainsi que le personnel disponible (nombre de tournées, rotation des équipes, planning, etc.) (art. 5) ;
l’offre devait porter sur le nettoyage de 18 lieux d’aisance situés sur la rive droite et 21 lieux d’aisance sur la rive gauche. Le nettoyage était prévu sept jours sur sept. selon un régime différencié pour les 6 mois d’hiver et les 6 mois d’été. Selon les saisons, les différents lieux d’aisance étaient classifiés en
lieux très fréquentés (TF) exigeant 5 nettoyages par jour ;
normalement fréquentés (NF) exigeant 3 nettoyages par jour (art 9).
Le contrat qu’elle a signé le 4 novembre 1997 portait sur le nettoyage de 24 lieux d’aisance situés sur la rive droite et de 34 lieux d’aisance sur la rive gauche. Le nettoyage était prévu sept jour sur sept selon un régime différencié pour les 6 mois d’hiver et les 6 mois d’été. Selon les saisons, les différents lieux d’aisance étaient classifiés en
lieux très fréquentés (TF) exigeant 3 nettoyages par jour ;
normalement fréquentés (NF) exigeant 2 nettoyages par jour ;
peu fréquentés (PF) exigeant 1 nettoyage par jour.
C. Messerli S.A a transmis une offre le 10 novembre 2008 d'un montant de CHF 492'098,15 par année pour le lot no 1. Cette offre complétait une première offre déposée le 3 novembre 2008.
Le 10 novembre 2008, il a été procédé à l'ouverture des offres, selon procès-verbal portant cette date.
Six entreprises avait soumissionné pour le lot n° 1, ceci pour les montants annuels suivants :
NET INTER S.A : CHF 780'059. -
UNS SERVICES S.A : CHF 888'721. -
C. Messerli S.A : CHF 488'675. -
ONET (Suisse) S.A : CHF 813'447. -
TopNet S.A : CHF 485'640. -
ISS Facility Services S.A : CHF 870'509. -
Le 11 décembre 2008, la Ville de Genève a écrit à tous les soumissionnaires pour les aviser du report à courant février de la décision de l'adjudication. La mise en œuvre des prestations était reportée au 1er mars 2009. Le contrat avec C. Messerli S.A., qui échoyait le 30 décembre 2008, a été prolongé jusqu'au 31 mars 2009.
Le 20 février 2009, la CMAI a notifié à C. Messerli S.A. une décision d'exclusion prise en application de l'article 42 alinéa 1 lettres a et e du règlement genevois sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
Le 2 mars 2009, C. Messerli S.A. a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et sollicitant la restitution de l'effet suspensif. Ce recours est instruit séparément sous le no de cause A/682/2009.
Par décision du 20 février 2009, la Ville de Genève a adjugé le marché du lot n°1 à la société Onet (Suisse) S.A (ci-après : Onet S.A).
C. Messerli S.A. a pris connaissance de cette décision en consultant le site internet simap.ch.
Le 2 mars 2009, C. Messerli S.A a recouru contre la décision d'adjudication auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause à la Ville de Genève pour nouvelle décision d'adjudication prenant en compte son offre dans le classement des offres.
La décision d'adjudication avait été prise le 17 février 2009 avant la décision de l'exclure de la procédure d’appel d’offres. Son droit d'être entendue avait été violé car elle ne lui avait pas été notifiée et la décision publiée sur simap.ch ne permettait pas de comprendre sur quelles bases l'adjudication avait été prononcée. Elle ignorait le montant des offres des autres soumissionnaires mais constatait que l'offre de l'adjudicataire était supérieure de CHF 1'285'395. - à la sienne pour des prestations a priori de qualité égale (puisque celles qu'elle avait fournies pendant 11 ans avaient donné entière satisfaction et que rien ne permette de supposer qu'il n'en aille pas de même à l'avenir). De ce fait, la décision d'adjudication violait le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics contenu à l'article 1 alinéa 3 lettre d de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05).
C. Messerli S.A. conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif. Elle avait recouru contre la décision de l'exclure du marché en requérant la restitution de l'effet suspensif au recours. Il s'imposait de restituer celui-ci dans la présente cause faute de quoi la Ville de Genève pourrait conclure le contrat, ce qui ferait perdre toute portée à la décision du tribunal de céans d'admettre son recours contre la décision d'exclusion. Aucun intérêt public ne s'opposait à une telle restitution car elle était disposée à continuer de fournir ses prestations. D'autre part, l'intérêt privé de l'entreprise adjudicataire n'était pas prépondérant.
Sur effet suspensif, la Ville de Genève conclut au rejet de la requête dans ses observations du 23 mars 2009.
En matière de marché public, la restitution de l'effet suspensif ne pouvait être accordée qu'à des conditions restrictives non-réalisées en l'espèce. La décision d'exclure la recourante était justifiée et le recours manifestement mal-fondé. Cette dernière n'avait pas présenté une offre respectant le cahier des charges et la procédure conduisant à une décision d'exclusion avait été respectée. Par l'audition organisée le 9 janvier 2009, la possibilité avait été donnée à C. Messerli S.A. de clarifier son offre. Il y avait un intérêt public prépondérant à ce que les WC publics se trouvant sur son territoire soient nettoyés après le 31 mars 2009, date à laquelle prenait fin le contrat signé avec la recourante. L'intérêt privé prépondérant à préserver n'était pas celui de cette dernière, mais celui de la société à laquelle les travaux avaient été adjugés.
Par courrier du 25 mars 2009, le juge délégué a imparti à la Ville de Genève un délai au 30 mars 2009 pour produire l'intégralité de son dossier d'adjudication. Cette dernière s’est exécutée le 30 mars 2009.
Le 30 mars 2009, le juge délégué a appelé en cause Onet S.A. en lui accordant un délai au 6 avril 2009 pour formuler des observations sur effet suspensif.
Le 2 avril 2009, la Présidente de Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif formée par C. Messerli S.A.dans le cadre de la cause A/682/2009.
Le 6 avril 2009, Onet S.A. a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif. Le recours était prima facie dénué de chance de succès ce qui était une condition nécessaire pour la restitution de l’effet suspensif.
Considérant, en droit, que :
Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, le recours est, prima facie, recevable (art. 15 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 1 et 2 lettre 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L - AIMP - L 6 05.0) art. 56 al. 1 RMP).
En tant que personne exclue du marché adjugé à un tiers, la recourante a prima facie qualité pour recourir contre la décision d'adjudication (art. 15 al. 1bis let. d AIMP ; art. 55 al. 1 let. c RMP ; art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Le recours n’a pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP), celui-ci pouvant être restitué par l’autorité de recours, d’office ou sur demande, pour autant qu'il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP) cette formulation s’inspirant de celle de l’article 66 alinéa 2 de la LPA (ATA/858/2005 du 15 décembre 2005).
En matière de marché public, la restitution de l’effet suspensif en cas de recours constitue cependant une exception (ATA/572/2008 du 6 novembre 2008 ; ATA/473/2008 du 12 septembre 2008 ; A/376/2008 du 17 juillet 2008 et les références citées) et représente par conséquent une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu'avec restrictions.
En l'espèce, les pièces produites ne permettent pas de retenir que la décision d'exclure la recourante du marché soit postérieure à la décision d'adjuger celui-ci à Onet S.A. Les deux décisions ont été prises le 17 février 2009 et communiquées par courrier du 20 février 2009. Deux entreprises, dont la recourante, ont été exclues à la fin de la procédure d'évaluation et avant la décision d'adjuger le marché, procédé qui n'est pas, prima facie, contraire à la loi. C'est cette exclusion qui a conduit à ce que cette dernière ne fasse pas partie du tableau comparatif final des offres et qu'elle ne se soit pas vue communiquer la décision d'adjudication. Le droit d'être entendu de la recourante n'a donc pas avoir été violé.
Au surplus, le peu de chance de succès du recours contre la décision d'exclure la recourante du marché du lot n°1 entraîne celui du présent recours. La question de l'adjudication d'un marché public ne se résume pas à une simple comparaison des prix offerts puis à l'octroi du marché au soumissionnaire ayant présenté l'offre la moins-disante, mais implique une comparaison qualitative des offres soumises selon les critères de l'appel d'offres dont le prix est l'un des composants. Prima facie, il apparaît que les règles d'évaluation et les critères énoncés dans l'appel d'offre ont été respectés. Si l'autorité adjudicatrice a décidé d'exclure la recourante du marché, c'est parce qu'elle n'avait pas présenté son offre d'une manière permettant cette comparaison, et non pas par volonté d'évincer arbitrairement l'offre d'un concurrent. L'effet suspensif n'ayant pas été restitué dans le cadre du recours interjeté contre cette décision d'exclusion, il est d'autant moins justifié d'accorder une telle mesure dans le cadre de la présente cause.
LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
rejette la requête en restitution de l’effet suspensif au recours contre la décision de la Ville de Genève d’adjuger le lot n°1 du marché WCpub_08 à ONET S.A. ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Bertrand Reich, avocat de la recourante, ainsi qu'à la Ville de Genève et Me Bernard Ballansat, avocat d’Onet (Suisse) S.A..
la Présidente du Tribunal administratif :
L. Bovy
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :