POUVOIR JUDICIAIRE
A/338/2008-LCR ATA/182/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 7 avril 2009
2ème section
dans la cause
Monsieur L______ représenté par Me Pascal Pétroz, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DES AUTOMOBILES ET DE LA NAVIGATION
EN FAIT
Monsieur L______, né le ______ 1956, domicilié à Champel, est titulaire d’un permis de conduire de catégorie B délivré à Genève, le 8 février 1974. Il est administrateur de l’entreprise L______ S.A. et de B______ S.A., de siège à Genève. Le but social de cette dernière consiste en l’exploitation d’une entreprise de pierres, marbre et granit.
Le 13 août 2006, M. L______ conduisait une voiture de marque Maserati et roulait sur la route de Chancy en direction de la ville. Arrivé à la hauteur de la croisée de Confignon, il a bifurqué à droite pour faire demi-tour et emprunter la route de Chancy en direction de l’autoroute. Il a freiné pour laisser passer une voiture qui arrivait sur sa droite. Néanmoins, M. L______ a franchi la ligne de sécurité et les deux véhicules se sont heurtés. Sous l’effet du choc, les airbags de l’autre voiture ont explosé, empêchant la conductrice de celle-ci de sortir du véhicule.
La police a établi un rapport d’accident et déclaré M. L______ en contravention pour avoir circulé à une vitesse inadaptée aux conditions de la route, n’être pas resté constamment maître de son véhicule, ne pas avoir accordé la priorité à un autre véhicule en quittant une route déclassée par un signal "cédez-le-passage" et n’avoir pas été porteur de son permis de conduire.
Aucune infraction n’a été reprochée à l’autre automobiliste. Celle-ci avait déclaré qu’elle était pratiquement à l’arrêt au moment du choc.
Le 31 août 2006, le service des automobiles et de la navigation, devenu depuis l’office cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : OCAN) a écrit à M. L______ en lui impartissant un délai de dix jours pour lui faire part de ses observations au sujet de cet accident.
Le 4 septembre 2006, le conseil constitué par M. L______ a prié l’OCAN de mettre le dossier en suspens dans l’attente de l’issue de la procédure pénale. Son mandant contestait la commission des infractions qui lui étaient reprochées.
Les 15 septembre 2006, 14 décembre 2006 et 15 mars 2007, l’OCAN s’est enquis en vain auprès de cet avocat de l’état d’avancement de la procédure pénale.
Le 25 mai 2007, l’OCAN a écrit à M. L______ à son adresse privée pour l’informer de ces derniers faits et le prier d’envoyer ses observations dans les dix jours. Il était spécifié en caractères gras qu’une seule mesure serait prononcée pour les faits des 13 août 2006 et 10 janvier 2007 une fois connue l’issue pénale de l’accident survenu le 13 août 2006.
Ce courrier est resté sans réponse.
Le 22 juin 2007, celui-ci a répondu que son client n’avait alors reçu aucune sanction pénale.
L’OCAN a renouvelé sa demande le 11 septembre 2007. Le 20 septembre 2007, l’avocat constitué a répondu qu’il était loisible à l’OCAN de s’adresser au service des contraventions.
Le 10 décembre 2007, l’OCAN a informé ce mandataire que la contravention relative aux faits du 13 août 2006 avait été payée par son mandant en février 2007. Un délai de dix jours lui était imparti pour transmettre ses observations.
Suite à cette dernière, son véhicule avait glissé, ce qui l’avait conduit à franchir la ligne de sécurité. Il n’avait donc pas perdu la maîtrise de sa voiture et s’il avait commis une faute, il s’agissait d’une faute légère, voire minime.
Il n’avait aucun antécédent. De plus, il devait se déplacer plusieurs fois par jour sur des chantiers et il avait des besoins professionnels de disposer d’un permis de conduire.
Il serait conforme à la loi que l’autorité renonce à toute sanction. Aucune explication n’était fournie quant au fait que la contravention relative aux faits du 13 août 2006 avait été payée, aucune observation n’était formulée au sujet de l’excès de vitesse précité du 10 janvier 2007.
Par décision du 4 janvier 2008, l’OCAN a retiré le permis de conduire de M. L______ pour un mois en raison des infractions précitées du 13 août 2006 et de l’excès de vitesse du 10 janvier 2007, celui-ci constituant une infraction légère aux règles de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) au sens de l’article 16a alinéa 1 lettre a LCR. M. L______ ayant fait l’objet le 6 avril 2006 d’un retrait de permis d’un mois dont l’exécution s’était terminée le 26 mai 2006, pour une infraction moyennement grave, soit un excès de vitesse sur autoroute de 33 km/h, marge de sécurité déduite - remontant au 9 juillet 2005 -, il se trouvait en état de récidive. De nouvelles infractions étant survenues dans les deux ans suivant l’exécution de cette mesure, le minimum légal de la nouvelle mesure était d’un mois, en application de l’article 16a alinéa 2 lettre a LCR.
Par acte posté le 4 février 2008, M. L______ a recouru contre la décision du 4 janvier 2008 auprès du Tribunal administratif en concluant à ce que celui-ci ordonne une audience de comparution personnelle des parties et un transport sur place. La décision attaquée devait être annulée et il devait être constaté qu’il n’avait commis aucune infraction à la LCR. Il sollicitait de plus l’octroi d’une indemnité de procédure (cause A/338/2008).
Il persistait dans ses explications précédentes au sujet de l’événement du 13 août 2006. Il n’avait jamais eu l’occasion de se déterminer à propos de l’excès de vitesse du 10 janvier 2007 et l’OCAN avait violé son droit d’être entendu en statuant le 4 janvier 2008.
La représentante de l’OCAN a relevé que l’infraction du 10 janvier 2007 aurait à elle seule justifié un retrait de permis d’un mois vu la décision précédente du 6 avril 2006.
Il n’était pas certain d’être l’auteur de l’infraction du 10 janvier 2007.
Par ailleurs, il avait été intercepté le 1er février 2008 en Valais pour un excès de vitesse.
La décision du 4 janvier 2008 devait être annulée car elle violait son droit d’être entendu puisqu’il n’avait pu s’exprimer au sujet de l’excès de vitesse constaté le 10 janvier 2007. Elle devait être annulée puisqu’une peine d’ensemble devait être prononcée pour sanctionner également, par une seule décision, l’excès de vitesse du 1er février 2008.
Par décision du 15 avril 2008, l’OCAN a modifié sa décision du 4 janvier 2008 quant à sa durée et l’a confirmée pour le surplus. Un retrait de permis de six mois sanctionnait dès lors les faits survenus les 13 août 2006, 10 janvier 2007 et 1er février 2008. Ce dernier excès de vitesse, de 31 km/h marge de sécurité déduite, hors localité, était une faute grave au sens de l’article 16c alinéa 1 lettre a LCR. Après une telle violation de la LCR, le permis de conduire devait être retiré pour six mois au minimum si, dans les cinq ans précédents, il avait été retiré une fois en raison d’une infraction moyennement grave.
Le 22 avril 2008, le juge délégué a prié le conseil de M. L______ de lui indiquer si le recours dirigé contre la décision du 4 janvier 2008 conservait un objet.
Par acte posté le 19 mai 2008, M. L______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision du 15 avril 2008 (cause A/1734/2008). Il a conclu à son annulation et à l’octroi d’une indemnité de procédure. Ce faisant, il a repris ses explications antérieures concernant les faits du 13 août 2006. De plus, vérification faite, il n’était pas au volant le 10 janvier 2007 au moment où l’excès de vitesse avait été commis sur le quai Gustave-Ador.
Enfin, pour les trois excès de vitesse qui lui étaient reprochés, les 9 juillet 2005, 10 janvier 2007 et 1er février 2008, il demandait que soit vérifié l’étalonnage des radars. De plus, il a conclu à l’apport des photos prises à ces occasions ainsi qu’à celui des procès-verbaux des mesures de vitesse.
Le 20 mai 2008, le conseil du recourant a répondu que la procédure A/338/2008 était devenue sans objet vu la nouvelle décision prise par l’OCAN, sous réserve de l’octroi de l’indemnité de procédure à laquelle il avait conclu puisqu’il avait obtenu le plein de ses conclusions, comme le démontrait la nouvelle décision prise par l’intimé le 15 avril 2008.
Entendu en audience de comparution personnelle le 25 juin 2008, M. L______ a reconnu être l’auteur de l’excès de vitesse du 1er février 2008 et avoir payé l’amende y relative. Pour l’excès de vitesse du 10 janvier 2007, il avait sûrement payé l’amende adressée à L______ S.A. même s’il n’était pas lui-même au volant ce jour-ci. Apprenant que la voiture contrôlée à cette occasion était de marque Audi, immatriculée plaques GE , M. L a déclaré qu’elle appartenait à B______ S.A. dont il était administrateur unique. Le véhicule était également conduit par les deux directeurs de la société, soit Messieurs C______ et M______, dont il ne savait pas où ils se trouvaient à cette date.
Par courrier du 2 juillet 2008, le juge délégué a prié les polices vaudoise et valaisanne de lui fournir tous renseignements utiles au sujet des infractions commises dans leur canton respectivement les 9 juillet 2005 et 1er février 2008.
Par pli recommandé du même jour, il a interpellé MM. C______ et M______ pour savoir s’ils étaient les conducteurs du véhicule contrôlé le 10 janvier 2007.
Le même jour toujours, le juge délégué a prié Monsieur le Procureur général de lui transmettre la cause P/4147/2007, terminée sans mention d’une quelconque décision, et il a prié le service des contraventions de lui indiquer qui avait payé l’amende infligée pour l’excès de vitesse du 10 janvier 2007 et, cas échéant, quel était le nom de l’auteur de l’infraction.
Le service des contraventions a répondu le 11 juillet 2008 qu’B______ S.A. était détentrice du véhicule immatriculé plaques GE ______. L’avis de contravention relatif à l’excès de vitesse du 10 janvier 2007, envoyé à cette société le 25 janvier 2007, lui avait été réexpédié et le recourant avait indiqué au dos de cet avis, produit à l’appui de cette réponse, qu’il était le conducteur au moment de l’infraction précitée. Cette contravention avait été payée le 16 avril 2007.
Le 15 juillet 2008, l’entreprise L______ S.A., société se trouvant à la même adresse qu’B______ S.A., a répondu que le 10 janvier 2007, M. L______ se trouvait à Lyon comme l’attestait la photocopie de son agenda pour ce jour-ci et sur laquelle deux rendez-vous à Genève, prévus à 12h00 et 16h00, avaient été annulés. Il était indiqué à 10h00 un départ pour Lyon et toute la page était barrée d’un trait.
Après contrôle, l’entreprise L______ S.A. avait constaté que le 10 janvier 2007, M. C______ était le contrevenant.
Ce dernier a admis que tel était le cas dans un courrier daté du 15 juillet 2008 qu’il a signé en sa qualité de directeur d’B______ S.A. Il l’a confirmé encore lors d’une audience d’enquêtes tenue le 26 septembre 2008. Au moment des faits, il habitait à Vésenaz. Lors de cette audience, il a reconnu pourtant sur l’avis au détenteur renvoyé à l’OCAN la signature de M. L______ admettant avoir été l’auteur de cette infraction.
Le véhicule immatriculé plaques GE ______ appartenait à B______ S.A. et il était utilisé normalement par M. L______. Lorsque celui-ci était absent, comme cela avait été le cas le 10 janvier 2007, c’était lui, M. C______, qui le conduisait.
Les 5 août et 8 octobre 2008, la police cantonale vaudoise a répondu :
Le 5 août 2008 :
"Le système de contrôle de vitesse automatique Piézo TraffiStar S330, qui a constaté l’infraction de M. L______, le 9 juillet 2005, est un appareil installé à demeure. Il était composé des éléments suivants :
Appareil de photo numérique SmartCam M 1.4, n° 625-000/61011, homologation Metas 90246-4 ;
Détecteur à Piézo, Robot IPV, n° 804795/60006, homologation Metas 90246-7.
Ces deux appareils ont été vérifiés par l’office fédéral de métrologie, respectivement les 2.11.2004 et 5.11.2004. Leurs validités couraient au 30.11.2005 (copies des certificats de vérification jointes).
Sur notre demande, la police cantonale genevoise a procédé à l’identification du conducteur, en l’occurrence M. L______. Nous n’avons pas connaissance d’une quelconque contestation de sa part.
Ce conducteur a été dénoncé par nos services le 19.10.2005, à la Préfecture du district de Lausanne".
Le 8 octobre 2008 :
"Le système de contrôle de vitesse automatique Piézo TraffiStar S330, qui a constaté l’infraction de M. L______ le 9 juillet 2005, est un appareil installé à demeure, selon lettre C, chiffre 9, des instructions techniques concernant les contrôles de vitesse dans la circulation routière, du 10 août 1998, valables au moment des faits.
Comme il ne s’agit pas d’un appareil effectuant deux mesures indépendantes de la vitesse avec deux enregistrements distincts, seuls les alinéas 9.1 et 9.2 s’appliquent à ce système.
Par conséquent, un procès-verbal de mesure de vitesse n’est pas exigé pour ce type d’installation".
Le 8 juillet 2008, le service de la circulation routière et de la navigation du canton du Valais a produit l’ordonnance pénale du 17 avril 2008, exécutoire et définitive faute d’opposition, prononcée par le juge d’instruction de Martigny et reconnaissant M. L______ coupable de violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR) et le condamnant, pour l’excès de vitesse de 31 km/h après déduction de la marge de sécurité commis le 1er février 2008, à la peine pécuniaire de dix jours-amende avec sursis pendant deux ans, le jour-amende étant fixé à CHF 500.-, ainsi qu’à une amende de CHF 2’000.- et aux frais.
Ces montants avaient été retenus eu égard au fait que le condamné avait, selon la taxation fiscale déposée, un revenu imposable de CHF 1’022’533.- et une fortune de CHF 7’476’744.-.
Le 12 octobre 2008, la police cantonale valaisanne a produit le procès-verbal de mesure de vitesse effectuée pour l’infraction précitée ainsi que les certificats de vérification nos 258-07839 et 258-09274 établis par l’office fédéral de métrologie à Berne les 12 février 2007, valable jusqu’au 29 février 2008, et 6 février 2008 valable jusqu’au 28 février 2009, attestant que le radar utilisé le 1er février 2008 était conforme aux exigences officielles.
b. Le 14 novembre 2008, le conseil du recourant a persisté dans ses conclusions. Il est revenu sur les contrôles de vitesse opérés les 9 juillet 2005 et 1er février 2008.
Concernant le premier, les documents produits par la police vaudoise ne permettaient pas de tenir pour établi un excès de vitesse de 33 km/h. Le recourant devait être mis au bénéfice du doute et il convenait de retenir que cet excès de vitesse était "potentiellement inférieur" à 31 km/h, ce qui constituait une faute légère.
Sans contester que le système de contrôle automatique Piézo TraffiStar S330, composé d’un appareil photo numérique et d’un détecteur, était en cours de validité le 9 juillet 2005, le recourant a relevé que cet appareil n’était pas un radar installé à demeure au sens de la lettre C chiffre 9 des instructions techniques comme la police vaudoise l’avait indiqué, mais un détecteur à seuil, installé à demeure, au sens du chiffre 10 des instructions techniques.
Or, selon le chiffre 10.1 des instructions techniques, une infraction ne pouvait être enregistrée que si les deux résultats de mesure enregistrés divergeaient l’un de l’autre de 1 %. au plus.
La police vaudoise n’avait pas transmis le procès-verbal de mesure de vitesse permettant de vérifier le bien-fondé de l’infraction reprochée à M. L______.
Par ailleurs, le chiffre 10.3 des instructions techniques prévoyait que la marge de sécurité de 7 km/h était une marge minimale et qu’il fallait en réalité déduire la marge de sécurité indiquée dans les instructions d’emploi de l’appareil.
La police vaudoise n’ayant pas fourni les instructions d’emploi de l’appareil utilisé, il n’était donc pas possible de tenir pour établi que l’excès de vitesse de M. L______ avait bien été de 33 km/h.
De surcroît, l’on ne disposait d’aucune information quant au fait que l’installation et l’évaluation des résultats du test auraient été contrôlées par des personnes répondant aux exigences légales de qualification.
Quant à l’excès de vitesse du 1er février 2008, le tribunal de céans devait "ôter toute force probante auxdits contrôles de vitesse car selon le chiffre 2.1 des instructions techniques, s’agissant des contrôles stationnaires de vitesses, la mise en place et le réglage des appareils devaient être vérifiés par des personnes ayant acquis, dans un cours de formation, les connaissances théoriques et pratiques nécessaires à la mise en place, au réglage, à l’utilisation et l’entretien des appareils de mesure et appareils complémentaires et ayant reçu, de la part des autorités cantonales, l’autorisation d’accomplir ces tâches".
Le mandataire du recourant poursuivait ainsi :
"Le chiffre 4.2.1 des instructions techniques prévoit que des tests de fonctionnement doivent être exécutés avant chaque utilisation de l’appareil, au moyen d’une série de mesures au même emplacement.
Le chiffre 4.4 des instructions techniques précise que le procès-verbal des mesures de vitesse devant être rédigé lors de chaque contrôle de vitesse doit contenir la confirmation de l’exécution du ou des tests de fonctionnement prescrits au chiffre 4.2.1.
Enfin, le chiffre 4.7.1 des instructions techniques prescrit que les contrôles de face destinés à mesurer la vitesse des véhicules venant en sens inverse ne peuvent être réalisés qu’avec des appareils expressément admis pour de tels procédés […].
En l’espèce, le radar utilisé lors du contrôle de vitesse du 1er février 2008 était installé à bord d’un véhicule stationnaire, comme cela ressortait du procès-verbal de mesures de vitesse fourni par la police valaisanne.
Il apparaissait que si les résultats des tests de fonctionnement sont certes libellés d’un « OK » audit procès-verbal, cette indication avait été réimprimée et non inscrite à la main à l’occasion des contrôles effectifs, de sorte qu’il était permis de douter du fait que les tests de fonctionnement aient effectivement été exécutés.
Par ailleurs, l’on ne disposait d’aucune information quant au fait que l’installation et l’évaluation des résultats du test auraient été contrôlées par des personnes répondant aux exigences légales de qualification, ni quant au fait que l’appareil utilisé aurait expressément admis pour effectuer des contrôles de face".
Enfin, le fait que M. L______ n’ait pas fait opposition à l’ordonnance pénale du 17 avril 2008 était irrelevant, la juridiction administrative n’étant pas liée par la décision pénale.
a. Le 9 mars 2009, l’OCAN a répondu qu’il persistait dans les termes de sa décision du 4 janvier 2008.
b. Le recourant a répondu le 13 mars 2009 qu’il avait requis un transport sur place s’agissant de "la prétendue infraction du 13 août 2006", tout en s’en remettant à l’appréciation du tribunal quant à cette mesure d’instruction. Par ailleurs, il persistait dans ses conclusions et n’avait pas d’autres observations à formuler.
EN DROIT
Dès lors, interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La seconde décision ayant modifié la première sans l’annuler, mais le complexe de faits étant identique et les deux causes opposant les mêmes parties, celles-là seront jointes sous le numéro A/338/2008 en application de l’article 70 LPA.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 3.1 et les arrêts cités ; 1P.179/2002 du 2 septembre 2002 consid. 2.2 ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2 ). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2 et les arrêts cités ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603, n. 1315ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 alinéa 2 Cst. (Arrêt du Tribunal fédéral 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/415/2008 du 26 août 2008 consid. 6a et les arrêts cités). La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 133 II 235 consid. 5.2 p.248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; 126 I 97 consid. 2b p. 103 ; cf. aussi Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, Kraska c/Suisse du 19 avril 1993 ; ATA/ 429/2008 du 27 août 2008).
Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1C.33/2008 du 20 mai 2008 consid. 2.1 ; 1B_255/2007 du 24 janvier 2008 consid. 2.1 et arrêts cités ; ATA/489/2008 du 23 septembre 2008 consid. 7).
Le droit constitutionnel d’être entendu comprend notamment le droit de consulter le dossier, de participer à l’administration des preuves et de se déterminer, avant le prononcé de la décision, sur les faits pertinents (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 125 I 257 consid. 3b p. 260 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/417/2008 du 26 août 2008 consid. 6a et références citées).
Au vu de l’instruction conduite par le tribunal de céans et du dernier courrier du recourant du 13 mars 2009, sollicitant un transport sur place à Confignon en raison de l’infraction qui lui est reprochée le 13 août 2006, tout en s’en rapportant à justice sur l’opportunité de cette mesure d’instruction, cette dernière ne sera pas ordonnée : sauf à procéder à une reconstitution plus de trois ans après les faits, un tel transport sur place n’apporterait pas d’éléments utiles, le dossier étant suffisamment complet pour permettre au tribunal de céans de statuer.
Au sujet de cette infraction, la police valaisanne a produit le 12 octobre 2008 tous les documents requis par le recourant attestant que le radar utilisé était conforme aux prescriptions fédérales de sorte que la quotité de cet excès de vitesse est établie.
Enfin, le recourant ayant été interpellé, il est avéré qu’il était bien au volant le 1er février 2008, ce qu’il a expressément admis lors de l’audience de comparution personnelle des parties le 25 juin 2008.
b. Hors des localités, la vitesse maximale générale des véhicules peut atteindre 80 km/h lorsque les conditions de la route, de la circulation et de visibilité sont favorables (art. 4a al. l lettre b de l’ordonnance sur les règles de la circulation routière du 13 novembre 1962 - OCR - RS 741.11 ; ATF 121 II 127). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’excès de vitesse à l’extérieur d’une localité, soit sur route ordinaire qui n’a pas de chaussée séparée, un dépassement de 30 km/h et plus entraîne en principe - sauf motifs exceptionnels pouvant justifier l’excès de vitesse ou exclure la faute de l’automobiliste - un retrait obligatoire du permis de conduire vu la gravité de la mise en danger qu’il provoque (ATF 123 II 106).
Cette jurisprudence demeure applicable depuis l’entrée en vigueur de la LCR telle qu’elle a été modifiée dès le 1er janvier 2005. En l’espèce, le recourant n’invoque aucun motif exceptionnel au sens précité.
c. Le juge pénal ayant, aux termes d’une ordonnance pénale qui n’a pas été précédée d’une enquête approfondie, retenu que cette infraction était constitutive d’une infraction grave à la LCR au sens de l’article 90 chiffre 2 LCR, le recourant considère que le tribunal de céans devrait s’écarter de cette appréciation.
De jurisprudence constante, l’autorité administrative ne peut s’écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de faits inconnues du juge pénal ou qui n’ont pas été prises en considération par celui-ci, s’il existe des preuves nouvelles dont l’appréciation conduit à un autre résultat, si l’appréciation à laquelle s’est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou encore si le juge pénal n’a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (Arrêt du Tribunal fédéral 6A./2006 du 15 juin 2006 consid. 3.1 ; ATA/643/2006 du 28 novembre 2006). A l’occasion de cet arrêt, la Haute Cour a précisé que :
"Le champ d’application de ce principe a progressivement été étendu, la jurisprudence ayant considéré qu’il pouvait s’appliquer non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d’une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l’issue d’une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont reprochés, qu’il y aurait également une procédure de retrait de permis. Dans cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des règles de la bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale (sommaire), le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition. Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer ses arguments".
Cette manière de voir a été confirmée depuis lors (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_29/2007 du 27 août 2007 ; ATA/601/2007du 20 novembre 2007).
En l’espèce, le recourant avait déjà fait l’objet d’une décision de retrait de permis le 4 janvier 2008, soit moins d’un mois avant cette nouvelle infraction, et il pouvait non seulement se douter mais savoir qu’il encourrait un nouveau retrait de permis ou une mesure complémentaire à celle déjà prise. Il n’a cependant pas fait opposition à cette ordonnance pénale prononcée le 8 juillet 2008.
De plus, le recourant n’a pas véritablement contesté cette infraction dans le cadre de la procédure administrative, se bornant à réclamer des pièces attestant que le radar satisfaisait aux exigences officielles.
d. En conséquence, le tribunal de céans ne dispose d’aucun élément qui lui permettrait de s’écarter des constatations résultant de l’ordonnance pénale, de sorte qu’il admettra également que cet excès de vitesse constitue, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, une infraction grave aux règles de la LCR entraînant un retrait obligatoire du permis de conduire au sens de l’article 16c alinéa 1 lettres a à f LCR.
a. Comme cela résulte de l’instruction conduite par le tribunal de céans, la contravention infligée à M. L______ pour avoir le 13 août 2006 circulé à une vitesse inadaptée, pour n'être pas resté constamment maître de son véhicule, pour ne pas avoir accordé la priorité à un autre véhicule en quittant une route déclassée par un signal "cédez-le-passage" et pour ne pas avoir été porteur de son permis de conduire (infractions aux art. 10, 26, 27, 31,32, 90 LCR, 4 et 14 OCR ainsi que 36 de l’ordonnance sur la signalisation routière du 5 septembre 1979 - OSR - RS 741.21) a été payée en février 2007. Depuis le 31 août 2006, l’intimé attendait des explications du recourant au sujet de ces infractions. Malgré les demandes instantes de l’OCAN, le conseil du recourant a répondu le 22 juin 2007 encore que son client n’avait alors reçu aucune sanction pénale alors que dans l’intervalle, la contravention avait été payée, comme indiqué ci-dessus, et que l’OCAN a dû en informer lui-même le mandataire de l’intéressé le 10 décembre 2007 en lui impartissant une fois encore un délai de dix jours pour transmettre ses observations. Le 21 décembre 2007, M. L______ avait contesté le rapport de police, de même qu’il l’a fait lors de son audition devant le juge délégué dans le cadre de la présente procédure le 7 mars 2008. En revanche, le recourant n’a fourni aucune explication sur les raisons pour lesquelles il s’était acquitté de cette contravention.
Le tribunal de céans n’a pas de raison de s’écarter du rapport de police que le recourant avait tout loisir de contester en temps utile sans qu’il soit nécessaire, trois ans après les faits, de convoquer l’autre automobiliste ou de procéder à un transport sur place comme le recourant l’aurait souhaité au mépris du principe de la bonne foi tel qu’il a été rappelé ci-dessus même si une contravention ne peut être assimilée à un jugement pénal.
b. Quant à l’excès de vitesse du 10 janvier 2007 dont le recourant conteste être l’auteur, force est d’admettre que ses déclarations, de même que celles de l’un des deux directeurs de la société doivent être appréciées avec circonspection tant elles sont contradictoires. En effet, l’avis au détenteur, envoyé par le service des contraventions à B______ S.A. avait été rempli par M. L______ lui-même qui avait indiqué de sa main en février 2007 s’être trouvé au volant au moment de l’infraction. L’amende avait d’ailleurs été payée le 16 avril 2007. Plus d’une année plus tard, l’entreprise L______ S.A., société se trouvant à la même adresse qu’B______ S.A., avait répondu aux termes d’un courrier dont le paraphe est illisible que le 10 janvier 2007, M. L______ se trouvait à Lyon et que M. C______ était le contrevenant. Certes, M. C______ a reconnu par écrit le 15 juillet 2008, puis lors de l’audience d’enquêtes le 26 septembre 2008, qu’il était le conducteur du véhicule le jour en question sans pouvoir expliquer les raisons pour lesquelles M. L______ avait lui-même admis être l’auteur de cette infraction en février 2007.
Force est d’admettre que les pièces censées justifier l’absence de Genève de M. L______ le 10 janvier 2007 ne sont guère probantes puisqu’il s’agit de photocopies d’un agenda attestant d’un départ à Lyon le 10 janvier à 10h00 ce qui n’aurait pas empêché le recourant d’être de retour à Genève à 23h54, heure à laquelle l’infraction a été constatée.
Quant aux déclarations de M. C______, elles sont certes à prendre en considération mais doivent être relativisées en raison des liens existants entre lui-même et le recourant.
Néanmoins, la preuve formelle du fait que M. L______ était au volant au moment de cette infraction ne pouvant être rapportée, le tribunal de céans admettra que cet excès de vitesse ne peut lui être imputé.
Le tribunal n’a aucune raison de s’écarter des explications fournies le 8 octobre 2008 par la police vaudoise pour remettre en cause un excès de vitesse pour lequel le recourant a déjà exécuté un retrait de permis d’un mois et pour lequel il a attendu la présente procédure avant de s’en plaindre.
En conséquence et par application de l’article 16c alinéa 2 lettre b LCR, l’intimé a considéré à juste titre que le retrait de permis devait être de six mois au moins puisqu’au cours des cinq années précédant la dernière infraction du 1er février 2008, le permis de conduire avait été retiré le 6 avril 2006 en raison d’une infraction moyennement grave.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de M. L______ (art. 87 LPA). Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure vu l’issue du litige.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
préalablement :
ordonne la jonction des causes A/338/2008 et A/1734/2008 sous le numéro A/338/2008 ;
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés le 4 février 2008 par Monsieur L______ contre la décision du service des automobiles et de la navigation du 4 janvier 2008 lui retirant son permis de conduire pour une durée d’un mois et le 19 mai 2008 contre la décision de l’office cantonal des automobiles et de la navigation du 15 avril 2008 lui retirant son permis de conduire pour une durée de six mois ;
au fond :
les rejette ;
met à la charge de Monsieur L______ un émolument de CHF 1’000.- ;
dit qu’il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat du recourant, à l’office cantonal des automobiles et de la navigation ainsi qu’à l’office fédéral des routes à Berne.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni et M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :