POUVOIR JUDICIAIRE
A/1049/2008-CE ATA/158/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 31 mars 2009
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Mauro Poggia, avocat
contre
CONSEIL D'ÉTAT
EN FAIT
Monsieur X______, né en 1942, a été autorisé, par arrêté du Conseil d'Etat du 30 mai 1979, à exercer la profession de médecin dans le canton de Genève.
Plusieurs sanctions ont été prononcées par le Conseil d'Etat à l'encontre de ce praticien, sur préavis de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après : la commission), pour avoir enfreint à diverses reprises la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical, du 11 mai 2001 (LPS - K 3 05), à savoir :
un avertissement, le 3 février 1994 ;
une suspension provisoire de son autorisation de pratiquer pour une durée de six mois ainsi qu'une interdiction de se procurer, de détenir, d'utiliser, de dispenser et de prescrire des stupéfiants pendant six mois dès la reprise effective de son activité, le 23 septembre 1996. Cette décision a été confirmée, sur recours, par le Tribunal administratif, vu le caractère répétitif et la gravité des faits reprochés (ATA/550/1998 du 1er septembre 1998) ;
un blâme et une interdiction de se procurer, détenir et utiliser des stupéfiants pendant une année, le 20 mars 2002.
En mai 2003, suite à une dénonciation d'un pharmacien concernant des prescriptions répétées de Dormicum et de Seresta par M. X______ à une de ses patientes, la commission a ouvert à l'encontre de l'intéressé une procédure administrative portant le no 15/03.
Le 30 juin 2003, le médecin-conseil de l'assurance-maladie S______, s'adressant par écrit au médecin cantonal, a relevé une consommation excessive de Dormicum chez un patient du Dr X______, Stéphane G., à raison d'une moyenne de huit comprimés par jour, associés à d'autres benzodiazépines. Ce patient, était polytoxicomane de longue date, sevré à la méthadone entre 2001 et 2002.
Le 3 septembre 2004, le juge d'instruction en charge de la procédure pénale n° P/9685/2002 contre M. X______ notamment, a porté les faits suivants à la connaissance de la commission :
Le 20 juillet 2004, Monsieur B., pharmacien responsable de la pharmacie des A______ S.A. à Genève (ci-après : le pharmacien) et M. X______ avaient été inculpés notamment pour violation de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques du 15 décembre 2000 (LPTh - RS 812.21), de la LStup, de la loi fédérale encourageant la gymnastique et les sports du 17 mars 1972 (LGS - RS 415), d'escroquerie et de faux dans les titres au sens des articles 146 et 251 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). S'agissant particuliè-rement de M. X______, celui-ci établissait, presque chaque semaine, de son propre chef ou à la demande d'un tiers, de fausses ordonnances médicales pour des médicaments considérés comme des produits dopants interdits au sens de l'article 11c alinéa 1 LGS et de l'ordonnance concernant les produits et méthodes de dopage et son annexe (ordonnance sur les produits dopants du 31 octobre 2001 - RS 415.052.1), à savoir de l'Andriol, du Testoviron, du Proviron, du Genotropin, du Norditropin SimpleXx. Il prescrivait, à des patients dont il savait qu'ils étaient toxicomanes et qu'ils en feraient un usage non-thérapeutique, des médicaments ayant comme principe actif des benzodiazépines ou des substances apparentées (notamment Dormicum, Seresta, Stilnox), considérés comme des stupéfiants au sens de l'article 1 alinéas 1 à 3 LStup et de l'article 3 de l'ordonnance de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 12 décembre 1996 (OStup-Swissmedic - RS 812.121.2), cela dans des quantités et à une fréquence incompatibles avec une prescription thérapeutique, et de manière contraire aux prescriptions et à l'éthique professionnelle médicale. Le pharmacien, quant à lui, se voyait notamment reprocher d'avoir envoyé des personnes chez M. X______ afin d'obtenir les ordonnances nécessaires à la délivrance des médicaments susmentionnés.
Au vu de ces éléments, la commission a ouvert à l'encontre du pharmacien et de M. X______ une procédure administrative n° 20/04/A+B.
Par décision du 20 septembre 2004, la Dresse S______, médecin cantonal délégué, a suspendu, à titre provisionnel, l'autorisation de pratiquer la profession de médecin de M. X______, jusqu'à droit jugé définitif dans les procédures administratives dirigées contre lui.
Par acte du 30 septembre 2004, M. X______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Ce recours a été retiré le 6 avril 2006.
Par jugement du 17 mars 2006, le Tribunal de police et reconnu M. X______ coupable d'infractions aux articles 20 chiffre 1 alinéa 3 LStup, 11 lettre f alinéa 1 LGS, de faux dans les titres (art. 251 CP), de délit manqué d'escroquerie et d'escroquerie (art. 22 et 146 CP). Il l'a condamné à une peine de huit mois d'emprisonnement.
Le pharmacien a été reconnu coupable d'infractions graves aux articles 20 chiffre 1 alinéas 3 et 4 LStup, 87 alinéa 1 lettre f LPth et 11 lettre f alinéa 1 LGS. Une peine de deux ans et six mois de réclusion était prononcée à son encontre.
La condamnation reposait sur les faits suivants :
a. Alors qu'il exerçait la profession de médecin indépendant dans son propre cabinet à Genève, M. X______ avait prescrit, de 2001 à 2003, à plusieurs de ses patients dont il savait qu'ils étaient toxicomanes, du Dormicum de 15 mg dans des quantités importantes, au-delà de ce qui était prévu par le Compendium des médicaments suisses (ci-après : le Compendium), ce dernier devant être considéré comme la référence scientifique en la matière. Il avait ainsi prescrit à S_____ G. 4'590 comprimés en deux ans et deux mois (5,8 comprimés par jour), 3'970 comprimés à St_____ G. en deux ans et demi (4,35 comprimés par jour), 3'590 comprimés à Sa______ C. en deux ans et demi (3,95 comprimés par jour) et 930 comprimés à F______ P. en six mois (5,1 comprimés par jour).
Selon le Compendium, le Dormicum était principalement un produit pour le traitement à court terme des troubles du sommeil. Son principe actif était le midazolam, une benzodiazépine. Sa posologie usuelle était de 7,5-15 mg par jour. Le traitement ne devait généralement pas dépasser les deux semaines. Un traitement de plus longue durée pouvait s'avérer nécessaire, mais il devait être réévalué avec soin. La prise de benzodiazépines pouvait mener à une dépendance. Ce risque augmentait lors d'un traitement prolongé, lors de posologie élevée ou chez les patients prédisposés.
En mars 2002, le médecin cantonal avait adressé à tous les médecins concernés les nouvelles directives concernant la prescription, la dispensation et l'administration de stupéfiants destinés au traitement des personnes dépendantes. Selon ces règles, le traitement aux opiacés, benzodiazépines et amphétamines était soumis à autorisation, le praticien étant seul responsable du traitement. La transgression des règles précitées constituait une grave faute professionnelle ainsi qu'un délit pénal. Le traitement des personnes dépendantes par des substances psychotropes était soumis à une autorisation cantonale spéciale en cas de dépassement des doses prévues par le Compendium.
b. En 2002 et 2003, agissant seul ou de concert avec le pharmacien et C_____ C. (alias C______ B.), M. X______ avait prescrit à des fins de culturisme des quantités importantes de stéroïdes et d'anabolisants à des personnes ne souffrant d'aucune affection hormonale. En ce qui concernait C______ C., M. X______ savait que ce dernier pratiquait la boxe thaïe et était donc conscient que les produits seraient consommés par des personnes saines, dans le but d'augmenter la masse musculaire et d'améliorer les performances sportives. Le montant des produits ainsi prescrits s'élevait à près de CHF 130'000.-. Il s'agissait non seulement de médicaments figurant dans le Compendium, mais également de dopants au sens de la LGS. La prescription d'anabolisants ou stéroïdes, impliquant un risque pour la santé, ne pouvait s'effectuer en dehors d'un but thérapeutique. Leur prescription à des fins de culturisme était illicite. Comme pour les stupéfiants, le pharmacien devait contrôler l'ordonnance et s'assurer de la posologie, le cas échéant, auprès du médecin qui l'avait établie. Le renouvellement des ordonnances auprès d'un même patient devait rester exceptionnel.
M. X______ avait établi pour C______ C. des ordonnances au nom de C______ B. portant sur des produits anabolisants et dopants à des fins de culturisme exclusivement. C______ C. avait obtenu les produits en question auprès du pharmacien, lequel avait adressé les ordonnances avec les factures à l'OFAC (coopérative professionnelle des pharmaciens suisses), puis à une assurance-maladie, dans le but d'obtenir le remboursement des produits prescrits.
La Cour de justice a estimé que la faute du pharmacien était très lourde, ce d'autant plus qu'en sa qualité de professionnel de la santé, il assumait une responsabilité particulière. Son comportement délictueux avait porté sur une importante quantité de stupéfiants et de produits dopants, et perduré pendant 18 mois et s'était prolongé malgré les diverses mises en garde. Son attitude démontrait un mépris de la loi et une intense volonté délictuelle. Il avait agi par appât du gain, en particulier s'agissant du trafic de produits dopants, et par vanité, estimant être le seul à comprendre et à s'intéresser aux toxicomanes. Il n'avait en outre exprimé aucun regret. Une peine de deux ans et six mois de réclusion avait été prononcée.
S'agissant de la culpabilité de M. X______, la Cour de justice a retenu que la faute de celui-ci devait également être qualifiée de grave. En tant que professionnel devant veiller à la santé de ses patients, il avait gravement failli à ses responsabilités et ce durant une longue période. Il ne pouvait ignorer que la prescription de produits dopants à des fins de culturisme était interdite. S'il avait des doutes, il aurait dû se renseigner auprès du médecin cantonal. Ce n'était toutefois pas l'appât du gain qui avait motivé son attitude. Il n'avait en effet retiré aucun profit de son comportement. Il semblait plutôt avoir cédé à une certaine faiblesse, notamment en acceptant de ratifier après coup des remises de stupéfiants en quantités massives par le pharmacien L'influence néfaste de ce dernier n'excusait cependant pas une telle complaisance. M. X______ avait peu collaboré à l'instruction, refusant de prendre ses responsabilités et d'assumer ses erreurs. Il avait déjà été condamné pour des faits semblables, ce qui démontrait le peu de considération qu'il accordait au respect de la loi et le fait qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes. Il était condamné à une peine d'ensemble de huit mois d'emprisonnement ferme, les premiers juges ayant refusé l'octroi du sursis en raison de l'impossibilité d'effectuer un pronostic favorable à cet égard.
Le 4 mai 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public et le pourvoi en nullité interjetés par M. X______ contre l’arrêt susmentionné.
Le 14 juin 2007, celui-ci a été entendu en audience de comparution personnelle par les sous-commissions A+B. Suspendu depuis 33 mois, il avait cherché en vain à exercer une activité professionnelle. Il n'avait, à ce jour, aucune activité rémunérée. Il avait vendu des assurances-vie et tenté de récupérer des honoraires impayés, mais en vain. Il ne bénéficiait pas d'une aide sociale quelconque, n'ayant pas droit aux indemnités de chômage ni à l'AVS. Il espérait toutefois pouvoir percevoir une aide de l'office cantonal des personnes âgées (ci-après : OCPA). Il n'avait pas de fortune et faisait l'objet de poursuites. Il était logé par sa sœur. Ayant dû renoncer à une promesse de mariage faite à une femme avec deux enfants, il n'avait pas de charge familiale. Il n'avait plus son cabinet et n'avait pas pu remettre celui-ci. Il ne payait plus ses cotisations d'assurance-maladie depuis le début de l'année 2007 et n'avait pas encore entrepris de démarches auprès de l'Hospice général pour obtenir de l'aide. Un rendez-vous était fixé au 25 juin 2007 avec le service d'application des peines et des mesures (ci-après : SAPEM) pour envisager les modalités d'exécution de sa peine d'emprisonnement.
Par courrier adressé à la commission le 2 juillet 2007, M. X______ a présenté ses observations.
Il ne contestait pas le dépassement des doses de Dormicum prescrites à ses patients. Cette quantité ne pouvait toutefois pas respecter le Compendium, dans la mesure où l'utilisation faite de ce produit par de tels patients n'était pas une utilisation classique, la police ayant eu l'occasion d'indiquer lors de la procédure pénale, que certains toxicomanes prenaient jusqu'à 30 comprimés par jour. Le médecin cantonal avait déclaré devant le Tribunal de police que toutes les demandes d'autorisation faites par des médecins en vue de dépasser les doses prescrites de Dormicum étaient systématiquement acceptées. Il fallait donc admettre qu'il aurait obtenu une telle autorisation, s'il l'avait requise. L'infraction commise était en conséquence purement formelle et sans conséquence sur la santé des individus concernés, puisque ceux-ci se procuraient ces produits sur le marché noir.
En ce qui concernait la condamnation pour établissement de "fausses ordonnances" libellées au nom du patient C______ B., M. X______ était convaincu que ces dernières étaient bien destinées à un patient réel, de sorte qu'il n'avait trompé personne en procédant de la sorte.
Sa responsabilité était sans commune mesure avec celle du pharmacien mis en cause, ce qui avait été reconnu par l'autorité pénale. Il avait agi sans aucun dessein d'enrichissement illégitime et avait été manipulé par le pharmacien. S'il avait prescrit du Dormicum, c'était dans un but altruiste, afin de venir en aide à des personnes se trouvant dans une situation médicale extrêmement préoccupante. Il estimait avoir été lourdement sanctionné sur le plan pénal, du fait du jugement conjoint avec le pharmacien.
Depuis trois ans, il était privé de son droit de pratique et donc de ressources, alors que ses qualités de médecin de famille avaient toujours été unanimement reconnues, n'ayant jamais fait l'objet d'une plainte de la part d'un patient.
Il demandait en conséquence qu'il soit mis fin sans délai à sa suspension, afin qu'il puisse reprendre une activité professionnelle. La suspension de trois ans était d'ores et déjà disproportionnée, même si en pratique, il l'avait effectuée.
Il sollicitait la compréhension de la commission.
Si elle n'avait jamais proposé au Conseil d'Etat une radiation définitive du praticien, c'était qu'elle avait toujours eu le sentiment qu'il agissait par manque de recul et de faiblesse à l'égard de patients dans la détresse et mal acceptés par les institutions. Ce faisant, elle souhaitait que, par le prononcé d'une suspension temporaire, M. X______ prenne conscience de la dangerosité de ses agissements et revienne à une pratique professionnelle conforme à la loi et aux usages. Tel n'avait cependant pas été le cas, vu les griefs retenus à son encontre dans le cadre de la procédure pénale. Il n'était dès lors plus possible de placer une quelconque confiance en lui, étant rappelé que la mission qui lui était impartie par la loi, était la protection de la santé publique.
Même si la faute de M. X______ était moins grave que celle du pharmacien dans le cadre de la présente affaire, elle proposait une radiation définitive de ce praticien au Conseil d'Etat.
Faisant siens les arguments développés par la commission, le Conseil d'Etat a estimé que la sanction proposée était proportionnée, compte tenu des agissements graves de nature à mettre la santé publique en danger. Les infractions reprochées à M. X______ étaient totalement incompatibles avec l'exercice d'une profession de la santé. Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours compte tenu du fait que M. X______ avait fait l'objet de mesures provisionnelles.
Le même jour, le Conseil d'Etat a rendu un second arrêté, reprenant le dispositif du précédant s'agissant de la radiation et ordonnant sa publication dans la Feuille d'avis officielle.
Par acte déposé le 31 mars 2008 au greffe du Tribunal administratif, M. X______ a recouru contre les décisions précitées, concluant à leur annulation "sous suite de frais et dépens" et à une radiation temporaire de trois ans de son inscription du registre des médecins, à compter du 20 septembre 2004.
La radiation définitive était une sanction lourde compte tenu de la "modeste motivation" de la décision du Conseil d'Etat. Les accusations graves retenues dans l'arrêté du Conseil d'Etat s'adressaient principalement au pharmacien. Par un amalgame volontaire, la décision attaquée le faisait apparaître dans un degré de responsabilité comparable à celui-ci, alors que ce dernier avait agi non seulement intentionnellement, contrairement à lui-même, mais également dans un dessin d'enrichissement illégitime. Cette confusion des rôles avait eu pour effet de le sanctionner de manière extrême.
Depuis la décision rendue le 20 septembre 2004 par le médecin cantonal délégué, il attendait depuis plus de trois ans le prononcé d'une décision, au point qu'il n'avait pas pu réorienter sa carrière professionnelle et se trouvait dans une situation financière obérée.
La limite tolérée par l'article 11 alinéa 1 LStup s'établissait à la "mesure admise par la science", le Compendium ne se référant qu'à un usage classique du médicament. Selon un inspecteur de police entendu dans le cadre de la procédure pénale, un toxicomane pouvait prendre jusqu'à 30 comprimés de Dormicum 15 mg par jour, le pharmacien cantonal ayant indiqué, pour sa part, une consommation de 20 comprimés par jour. De tels consommateurs ne pouvant être privés du jour au lendemain d'une dose aussi élevée, un sevrage progressif devait être instauré, impliquant obligatoirement une prescription de Dormicum supérieure aux indications figurant dans le Compendium.
Il n'avait en aucun cas prescrit du Dormicum dans des quantités supérieures à celles que les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) avaient l'habitude de prescrire dans des situations analogues. Des patients des HUG s'étaient vu prescrire des quantités de 4,4 et 16 comprimés par jour, sans aucune annonce, ni contrôle du service du médecin cantonal. A l'appui de son argumentation, il produisait des copies de quatre ordonnances établies par un médecin de la clinique de Belle-Idée en faveur du patient André X., les 1er avril et 18 mai 2004, ayant pour objet la prescription de 100 comprimés de Dormicum et de Seresta Forte, représentant une consommation quotidienne de 4,4 comprimés. Les ordonnances des 9 et 16 décembre 2004 concernaient quant à elles la prescription des mêmes médicaments en faveur du patient Pierre-André Y., dont la consommation moyenne s'établissait, en l'espace d'une semaine, à 14 comprimés par jours.
De telles quantités dépassaient incontestablement la "mesure admise par la science". L'infraction qui lui était reprochée était ainsi administrative, dans la mesure où il avait été établi, au cours de la procédure pénale, que le médecin cantonal n'avait jamais refusé d'autorisation lorsqu'elle lui était demandée par un praticien.
S'agissant des produits dopants, il contestait la quantité retenue par la procédure pénale à son encontre, ainsi que le fait d'avoir prescrit de tels produits en connaissant le caractère illicite de leur prescription. En outre, jusqu'à la fin 2005, le médecin cantonal pensait que des produits dopants pouvaient être prescrits par des médecins du sport pour des sportifs de haut niveau.
Il n'était d'ailleurs pas exclu que les ordonnances qu’il avait établies aient été modifiées. Il avait été instrumentalisé tant par le pharmacien que par C______ C.
Les infractions reprochées à M. X______ étaient totalement incompatibles avec l'exercice d'une profession de la santé. Malgré les diverses sanctions dont M. X______ avait fait l'objet dans le passé, il avait réitéré ses agissements illicites. Vu ces récidives et la gravité des fautes commises, la sanction prise à l'encontre de l'intéressé était justifiée et respectait le principe de proportionnalité.
L'argument de la "modeste motivation" était infondé, la radiation définitive s’appuyant sur la gravité des faits reprochés et sur la récidive commise par M. X______. Un médecin mettant en danger la santé publique devait ainsi pouvoir être radié, ceci dans le but de protéger cet intérêt public.
L'allégation selon laquelle les HUG prescriraient les mêmes quantités de médicaments dans des situations analogues était contestée.
Vu la gravité des actes retenus à charge de M. X______, ce dernier avait dissipé tout doute sérieux quant à une amélioration de son comportement.
Sur requête du juge délégué, M. X______ a transmis, le 7 octobre 2008, une traduction libre résumée en langue française des pièces produites en anglais dans son chargé du 15 janvier 2007, visant à démontrer que les produits anabolisants et les hormones de croissance pouvaient être acquis librement via internet.
Le 7 novembre 2008, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 135 al. 1 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 - LS - K 1 03 ; art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La LS est entrée en vigueur le 1er septembre 2006, abrogeant à partir de cette même date les dispositions de la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001.
En vertu du principe de non rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 1994, p.178 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, p. 116).
Le nouveau droit ne peut avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, limitée dans le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis (B. KNAPP, op. cit., p. 118).
La LS ne contient pas de dispositions transitoires permettant de l'appliquer aux faits antérieurs à son entrée en vigueur. Les faits litigieux s'étant produits de 1996 à 2004, c'est donc à l'aune de la LPS que la présente cause sera examinée.
Fondamentalement, il appartient au juge pénal de se prononcer sur la réalisation d'une infraction. Le juge administratif ne peut alors s'écarter du jugement pénal que s'il est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de faits inconnus du juge pénal ou que celui-ci n'a pas pris en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livrée le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit. En effet, il convient d'éviter le plus possible que la sécurité du droit ne soit mise en péril par des jugements opposés fondés sur les mêmes faits (ATF 109 Ib 203 et jurisprudence citée ; ATA/458/2008 du 2 septembre 2008).
Dans le cas particulier le tribunal de céans ne dispose d'aucun élément qui lui permettrait de s'écarter des constatations de faits des juridictions pénales, l'argumentation soutenue par le recourant étant purement appellatoire.
Par conséquent, le Tribunal administratif tiendra pour établis les faits résultant de la procédure pénale, ainsi que leur gravité.
Le recourant ne remet pas en cause le principe d'une sanction administrative à son encontre mais estime que la radiation définitive est excessive. L'objet du litige sera donc circonscrit à l'examen du bien-fondé de la sanction prononcée.
La LPS règlemente l'exercice, à titre privé, des professions de la santé (art. 2 let. a LPS) et a pour but de contribuer à la sauvegarde ainsi qu'à l'amélioration de la santé publique (art. 1 LPS). Sont notamment assujettis à cette loi les médecins (art. 3 ch. 1 let. a LPS), auxquels s'appliquent les sanctions prévues aux articles 108 ss LPS. Ces sanctions visent les infractions aux dispositions de cette loi ou de ses règlements ainsi que les agissements professionnels incorrects dûment constatés et qualifiés comme tels par la commission (art. 108 al. 2 let. a et b LPS).
Ces dispositions relèvent du droit disciplinaire. Celui-ci constitue un ensemble de sanctions dont dispose l’autorité à l’égard d’une collectivité déterminée de personnes qui sont soumises à un statut spécial ou qui, tenues par un régime particulier d’obligations, font l’objet d’une surveillance spéciale. Il en va ainsi des membres de la fonction publique, des personnes soumises à des rapports de puissance publique particuliers (soldats, détenus, étudiants) et des professions libérales (médecins, avocats) (ATA/396/2005 du 31 mai 2005 ; P. MOOR, Droit administratif Vol. II, 2ème édition, Berne, 2002, p. 24).
Par agissement professionnel incorrect, il faut entendre l'inobservation faite par tous les praticiens d'une profession de la santé, formés et autorisés à pratiquer conformément au droit en vigueur, d'adopter un comportement professionnel consciencieux en l'état actuel de la science. Ces agissements professionnels incorrects peuvent notamment résulter d'une infraction aux règles de l'art, de nature exclusivement technique, par commission ou omission, ou d'une violation de l'obligation générale d'entretenir avec les patients des relations adéquates (ATA/412/2008 du 26 août 2008 ; ATA/318/2006 du 16 août 2006 ; ATA/687/2003 du 23 septembre 2003).
L'agissement professionnel incorrect dûment constaté et qualifié comme tel par la commission constitue une notion juridique imprécise dont l'interprétation peut être revue librement par la juridiction de recours, lorsque celle-ci s'estime apte à trancher en connaissance de cause. Cependant, ces notions font appel à des connaissances spécifiques que l'autorité administrative est mieux à même d'apprécier qu'un tribunal. C'est pourquoi, les tribunaux administratifs et le Tribunal fédéral s'imposent une certaine retenue lorsqu'ils estiment que l'autorité inférieure est mieux à même d'attribuer à une telle notion un sens approprié au cas à juger. Ils ne s'écartent en principe pas des décision prises dans ces domaines par des personnes compétentes, dans le cadre de la loi et sur la base de faits établis de façon complète et exacte (ATF 109 IV 211; 109 Ib 219 ; ATA/318/2006 du 13 juin 2006 ; ATA/396/2005 du 31 mai 2005 ; ATA/648/2004 du 24 août 2004 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, pp. 336-337).
En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant a fait preuve de multiples manquements étalés sur plusieurs années. Les faits qui lui sont reprochés sont constitutifs notamment d'infractions graves à la LStup et à la LGS. Il a également été reconnu coupable de faux dans les titres et de complicité de délit manqué d'escroquerie. De 2001 à 2003, agissant de concert avec un pharmacien, il a prescrit à divers toxicomanes, dans des quantités excédant largement ce qui est admis par la science, des doses de Dormicum à des toxicomanes, ainsi que des produits dopants à des fins de culturisme. En dépit de ses antécédents et malgré la directive de mars 2002 du médecin cantonal relative aux directives en matière de prescription de tels produits, il a persisté dans ses actes illégaux, sans jamais se préoccuper de requérir du service compétent une autorisation de prendre en charge ce type de patients. Ce faisant, il a contrevenu à l’interdiction de se procurer, détenir et utiliser des stupéfiants, persistant, au contraire, dans des agissements nuisibles pour la santé des personnes concernées et la santé publique en général. En prescrivant des benzodiazépines à ses patients, sans se conformer aux lois, règlements et usages de sa profession, le recourant a passé outre ses obligations professionnelles et a agi sans tenir compte des dispositions légales. De tels faits sont incontestablement constitutifs d'agissements professionnels incorrects graves au sens de l'article 108 LPS, justifiant le prononcé d'une sanction.
La décision du Conseil d'Etat sera confirmée sur ce point.
En cas d'agissements professionnels incorrects, les sanctions prévues par l'article 110 alinéa 2 LPS, sont l'avertissement, le blâme ou l'amende jusqu'à CHF 50'000.-. Dans les cas graves, dûment constatés et qualifiés comme tels par la commission, le Conseil d'Etat peut ordonner la radiation temporaire ou définitive du praticien. Lorsque ce dernier a été condamné par jugement exécutoire à une peine privative de liberté ou a commis, de façon répétée, des infractions aux lois et règlements en vigueur, l'autorisation de pratiquer sa profession peut lui être retirée, provisoirement ou définitivement (art. 6 al. 2 let. a et b LPS).
Reste à examiner si la quotité de la sanction, soit la radiation définitive, jugée trop lourde par le recourant, respecte le principe de proportionnalité.
a. L'autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité (V. MONTANI, C. BARDE, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire in RDAF 1996, p. 347), une telle sanction n'étant pas destinée à punir la personne en cause pour la faute commise, mais à assurer, par une mesure de coercition administrative, le bon fonctionnement du corps social auquel elle appartient ; c'est à cet objectif que doit être adaptée la sanction (G. BOINAY, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande in RJJ p. 18, § 33 et les références citées). Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232 ; ATF 106 Ia 100 consid. 13c p. 121 ; ATF 98 Ib 301 consid. 2b p. 306 ; ATF 97 I 831 consid. 2a p. 835 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.133/2003 du 28 juillet 2003 ; ATA/140/2006 du 14 mars 2006 ; ACOM/92/2004 du 24 septembre 2004 ; RDAF 2001 II 9 35 consid. 3c/bb ; SJ 1993 221 consid. 4 et les références doctrinales citées).
b. En matière de sanctions disciplinaires, l'autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le pouvoir d'examen du tribunal de céans se limite à contrôler l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/287/2006 du 23 mai 2006 ; ATA/140/2006 du 14 mars 2006 ; ATA/395/2004 du 18 mai 2004). Alors même que l'autorité resterait dans le cadre de ses pouvoirs, quelques principes juridiques les restreignent, dont la violation constitue un abus de pouvoir : l'autorité doit exercer sa liberté conformément au droit. Elle doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes, user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d'inégalité de traitement et appliquer le principe de proportionnalité (P. MOOR, op. cit., vol. I, p. 376 ss).
c. La radiation définitive d'une profession soumise à autorisation n'est conforme au principe de proportionnalité que si l'ensemble de l'activité antérieure de l'intéressé fait apparaître une autre sanction comme insuffisante pour assurer un comportement correct à l'avenir (ATA/287/2006 du 23 mai 2006 ; ATA/396/2005 précité ; FF 1999 p. 5374). Cette mesure est une ultima ratio, qui ne peut être prise que dans des cas d'incompatibilité de comportement avec la profession concernée (dans le cas d'un vétérinaire : ATA/396/2005 précité ; d'un avocat : ATA/395/2004 du 18 mai 2004 et les références citées). L'intérêt public commande à l'autorité de surveillance de prendre une mesure qui soit non seulement propre à sanctionner le professionnel fautif, mais aussi à protéger la confiance que les usagers peuvent avoir dans la profession. Du moment que rien ne laisse supposer que le recourant pourrait se comporter de manière correcte à l'avenir, la sanction la plus sévère ne paraît pas disproportionnée. A cet égard, l'intérêt privé du recourant à pouvoir continuer à pratiquer sa profession est certes important du point de vue économique, mais est incompatible avec l'intérêt public en jeu et ne saurait prévaloir (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.194/2004 du 23 mars 2005, consid. 3.4).
En l'espèce, la faute de M. X______ est lourde au regard de l'ensemble des circonstances, en particulier ses antécédents, la durée de ses agissements et sa persistance à refuser d'admettre la gravité de ses actes. En dispensant, hors de tout contrôle, des substances aux effets néfastes à des patients fragilisés, au détriment de leur santé et au mépris des règles de l'éthique professionnelle, comme des mises en garde maintes fois rappelées à lui par le service compétent, il met en péril non seulement la santé individuelle des personnes toxicodépendantes, mais aussi la santé publique. A cela s'ajoute le fait qu'il a agi par complaisance et faiblesse, selon ses dires, ce qui l’expose à n’être pas capable de s’abstenir de récidiver une nouvelle fois. Le seul fait qu’il n’ait pas agi par dessein d’enrichissement personnel ne suffit pas à contrebalancer substantiellement ce qui précède.
Le préavis de la commission, laquelle est composée de professionnels de la santé (art. 103 al. 1 LPS), a pris en compte tous les éléments à charge ou à décharge du recourant, et également tenu compte de ses antécédents. Elle a abouti à la conclusion que la radiation définitive était la seule mesure propre à protéger le public et à mettre fin à des agissements professionnels totalement incompatibles avec l'exercice d'une profession de la santé. Les procédures pénales et administratives ont mis en évidence des violations répétées de la réglementation applicable aux professions médicales ainsi qu'une incapacité persistante à se conformer aux décisions émanant d'une autorité. Il n'est dès lors plus possible de placer une quelconque confiance à l’endroit du recourant.
Ainsi, en suivant le préavis de la commission, le Conseil d'Etat a rendu une décision qui respecte en tout point le principe de la proportionnalité.
Cette argumentation, écartée par les juridictions pénales, ne lui est d'aucun secours devant le tribunal de céans. En effet, selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF 123 II 248 consid. 3c p. 253-254 et arrêts cités ; ATA/194/2004 du 9 mars 2004 et les références citées ; A.AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, Berne 2000, p. 502-503 n. 1025-1027 ; A. AUER, L’égalité dans l’illégalité, ZBl. 1978, pp. 281-302).
En l'espèce, à supposer que les deux exemples dont il fait mention hors de tout contexte médical soient critiquables, ils ne suffiraient encore pas à établir l'existence d'une pratique illégale, dans laquelle, de surcroît, l'autorité entendrait persister et en faveur du maintien de laquelle il existerait une intérêt public prépondérant à celui du respect de la légalité (ATF 123 II 248 déjà cité ; 112 Ib 381 consid. 6 p. 387; 105 V 186 consid. 4 p. 191-192; 104 Ib 364 consid. 5 p. 372-373 ; 103 Ia 242 consid. 3 p. 244-245; 99 Ib 377 consid. 5 p. 383 ; 99 Ib 283 consid. 3c p. 290-291 ; A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, op. cit., p. 503 n. 1025-1026).
Partant, ce grief est également mal fondé.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 mars 2008 par Monsieur X______ contre les arrêtés du Conseil d'Etat du 27 février 2008 prononçant sa radiation définitive du registre des médecins ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, avocat du recourant ainsi qu'au Conseil d'Etat.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :