POUVOIR JUDICIAIRE
A/3711/2007-DT ATA/102/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 3 mars 2009
dans la cause
KEAT S.A. représentée par Me Nicolas Didisheim, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE
et
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
et
PAX HOLDING, appelée en cause représentée par Me Serge Fasel, avocat
EN FAIT
Keat S.A. est propriétaire depuis 2002 de l'immeuble sis 40, rue du Rhône. Elle a acquis ce bien de la société Pax Holding, société coopérative de siège à Bâle, qui l'avait fait construire en 1958 selon les plans des architectes William Dunkel et Pierre Braillard.
Dès 2004, Keat S.A. a entrepris des travaux de rénovation de l'immeuble.
a. Des échantillons, prélevés à la demande des architectes mandatés, ont été analysés par le service de toxicologie industrielle et de protection contre les pollutions intérieures (ci-après : STIPI). Ces analyses ont permis de constater la présence d'amiante. Une expertise complète du bâtiment a été demandée par le STIPI.
b. La société chargée d'effectuer l'expertise a conclu à la présence d'amiante, notamment dans le calorifugeage de l'échappement du groupe électrogène de secours du 3ème sous-sol, dans la tresse isolante autour de piliers porteurs du rez-de-chaussée ainsi que dans les éléments en fibrociment tels que les plaques de façade, les chemins de câbles du 2ème sous-sol et les plaques sur luminaires au 8ème étage, les plaques en fibrociment derrière les panneaux électriques dans l'escalier au 1er sous-sol, les portes coupe-feu dans les sous-sols et les tresses d'isolation sur un pilier de façade du 5ème étage et sur le toit.
c. La procédure d'assainissement du rez-de-chaussée s'est terminée en novembre 2004. L'assainissement des autres parties de l'immeuble devait suivre le chantier de rénovation de l'immeuble. Le coût total du désamiantage a été estimé à près d'un million de francs par les architectes de la société.
Le 5 décembre 2006, Keat S.A. a demandé au département du territoire (ci-après : DT) d'établir une clé de répartition des frais de décontamination entre le propriétaire actuel et l'ancien propriétaire, la société Pax Holding. Un avis de droit rédigé par Monsieur François Bellanger, professeur à l'Université de Genève, qui concluait à l'application de la procédure d'assainissement prévue par l'article 32d de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01) fondait la demande.
Le 14 décembre 2006, le DT a répondu à Keat S.A. que l'immeuble n'était pas considéré comme un site pollué, au sens de la LPE, et qu'en conséquence, aucune décision de répartition des frais ne pouvait être rendue.
Le 2 février 2007, Keat S.A. a réitéré sa demande auprès du DT en exigeant la notification d'une décision formelle.
Le 23 février 2007, le DT a rendu une décision constatant que les articles 32c et 32d LPE n'étaient pas applicables en l'espèce.
Un bâtiment contenant de l'amiante dans ses matériaux de construction ne répondait pas à la définition d'un site pollué et l'amiante présent ne pouvait être considéré comme un déchet tant qu'il n'était pas séparé de la structure.
Le droit de l'environnement était fondé sur le principe du "pollueur-payeur". L'article 32d LPE instituait le partage des frais d'assainissement entre le producteur qui était à l'origine de l'état de fait et le détenteur. Ce principe devait s'appliquer à l'assainissement du bâtiment. L'interprétation faite par le DT du terme "déchet" était par trop réductrice et s'opposait au principe de la légalité. L'interprétation d'un "site pollué par des déchets" faite par le Tribunal fédéral était beaucoup plus large que celle retenue par le DT. Le Tribunal fédéral avait jugé comme étant des sites pollués le pare-balles situé derrière les cibles d'un stand de tir dans lequel se trouvaient environ vingt tonnes de plomb ou un bâtiment contenant une citerne à mazout à l'origine d'une pollution.
Il se justifiait d'attribuer la prise en charge des frais d'assainissement en premier lieu à l'ancienne propriétaire, laquelle avait clairement rendu nécessaire l'assainissement par son comportement. De plus, ce n'était qu'au début des travaux de rénovation que l'amiante avait été découvert. Au moment de la vente, Pax Holding ne l'avait pas informée de la présence d'amiante.
Le déchet se définissait comme une chose mobilière. L'amiante était partie intégrante de l'immeuble et ne correspondait pas à cette définition.
L'ordonnance sur l'assainissement des sites pollués du 26 août 1998 (OSites - RS 814.680) définissait le site pollué, à savoir les sites de stockages définitifs, les aires d'exploitation et les lieux d'accident. Cette énumération était exhaustive. Selon les directives 2001 de l'office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage devenu depuis lors l'office fédéral de l'environnement (ci-après : OFEV), la substance des bâtiments n'était pas considérée comme site contaminé pollué par des déchets.
Le principe du "pollueur-payeur" n'était pas directement applicable : sa mise en œuvre passait par les obligations légales de faire, ne pas faire ou de payer. Elles se rattachaient tantôt au détenteur de l'installation, tantôt au producteur de la pollution, en fonction des circonstances concrètes de chaque situation.
En l'espèce, il ne s'agissait ni d'un site pollué ni de déchets et l'article 32d LPE n'était pas applicable.
Il n'y avait dès lors pas lieu d'appeler en cause Pax Holding dont la situation juridique n'était pas susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure.
Au vu de l'issue du litige, il n'était pas procédé à l'appel en cause de Pax Holding.
Indépendamment du fait qu'un bâtiment ne répondait pas en principe à la notion de site pollué, les matériaux de constructions incorporés dans le bâtiment n'étaient manifestement pas des déchets au sens de la définition donnée par la loi tant et aussi longtemps qu'ils restaient incorporés à celui-ci.
Le recours reprenait les développements produits devant la commission. La société s'en rapportait à justice quant à l'opportunité d'appeler en cause Pax Holding.
Le 26 octobre 2007, le DT a maintenu sa position.
Par décision du 31 juillet 2008, le Tribunal administratif a appelé en cause Pax Holding qui a produit ses observations le 3 octobre 2008.
Elle a conclu au rejet du recours ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure et subsidiairement, à pouvoir compléter ses observations sur le montant des frais et sur la question de la quotité des frais d'assainissement.
Keat S.A. avait préféré agir par la voie administrative pour régler un problème de droit civil, à savoir obtenir une participation de sa part au frais d'assainissement de l'amiante contenue dans l'immeuble. Or, lors de la conclusion du contrat de vente, les parties s'étaient entendues pour que l'immeuble soit vendu en l'état, toute responsabilité du vendeur étant expressément exclue. Le contrat indiquait que l'acquéreur renonçait à toute possibilité de recours contre le vendeur, notamment pour défaut de l'ouvrage qui ne lui seraient pas connus ainsi que l'exclusion de toute garantie pour d'éventuels défauts de la chose, dans les limites de la loi (art. 1 et 2 du contrat de vente).
Le 31 mars 2006, Keat S.A. avait fait notifier à Pax Holding un commandement de payer pour un montant de CHF 3'000'000.- correspondant pour moitié au coût de désamiantage et au gain manqué résultant de la rénovation de l'immeuble. Elle avait fait opposition au dit commandement de payer et avait confirmé à Keat S.A. son refus d'entrer en matière sur ses prétentions. Depuis lors, elle était restée sans nouvelles jusqu'à la réception de la décision d'appel en cause.
L'amiante découvert dans l'immeuble remontait à sa construction avant qu'une quelconque activité n'y soit développée. Un site ne pouvait être considéré comme pollué au sens de l'Osites que lorsque l'élément contaminant présentait déjà le caractère de déchet lors de sa dissémination. Cette dernière condition n'était pas non plus remplie en l'espèce. La législation distinguait clairement les sites pollués des autres sites contaminés. Ces derniers n'étaient pas visés par l'Osites et les articles 32c et ss LPE ne leur étaient pas applicables.
Tels des peintures par exemple, qui pourraient se révéler toxiques, l'amiante ne constituait pas un élément meuble. Elle relevait l'absence de toute jurisprudence allant dans le sens de l'interprétation faite par Keat S.A. tant au plan cantonal qu'au plan fédéral, quand bien même il s'agissait d'une problématique largement répandue. Ceci démontrait le caractère extravagant de l'interprétation de la notion de déchet faite par Keat S.A.
Pour ces deux raisons, les articles 32c et suivants LPE n'étaient pas applicables au cas d'espèce.
L'article 32d alinéa 4 LPE auquel se référait Keat S.A. s'agissant de la répartition des frais ne trouvait pas application car il concernait la répartition entre la collectivité et la personne à l'origine de l'existence d'un site pollué ("Verursacher"). Or, en l'espèce, l'Etat ne participait pas au frais de décontamination de l'immeuble.
Un conflit entre le droit civil et le droit public résulterait d'une décision de partage des frais de décontamination. Considérant l'accord contractuel conclu entre les parties, il était indubitable qu'une telle décision violerait l'exclusion de responsabilité voulue par les parties. C'était donc uniquement dans le but de contourner les dispositions contractuelles de l'acte de vente du 11 janvier 2002 que Keat S.A. avait choisi la voie administrative.
Le 17 octobre 2008, le DT a persisté dans ses conclusions.
Le 10 novembre 2008, Keat S.A. a répliqué en précisant que Pax Holding s'était contentée de faire un strict minimum de travaux d'entretien dans l'immeuble sans procéder à aucune rénovation importante pendant plus d'un demi-siècle. La présence d'amiante dans les structures du bâtiment n'avait pas été décelée par les experts chargés d'analyser l'état de la bâtisse au moment de son acquisition. Ce n'était que lorsque le locataire du rez-de-chaussée avait évacué des installations que des matériaux contenant de l'amiante étaient apparus derrière le décor.
L'article 32d LPE s'appliquait sans considération pour des éventuels accords entre les administrés concernés.
Le 8 janvier 2009, le DT a informé le Tribunal administratif qu'il ne souhaitait pas dupliquer, il a persisté dans les conclusions prises antérieurement.
Le 23 janvier 2009, Pax Holding a dupliqué.
La décision de répartition des coûts selon l'article 32d alinéa 4 LPE concernait exclusivement la relation juridique entre l'Etat et le pollueur, dans la mesure où celui-là participait financièrement aux coûts d'assainissement. En sa qualité d'ancienne propriétaire, elle ne pouvait, en aucun cas, être considérée comme "personne à l'origine de la pollution". Le critère déterminant étant celui de savoir si un acte donné avait directement contribué à la nécessité de l'assainissement ou, en d'autres termes, si cet acte avait "dépassé la limite du danger". En tant qu'ancienne propriétaire d'un immeuble construit avec des matériaux contenant de l'amiante, substance qui à l'époque était parfaitement légale, elle ne remplissait pas cette condition.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 23 de la loi d'application de la législation fédérale sur les sites contaminés - LaLSC - K 1 71 ; art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur l'applicabilité de l'article 32d LPE réglant la question de la répartition des frais d'assainissement de sites contaminés, aux frais afférents au désamiantage d'un bâtiment propriété de la recourante.
Celle-ci reproche à la commission et au DT d'enfreindre le principe de la légalité en interprétant restrictivement les dispositions pertinentes de la loi.
Il convient donc de déterminer si le bâtiment constitue un site pollué au sens de la LPE.
b. Sur cette base, le Conseil fédéral a édicté l'OSites qui indique que l'on entend par "sites pollués", les emplacements d'une étendue limitée pollués par des déchets" (art. 2 al. 1 OSites). Ces sites comprennent :
a. les sites de stockage définitifs : décharges désaffectées ou encore exploitées et tout autre lieu de stockage définitif de déchets; sont exclus les sites dans lesquels sont déposés exclusivement des matériaux d'excavation et des déblais non pollués ;
b. les aires d'exploitations : sites pollués par des installations ou des exploitations désaffectées ou encore exploitées dans lesquelles ont été utilisées des substances dangereuses pour l'environnement ;
c. les lieux d'accident : sites pollués à la suite d'événements extraordinaires, pannes d'exploitation y comprises".
Les sites pollués nécessitent un assainissement s'ils engendrent des atteintes nuisibles ou incommodantes ou s'il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent (art. 2 al. 2 OSites). Les sites contaminés sont des sites pollués qui nécessitent un assainissement (art. 2 al. 3 OSites).
La législation cantonale reprend les termes de l'article 2 OSites à l'article 3 LaLSC.
Doivent donc être considérés comme "pollués par des déchets" des sites sur lesquels sont parvenues des choses mobilières qui auraient dû être éliminées en tant que déchets (K. SCHERRER, Handlungs und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Bern 2005, p. 13). En d'autres termes, il s'agit de sites dans lesquels se trouvent des substances polluantes qui, au moment où elles y sont parvenues, étaient des déchets (U. BRUNNER, Altlasten und die Auskunftspflicht nach art. 46 USG, DEP 1997 p. 8).
c. Constituent des déchets, au sens de la LPE, "les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public" (art. 7 al. 6 LPE).
En fonction de la dangerosité des déchets, le site nécessitera un assainissement ou non.
a. L'amiante chrysotile est une substance dangereuse pour l'environnement (annexe 1.6 de l'ordonnance sur la réduction des risques liés à l'utilisation de substance, de préparations et d'objets particulièrement dangereux du 18 mai 2005 - ORRChim - 814.81). Il s'agit en outre d'un déchet spécial (art. 3 al. 2 de l'ordonnance sur le traitement des déchets du 10 décembre 1990 - OTD - 814.600 qui renvoie à la liste des déchets contenue dans l'ordonnance sur les mouvements de déchets du 22 juin 2005 - OMD - 814.610) et d'un produit cancérigène (annexe 1 de l'ordonnance sur la protection de l’air du 16 décembre 1985 - OPair - RS 814.318.142).
b. Le Tribunal fédéral a jugé la question de la répartition des frais d'assainissement d'un pare-balle situé derrière les cibles d'un stand de tir qui était truffé d'une vingtaine de tonnes de plomb. Il a reconnu à ce lieu la qualité de site pollué par des déchets au sens de l'article 32c alinéa 1 LPE et de l'article 2 OSites (ATF 131 II 743, consid 2.1). Il a également retenu comme site pollué une porcherie désaffectée dans laquelle se trouvait une citerne à mazout hors service qui avait donné lieu à un important écoulement d'hydrocarbure sur la parcelle voisine et sous un bâtiment voisin (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.2/2003 du 31 juillet 2003). A enfin été considéré comme un site pollué par des déchets un terrain dans lequel s'était infiltré du goudron émanant de l'exploitation d'une ancienne usine à gaz détruite (RDAF 1999 p.615).
c. S'agissant d'un bâtiment contenant de l'amiante la situation est similaire. Un produit cancérigène est contenu dans les matériaux de construction du bâtiment. La pollution par l'amiante résulte de la méconnaissance de sa toxicité au moment de la construction. Lors de la construction, l'amiante a été incorporé aux diverses composantes du bâtiment. Rétrospectivement et au vu de l'évolution des connaissances, il convient de considérer que cette substance constituait un déchet, selon la définition donnée ci-dessus, au moment de son intégration dans la construction. En conséquence, le bâtiment répond à la qualification d'une zone de stockage définitif de déchets réputés dangereux, ce qui correspond à la définition d'un site contaminé.
Au vu de ce qui précède, le bâtiment doit être considéré comme un site pollué au sens de l'article 32c LPE.
En conséquence, le grief de violation du principe de la légalité invoqué par la recourante est fondé.
b. Ce principe de causalité, dit du "pollueur-payeur", central en droit de l'environnement n'est pas applicable directement mais nécessite une concrétisation dans une disposition légale (ATF 2P.12571999 du 15 octobre 1999, consid 1b ; DEP 2000 p. 135 ; ATF 123 I 248 consid. 3c ; SEILER, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, p. 15 ad art. 2 ; J.-B. ZUFFEREY, Pollueur-payeur, perturbateur, détenteur et responsable, in DC 4/1999 p. 127 et 130).
c. L'article 32d LPE constitue l'une de ces concrétisations du principe de causalité (A. AYER, B. REVAZ, Droit suisse de l'environnement, Code annoté, 3e éd. Genève 2006, p. 32 ad. art. 2 ; SEILER, op. cit, p. 18).
En conséquence, le bâtiment devant être considéré comme un site pollué au sens de l'article 32 c LPE, l'article 32d LPE trouve application en l'espèce est le DT devait se prononcer sur la répartition des frais d'assainissement.
Un émolument de CHF 500.- sera mis à charge de Pax Holding qui succombe et un émolument du même montant sera mis à charge du DT (art. 87 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à Keat S.A. à la charge de Pax Holding pour CHF 1'000.- et de l'Etat de Genève pour CHF 1'000.-.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 octobre 2007 par Keat S.A. contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 27 août 2007 ;
au fond :
l'admet ;
renvoie le dossier au département du territoire pour nouvelle décision au sens des considérants ;
met à la charge de Pax Holding un émolument de CHF 500.- ;
met à la charge du département du territoire un émolument de CHF 500.- ; alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à Keat S.A. à la charge de Pax Holding pour CHF 1'000.- et de l'Etat de Genève pour CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Didisheim, avocat de la recourante, à Me Serge Fasel, avocat de Pax Holding, ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière administrative, au département du territoire et à l'office fédéral de l'environnement.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :