ATA/78/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2586/2008-DCTI ATA/78/2009

ARRÊT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 17 février 2009

dans la cause

ENTEGRA S.A. représentée par Me Marie-Flore Dessimoz, avocate

contre

DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

et

BELLONI S.A.

représentée par Me Bruno Mégevand, avocat

EN FAIT

1. Dans le cadre de la démolition-reconstruction du collège Sismondi à Genève, la direction des bâtiments du département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) a lancé un appel d’offres pour les travaux de plâtrerie. Selon la parution faite dans la Feuille d’Avis Officielle (ci-après : FAO) le 4 février 2008, le montant brut hors taxes donné à titre indicatif pour ces travaux s’élevait à CHF 935’000.-. Il s’agissait d’un marché de construction en procédure ouverte, "soumis OMC", et l’organisateur de la procédure était le bureau d’architectes Baillif-Loponte et Associés S.A. (ci-après : le bureau d’architectes). Le délai pour la remise des offres était fixé au 19 mars 2008 à 09h30. Il était spécifié que celles reçues après le délai seraient exclues de la procédure d’adjudication.

Enfin, d’après le point 3.7 de cette parution, la sous-traitance était admise selon l’article 35 du règlement cantonal.

2. Dans le délai précité, l’autorité adjudicatrice a reçu sept offres, dont quatre étaient complètes, soit celles :

• d’Entegra S.A. pour le prix de CHF 1’038’329.- TTC ;

• de Belloni S.A. pour le prix de CHF 1’076’000.- TTC ;

• de Fleury-Hollenstein S.A. pour le prix de CHF 1’329’421.- TTC ;

• de DSD Sàrl pour le prix de CHF 1’403’418.- TTC.

3. Une séance de préadjudication s’est tenue le 27 mai 2008. Concernant Entegra S.A., il résulte du procès-verbal de cette séance, que cette société a confirmé son engagement à exécuter les travaux pour les prix figurant dans sa soumission en respectant les délais prévus sous chiffre 4.

4. Le lendemain, soit le 28 mai 2008, le bureau d’architectes a adressé un courriel aux entreprises Entegra S.A., Belloni S.A., Fleury-Hollenstein S.A. et DSD Sàrl ayant pour objet la soumission précitée. Le texte de ce message était le suivant :

"Suite à une interprétation différente des entreprises d’un article de la soumission que vous avez rendue le 19 mars 2008, nous vous demandons de nous faire parvenir votre nouveau prix sur la base du document ci-joint, par fax ou mail. Document à nous transmettre daté et signé au plus tard le mercredi 4 juin 17h00".

Les entreprises étaient invitées à redonner leur prix pour l’article 881.001 intitulé rhabillage, les articles à prendre en considération étant les cloisons légères à ossature métallique, le doublage avec ossature métallique, la fermeture de gaine, les revêtements de parois, les enduits monocouche au plâtre. Sur ces postes, un montant global forfaitaire de 4 % devait être calculé qui remplacerait celui figurant dans l’offre de chacune de ces entités.

Entegra S.A. avait, dans sa soumission, chiffré à CHF 380.- l’article 881.001 relatif au rhabillage, en prenant en considération les postes 215, 246, 247, 261 et 721, alors que Belloni S.A. avait calculé ces 4 % sur l’entier de la position 271.1, soit la plâtrerie, les cloisons, les revêtements et rhabillage en plâtrerie pour un total de CHF 39’290.-. Quant à Fleury-Hollenstein S.A. elle faisait figurer ce poste pour CHF 44’456,85 et DSD Sàrl pour CHF 49’923.-.

5. Seule Belloni S.A. a répondu dans le délai fixé.

6. Par courrier du 3 juillet 2008 reçu le 7 juillet 2008, le DCTI a avisé Entegra S.A. que le marché avait été adjugé à Belloni S.A. au montant de CHF 1’060’521.- TTC, la soumission d’Entegra S.A. ayant été classée au deuxième rang sur les quatre candidats ayant présenté une offre valable. Un recours dans les dix jours pouvait être interjeté auprès du Tribunal administratif contre cette décision.

A la demande d’Entegra S.A., le DCTI a communiqué à celle-ci par télécopie du 8 juillet 2008 le tableau analytique et comparatif des offres dont il résultait que les soumissionnaires, classés aux premier et deuxième rangs, soit respectivement Belloni S.A. et Entegra S.A., totalisaient le même nombre de points mais qu’après vérification et rectification par le bureau d’architectes, l’offre de Belloni S.A. s’élevait à CHF 1’060’521.- TTC et celle d’Entegra S.A. à CHF 1’060’525.- TTC, soit un écart de CHF 4.-. L’offre d’Entegra S.A. avait en effet été corrigée car l’article 881.001 précité pour le rhabillage avait été modifié et recalculé, de sorte qu’au lieu des CHF 380.- figurant dans l’offre d’Entegra S.A., ce poste avait passé dans l’offre de cette société-ci à CHF 21’866,70.

7. Par acte posté le 14 juillet 2008, Entegra S.A. a recouru contre la décision d’adjudication auprès du Tribunal administratif en concluant préalablement, à la restitution de l’effet suspensif et principalement, à l’annulation de la décision d’adjudication des travaux de plâtrerie à Belloni S.A., puis à l’attribution de ce marché à elle-même. Le DCTI devait être débouté de toutes autres ou contraires conclusions et une équitable indemnité de procédure devait lui être allouée.

Elle n’avait jamais reçu le message électronique envoyé par le bureau d’architectes et s’étonnait que son offre ait été corrigée unilatéralement et à son insu.

8. Par pli recommandé du 15 juillet 2008, le juge délégué a fait interdiction à Belloni S.A. et au DCTI de conclure le contrat tant et aussi longtemps qu’une décision sur effet suspensif n’aurait pas été rendue.

9. Le même jour, Belloni S.A. et le DCTI ont été invités à faire parvenir leurs observations sur effet suspensif, ce qu’ils ont fait le 30 juillet pour le DCTI et le 31 juillet pour Belloni S.A., en s’opposant à la restitution de celui-ci.

10. Par télécopie du 4 août 2008, le juge délégué a interpellé le bureau d’architectes afin de savoir s’il avait reçu un message de non distribution lorsqu’il avait envoyé le mail précité du 28 mai 2008 à l’adresse d’Entegra S.A. puisqu’il est apparu que le mail avait été envoyé à info@entegra.ch, l’adresse électronique de cette société étant info@entegra-sa.ch.

11. Le même jour, le bureau d’architectes a répondu qu’aucun message de non distribution ne lui était parvenu.

12. Par décision du 4 août 2008, la présidente du Tribunal administratif a restitué l’effet suspensif au recours et imparti aux intimés un délai au 29 août pour se déterminer sur le fond du litige.

13. Le 27 août 2008, le DCTI a conclu au rejet du recours.

Le bureau d’architectes qu’il avait mandaté, constatant que les quatre offres n’étaient pas comparables s’agissant du point 881.001, avait lui-même calculé pour chaque offre le coût des rhabillages en appliquant les 4 % forfaitaires aux postes de la soumission concernée, soit 215.101, 215.102, 246.101, 247.101, 247.201, 261.101, 261.104, 721.111, 721.211 et 721.311.

Seule Belloni S.A. ayant répondu dans le délai fixé, le bureau d’architectes avait corrigé chacune des autres offres, sans savoir qu’Entegra S.A. n’avait pas reçu le mail qu’il lui avait fait parvenir. Ce mode de faire constituait effectivement une inégalité par rapport à l’adjudicataire, qui avait eu la possibilité de corriger elle-même son offre, mais il n’en était résulté aucun préjudice pour Entegra S.A. Depuis lors, cette dernière avait d’ailleurs recalculé son offre selon la pièce 7 de son chargé et elle parvenait au même résultat. Le poste 881.001 serait ainsi passé de CHF 380.- à CHF 21’866,70, le total de l’offre passant de CHF 1’038’329,25 à CHF 1’060’524,80 ; le bureau d’architectes étant parvenu à CHF 1’060’525.-, l’inégalité de traitement précitée avait été réparée.

Selon la jurisprudence lorsqu’une offre était lacunaire sur certains points essentiels à la comparaison, elle devait être écartée. Selon l’article 41 du règlement de la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (L 6 05.01), le maître de l’ouvrage pouvait demander des explications aux soumissionnaires.

En l’espèce, l’adjudicataire savait pour quelle raison le prix d’Entegra S.A. était si bas pour le poste litigieux puisque les rhabillages n’avaient été calculés que sur les enduits. L’offre d’Entegra S.A. aurait donc ainsi dû être écartée. Le DCTI, considérant que l’erreur d’Entegra S.A. provenait d’une lacune de son descriptif, avait décidé de compléter la soumission tout en donnant la possibilité à l’entreprise de corriger son erreur. En l’absence de réponse d’Entegra S.A., il avait ajouté CHF 21’886,70 à l’offre de la recourante et cette somme correspondait exactement à celle que l’entreprise avait elle-même calculée. Le recours devait être rejeté.

14. Le 29 août 2008, Belloni S.A. a conclu de la même manière. Le poste litigieux 881.001 avait été sous-évalué par Entegra S.A. puisque celle-ci n’avait calculé les rhabillages que sur le poste "enduits" (700), raison pour laquelle ce poste était nettement inférieur à celui établi par les trois autres soumissionnaires. La somme de CHF 380.- était totalement irréaliste. Or, lors de la séance de pré-adjudication, le représentant du DCTI avait indiqué à Entegra S.A. que les autres soumissionnaires avaient interprété ce poste différemment, mais cette société avait néanmoins confirmé ses prix, refusant ainsi de corriger son offre. Si Belloni S.A. avait calculé ce point comme l’avait fait Entegra S.A., elle aurait soumissionné pour le poste 881.001 pour un montant de CHF 392,40, en lieu et place des CHF 39’290.- figurant dans son offre. Plutôt que d’écarter l’offre d’Entegra S.A., le maître de l’ouvrage lui avait donné l’occasion de préciser celle-ci et l’autorité adjudicatrice n’avait laissé aucune marge de manœuvre aux autres soumissionnaires qui s’étaient vu imposer un mode de calcul identique. Belloni S.A. avait ainsi recalculé ce poste "rhabillages", sans modifier les chiffres de base de sa soumission et en appliquant une correction mécanique identique à celle faite pour Entegra S.A. par le bureau d’architectes, elle parvenait à un total de CHF 23’325.- en lieu et place des CHF 39’290.- et elle était ainsi moins disante pour quatre francs.

Entegra S.A. ne contestait pas le caractère raisonnable du calcul des frais de rhabillage retenu par l’autorité adjudicatrice, pas plus que les résultats de la comparaison des offres.

La manière dont l’autorité adjudicatrice avait procédé respectait les conditions jurisprudentielles relatives notamment à la transparence, mais également à la marge d’appréciation dont devait pouvoir disposer le pouvoir adjudicateur pour rendre comparables les offres qui lui étaient soumises.

Soutenir, comme le faisait la recourante, que les offres ne pouvaient être corrigées ne résistait pas à l’examen. La non réception du courrier électronique du bureau d’architectes n’avait eu aucun impact sur la candidature d’Entegra S.A. Cette dernière ne pouvait se plaindre d’aucune inégalité de traitement et son droit d’être entendue avait été respecté. L’offre de Belloni S.A. était économiquement la plus avantageuse, raison pour laquelle le marché devait lui être adjugé.

15. Le 30 septembre 2008, Entegra S.A. a répliqué en persistant dans son argumentation mais sans apporter d’autres éléments. Son offre n’était ni lacunaire ni anormalement basse. Quant au bureau d’architectes, il aurait dû l’interpeller en constatant qu’elle n’avait pas répondu à son message électronique au lieu de corriger unilatéralement le prix à son détriment et à l’avantage de Belloni S.A.

16. Les intimés ont répondu le 31 octobre 2008 en persistant dans leurs conclusions.

EN DROIT

1. Le Tribunal administratif est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Il examine d’office et librement sa compétence (ATA/124/2005 du 8 mars 2005).

Jusqu’au 31 décembre 2008, le recours en matière de marchés publics n’était recevable que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoyait (art. 56B al. 4 litt c LOJ). Cette disposition a cependant été abrogée depuis le 1er janvier 2009 par la novelle du 18 septembre 2008 (ATA/10/2009 du 13 janvier 2009).

L’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP- L 6 05), entré en vigueur pour Genève le 9 décembre 1997, s’applique notamment à la passation des marchés publics en matière de constructions dont la valeur-seuil totale estimée s’élève à 9’575’000.- hors tout pour les ouvrages (art. 7 AIMP ; annexe 1), le DCTI soit l’Etat de Genève, étant une autorité adjudicatrice au sens de l’article 8 AIMP.

Le 1er janvier 2008 sont entrées en vigueur les modifications du 30 novembre 2006, apportées à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (LAIMP - L 6 05.0), portant sur l’adhésion à l’AIMP dans sa version du 15 mars 2001. Il en a été de même du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), abrogeant le règlement sur la passation des marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (ATA/622/2008 du 11 décembre 2008). La valeur-seuil précitée a été maintenue et il n’est pas contesté que la valeur estimée totale de l’ouvrage est supérieure, si l’on considère la construction de tout le bâtiment.

Enfin, le recours contre la décision d’adjudication doit être interjeté auprès du Tribunal administratif dans les dix jours dès la notification de celle-ci (art. 15 al. 2 AIMP ; art. 56 alinéa 1 RMP ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

Posté le 14 juillet 2008 et dirigé contre la décision du 3 juillet 2008 réceptionnée le 16 juillet 2008, le recours a été interjeté en temps utile et il est recevable.

2. Il est établi par les pièces du dossier que quatre offres ont été considérées comme valables. Désireux d’obtenir des éclaircissements de la part des quatre entreprises précitées, le bureau d’architectes mandaté par le DCTI s’est adressé par courrier électronique à chacune d’entre elles. Il est établi par les pièces du dossier que le courrier électronique envoyé à Entegra S.A. a été expédié à une adresse qui n’était pas celle de la société recourante, à savoir info@entegra.ch en lieu et place de info@entegra-sa.ch. Le bureau d’architectes n’a pas demandé d’accusé de réception. Il n’a pas reçu de message de non distribution et il pouvait dès lors de bonne foi considérer qu’Entegra S.A., de même que Fleury-Hollenstein S.A. et DSD Sàrl, n’avaient pas répondu à sa requête. Cependant, ce mode de faire dans le cadre d’une procédure de marchés publics, particulièrement formaliste, est surprenant.

En l’espèce, et vu les développements ci-dessous, l’admissibilité de cette pratique peut demeurer ouverte.

3. La seule question à trancher est celle de savoir si, dans ces circonstances, le bureau d’architectes pouvait corriger comme il l’a fait le poste 881.001 de l’offre d’Entegra S.A.

4. A teneur de l’article 41 RMP, "en présence d’une offre paraissant anormalement basse, l’autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l’article 40 alinéa 2".

Selon cette dernière disposition, "les explications sont en principe fournies par écrit ; si elles sont recueillies au cours d’une audition, un procès-verbal sera établi et signé par les personnes présentes".

5. En l’espèce, le poste 881.001 avait été chiffré comme suit :

par Entegra S.A. CHF 380.-

par Belloni S.A. CHF 39’290.-

par Fleury-Hollenstein S.A. CHF 44’456,25

par DSD Sàrl CHF 49’923.-.

Le bureau d’architectes a ainsi considéré à juste titre que l’offre d’Entegra S.A., pour ce poste-ci, était anormalement basse - ou que tout au moins Entegra S.A. n’avait pas compris comme ses concurrentes les rubriques sur lesquelles le rhabillage devait s’effectuer (ATA/622/2008 du 11 décembre 2008).

Ainsi, et conformément aux dispositions réglementaires rappelées ci-dessus, le bureau d’architectes a invité Entegra S.A. à fournir toutes explications utiles à ce sujet, comme cela résulte du procès-verbal de la séance de pré-adjudication qui s’est tenue le 27 mai 2008 ; Entegra S.A. a néanmoins confirmé les prix et délais déjà indiqués.

Le lendemain, un courrier électronique, qu’Entegra S.A. n’a pas reçu, a été expédié aux quatre soumissionnaires leur demandant de faire parvenir d’ici le 4 juin 2008 à 17h00 leur nouveau prix pour le poste en question.

Constatant que seule Belloni S.A. avait répondu dans le délai fixé, le bureau d’architectes aurait pu écarter d’office l’offre d’Entegra S.A., en application de l’article 42 alinéa 1 lettre e RMP, puisque cette entreprise n’avait pas justifié d’une offre anormalement basse conformément à l’article 41 RMP (ATA/95/2008 du 4 mars 2008).

Au lieu de cela, et pour pouvoir comparer valablement les deux seules offres d’un montant similaire, celles de Fleury-Hollenstein et de DSD Sàrl étant beaucoup plus élevées, le bureau d’architectes a rectifié celle d’Entegra S.A., s’élevant dès lors pour ce poste à CHF 21’866,70, ce montant devant être comparé à celui que Belloni S.A. avait recalculé selon les informations reçues et qui s’élevait à CHF 23’325,60.

6. Après ces correctifs, Belloni S.A. était ainsi moins-disante pour CHF 4.- et son offre a été jugée la plus avantageuse économiquement sans qu’Entegra S.A. puisse soutenir raisonnablement, compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, que la procédure d’adjudication, le principe d’égalité de traitement et son droit d’être entendu aient été violés. La recourante étant d’ailleurs parvenue au même résultat que le bureau d’architectes, elle n’a pas été prétéritée par le mode de faire de celui-ci. Ce serait donc faire preuve d’un formalisme excessif que d’annuler la décision attaquée.

7. Partant, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge de la recourante. Celle-ci devra en outre verser à Belloni S.A. une indemnité de procédure de CHF 3’000.- (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 juillet 2008 par Entegra S.A. contre la décision d’adjudication du département des constructions et des technologies de l'information du 3 juillet 2008 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2’000.- ;

alloue à Belloni S.A. une indemnité de CHF 3’000.- à la charge d’Entegra S.A. ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

• par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

• par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi

communique le présent arrêt à Me Marie-Flore Dessimoz, avocate de la recourante, au département des constructions et des technologies de l'information ainsi qu’à Maître Bruno Mégevand, avocat de Belloni S.A.

Siégeants : Mme Bovy présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. :

M. Tonossi

la présidente :

L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :