POUVOIR JUDICIAIRE
A/377/2008-DCTI ATA/48/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 27 janvier 2009
dans la cause
Monsieur Blaise BAUER représenté par Me Alain Maunoir, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE
et
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION
EN FAIT
Ce terrain abrite une maison d’habitation, deux bâtiments d’une surface inférieure à 20 m2 et une véranda de 13 m2.
Dit arrêt est définitif.
Par requête du 8 juillet 2006, M. Bauer a déposé en mains du département une demande définitive d’autorisation de construire une serre biothermique (agrandissement du logement) (DD 100’776).
Dans le cadre de l’instruction de cette demande, le département a recueilli des préavis qui tous ont été favorables.
Le 9 juillet 2006, M. Bauer a déposé en mains du département une demande définitive d’autorisation de construire un biotope de jardin (DD 100’775).
Les préavis recueillis par le département dans le cadre de l’instruction de cette demande ont tous été défavorables. Le service domaine nature et paysage du département ne s’est pas prononcé.
Par deux décisions distinctes du 1er février 2007, le département a refusé les deux autorisations sollicitées. L’un et l’autre des projets n’étaient pas conformes à l’affectation de la zone agricole, M. Bauer n’exerçant pas la profession d’horticulteur à titre principal, de sorte que les aménagements projetés ne sauraient être autorisés de manière ordinaire.
La requête DD 100'775 portait sur un biotope de jardin. Quand bien même le dossier était libellé de manière différente, il concernait la mare qui avait précisément fait l’objet de la décision du 9 octobre 2003, confirmée par l’arrêt du Tribunal administratif précité.
Il en allait de même de la requête DD 100'776 ayant pour objet une serre biothermique, qui n’était autre que la véranda existante.
Dans le cadre de la procédure devant la commission, le domaine de l’agriculture du département a pris une nouvelle détermination : la parcelle concernée n’étant plus affectée à l’agriculture, il n’était pas opposé au maintien du biotope, si une pesée des intérêts était effectuée et qu’elle prenait en compte principalement les intérêts biologiques.
Le Tribunal administratif avait rejeté les recours de M. Bauer en tant qu’ils visaient l’ordre de démolition de la véranda et de la mare, objet des nouvelles requêtes. Par le biais de celles-ci, M. Bauer tentait de soumettre à l’autorité de recours de nouveaux griefs non développés dans la procédure antérieure. Cette façon de procéder n’était pas admissible. La procédure était abusive, mais la commission renonçait à infliger à M. Bauer une amende fondée sur l’article 88 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Suite à l’arrêt du Tribunal administratif du 23 novembre 2004, il avait démoli les deux cabanons. Il s’agissait-là d’une circonstance nouvelle importante, puisque les surfaces utiles « nouvelles » étaient réduites de 27 m2, soit des deux tiers environ. Cette différence notable entre les deux situations justifiait à elle seule que l’autorité compétente entre en matière sur une demande de reconsidération. Or, le département avait précisément accepté d’entrer en matière sur une telle demande. Dès lors, en rejetant les recours sans examiner le bien-fondé matériel des décisions prises par le département, la commission avait commis un déni de justice, violant ses droits constitutionnels.
Les projets étaient autorisables en application de l’article 24c de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT - RS 700).
Les décisions prises par le département suite au dépôt des deux nouvelles requêtes en autorisation de construire n’avaient pas le même objet que celles sur lesquelles s’était prononcé le Tribunal administratif dans son arrêt du 23 novembre 2004. En effet, les décisions contestées ne portaient plus que sur l’agrandissement limité du bâtiment d’habitation n° 692 et de la création de la mare. Or, devant la commission, le domaine nature et paysage du département du territoire avait modifié son préavis et s’était déclaré favorable au maintien du biotope de jardin.
En plus de son utilité du point de vue du traitement des eaux pluviales, la mare en question servait très directement les objectifs de protection des espèces animales et végétales visés par le droit fédéral. Sous cet angle, cet aménagement poursuivait l’un des buts assignés à la zone agricole selon l’article 16 alinéa 1 LAT.
De surcroît, en tant qu’aménagement destiné au traitement des eaux pluviales d’une habitation au bénéfice de la garantie de la situation acquise, l’étang constituait un équipement indissociable de celle-ci.
Le recourant a invoqué la violation du principe de l’égalité de traitement, le département ayant régulièrement autorisé la réalisation d’aménagements favorables à la nature (étangs) en zone agricole. Les autorisations suivantes avaient été délivrées :
APA 27'704, aménagement d’un étang à Russin, en zone agricole, autorisé le 21 juillet 2006 ;
APA 26'316, revitalisation du nant de Cartigny, en zone agricole et zone de bois et forêts, autorisée le 21 juillet 2006 ;
APA 25’555/1, aménagement de deux mares et d’une prairie humide à Jussy, en zone de bois et forêts, autorisé le 20 décembre 2005 ;
DD 97’463/1, aménagement d’un étang naturel à Gy, en zone agricole, autorisé le 12 août 2003 ;
DD 95'476, aménagement d’un étang à Russin, en zone agricole et zone de bois et forêts, autorisé le 17 août 1998 ;
DD 94’262/1, aménagement d’un plan d’eau / étang à Presinge, en zone agricole, autorisé le 21 août 1996 ;
Plus récemment, un étang avait été creusé par les services de l’Etat de Genève à moins de deux cent mètres de la propriété de M. Bauer, le long de la route de Juvigny.
Quant à l’agrandissement de l’habitation, il était admissible jusqu’à concurrence de 22,5 m2, en application de l’article 24c LAT. Or, la véranda refusée était d’une surface de 13 m2 environ. Elle ne constituait qu’un très modeste agrandissement de la maison préexistante, de sorte qu’elle devait être autorisée en application des articles 24c LAT et 42 de l’ordonnance sur l’aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1).
Sur ce point également, le recourant a invoqué une violation du principe de l’égalité de traitement. Il était frappant de constater que le département autorisait très régulièrement des transformations ou des agrandissements, voire même des constructions entières, sans que celles-ci ne soient imposées par leur destination à l’emplacement choisi, hors des zones à bâtir.
Ainsi, le département avait délivré les autorisations suivantes :
DD 100'780, agrandissement d’une habitation à Meinier, en zone agricole, autorisé le 24 janvier 2007 ;
APA 26’852/1, construction de deux pergolas à Meinier, en zone agricole, autorisée le 2 novembre 2006 ;
DD 99’296/1, agrandissement d’une habitation par la transformation d’une grange à Meinier, zone agricole, autorisé le 1er mars 2005 ;
DP 17’752/1, construction d’un pavillon scolaire à Jussy, en zone agricole, autorisée le 3 janvier 2005 ;
DD 98’746/1, transformation d’une grange en deux appartements à Jussy, en zone agricole, autorisée le 27 février 2004 ;
DD 97’886/1, rénovation, transformation et agrandissement d’une ancienne ferme à Jussy, en zone agricole, autorisés le 25 juillet 2003, ainsi que toutes les autorisations qui ont suivi ;
DD 98’678/1, transformation d’un logement et d’une étable à Jussy, en zone agricole, autorisée le 5 décembre 2003 ;
DD 91’317/1, transformation d’une ferme en centre de formation permanente pour l’hôpital à Presinge, en zone agricole, autorisée en 1995 ;
Ensemble des autorisations délivrées en faveur de Mme Balp, 100, route de Juvigny à Jussy, ceci depuis 1972. L’évolution de cette construction était particulièrement intéressante, car elle était très similaire à la maison de M. Bauer : édifiée à la même époque, elle était utilisée comme logement depuis plusieurs dizaines d’années et avait été agrandie, au bénéfice de plusieurs autorisations de construire.
Il conclut principalement à l’annulation de la décision querellée et au renvoi du dossier à la commission pour que celle-ci entre en matière sur le fond, subsidiairement à l’annulation de la décision querellée ainsi qu’à celle des deux décisions du département du 1er février 2007, avec suite de frais et dépens.
Quand bien même l’article 48 LPA trouverait application en l’espèce, aussi bien la construction de la mare que celle de la véranda étaient contraires aux dispositions applicables en matière de construction en zone agricole et ne pouvaient pas être autorisées. Partant, une reconsidération au sens de l’article 48 LPA de la décision du 23 décembre 2004 ne s’imposait pas.
La mare n’étant pas une construction dont l’emplacement était imposé en zone agricole par sa destination, elle ne pouvait bénéficier d’une dérogation fondée sur l’article 27 LaLAT.
Il en allait de même de la véranda qui ne pouvait pas bénéficier de la dérogation prévue par l’article 24 LAT.
Les griefs tirés de la violation de l’égalité de traitement devaient être rejetés aussi bien eu égard à la mare qu’à celui de la véranda.
Le recourant a confirmé que fondamentalement la mare faisant l’objet de l’ordre de démolition et le biotope visé dans la demande d’autorisation subséquente ne formaient qu’un seul objet. De la même manière, la véranda n’était autre que la serre biothermique. Concernant celle-ci, l’agrandissement s’inscrivait dans le cadre de l’article 24c LAT (agrandissement mesuré).
Le département a contesté que tel soit le cas, car ne pouvait être agrandi que ce qui avait été antérieurement autorisé. En l’espèce, le bâtiment n’avait été autorisé que comme chalet de week-end, habitable sporadiquement.
M. Bauer a relevé qu’il habitait dans cette maison depuis plus de trente ans, qu’il y avait élevé toute sa famille et que ses enfants étaient allés à l’école à Jussy.
Concernant le biotope, le département a déclaré maintenir sa décision négative, nonobstant le préavis favorable du 28 juin 2007 du domaine de l’agriculture du département du territoire, étant donné que cette installation n’était pas conforme à la zone agricole. Le département ne contestait pas avoir délivré des autorisations portant sur l’aménagement d’un étang ou d’une mare notamment, un étang creusé par les services de l’Etat de Genève à la route de Juvigny.
Le recourant a persisté dans son argumentation liée à la violation de l’égalité de traitement, aussi bien concernant le biotope que la serre.
D’entente entre les parties, il a été convenu que le recourant pourrait consulter les dossiers au département, un délai étant fixé au 30 octobre 2008 pour le dépôt des observations et des pièces complémentaires.
Le département s’est déterminé sur l’étang que les services de l’Etat de Genève auraient aménagé à moins de deux cent mètres de la propriété du recourant, le long de la route de Juvigny. Renseignements pris auprès de la direction générale de la nature et du paysage (ci-après : DGNP) ainsi qu’auprès du service de la renaturation des cours d’eau, tous deux rattachés au département du territoire, aucune de ces entités n’avait indiqué avoir eu connaissance d’un étang qui aurait été creusé récemment dans ce secteur. Le seul plan d’eau le long de la route de Juvigny se situait à environ huit cent mètres de la parcelle du recourant : il s’agissait de l’étang des Dolliets, creusé en 1969.
Selon la DGNP, l’aménagement par l’Etat de Genève d’un étang, d’une mare ou d’un biotope faisait l’objet d’une réflexion approfondie portant notamment sur l’emplacement adéquat, sur le genre d’objet à réaliser, en fonction entre autres des aménagements existants de la faune et de la flore à protéger ou à favoriser, de la nature du sol etc. Dans cette mesure, l’emplacement d’un tel aménagement était imposé par sa destination, souvent hors zone à bâtir, plus particulièrement en forêt. En cas de défrichement, le requérant était dispensé de l’obligation de compensation. Un tel aménagement se distinguait fondamentalement d’un biotope d’agrément tel que celui réalisé par le recourant. Le département persistait à considérer que ce dernier n’avait pas sa place en zone agricole.
S’agissant du grief relatif à la violation du principe de l’égalité de traitement, le département a précisé que le conseil du recourant avait été reçu au département par un juriste pendant un peu plus de 2h30. Il avait souhaité consulter les dossiers visés infra, lesquels ne se recouvraient que partiellement avec ceux dont il avait sollicité la production dans ses écritures :
APA 25'555 « Maison de la forêt » - aménagement de deux mares et d’une prairie humide en zone de bois et forêts autorisé le 20 décembre 2005 pour le compte du service cantonal des forêts, de la protection de la nature et du paysage. Ce projet a été autorisé en application de l’article 11 de la loi sur les forêts du 20 mai 1999 (LForêts - M 5 10) et de l’article 15 de la loi sur les eaux du 5 juillet 1961 (LEaux-GE - L 2 05) ;
APA 25'704 - aménagement d’un étang en zone agricole autorisé le 17 juillet 2006 pour le compte du service cantonal des forêts et de la protection de la nature et du paysage. Il s’agit de l’aménagement de l’étang existant des Bouvières ;
APA 26'264 - création d’un plan d’eau temporaire en zone de bois et forêts à Cartigny autorisé le 22 mai 2006 pour le compte du service cantonal des forêts, de la protection de la nature et du paysage. Ce projet s’inscrit dans le plan de gestion de la Petite Grave et a été autorisé en application de l’article 11 LForêts, 15 LEaux-GE et 27 LaLAT ;
DD 97'463 - aménagement d’un étang naturel en zone 4B protégée et zone agricole refusé le 12 août 2003, au motif que l’aménagement projeté n’était pas conforme à la zone agricole et ne pouvait bénéficier d’une dérogation ;
DD 100'122 - création d’un établissement médico-social - parking, autorisé le 8 juin 2006 sur des parcelles situées en zone agricole de développement 3 ;
DD 100'898 - transformation et agrandissement d’une habitation en zone agricole autorisés le 8 mars 2007 en application de l’article 24c LAT ;
DD 101'753 - installation provisoire d’un camp de vacances en zone agricole, autorisé le 14 mars 2008 en application de l’article 27 LaLAT, compte tenu notamment du caractère provisoire et réversible des installations projetées, lesquelles ne remettaient pas en question la destination agricole des parcelles. L’étang mentionné sur les plans est un étang existant, qui n’est pas touché par le projet autorisé.
Il ressortait des dossiers susmentionnés que le département n’avait autorisé aucun particulier à créer un biotope en zone agricole ou en zone de bois et forêts, refusant au contraire un tel projet. Quant aux aménagements réalisés sur mandat du département du territoire, ils l’avaient été dans le cadre de la mission de ses services de protéger la nature, la faune et la flore et à la suite d’une réflexion sur les aménagements à réaliser, respectivement sur la base d’un plan de gestion, approuvé par la commission des monuments, de la nature et des sites.
Le grief tiré d’une prétendue violation du principe de l’égalité de traitement devait dès lors être rejeté.
Il a fait les commentaires sur les dossiers suivants :
APA 25'555 « Maison de la forêt » : contrairement à ce qu’affirmait le département, la comparaison avec le cas d’espèce était pertinente dans la mesure où l’on se trouvait dans les deux cas hors zone à bâtir. Aucune des trois fonctions forestières ne justifiait que l’autorité autorise, sans dérogation, un étang en aire forestière. Or, les dispositions mentionnées par le département (art. 11 LForêts et 15 LEaux-GE) portaient toutes deux sur un régime dérogatoire. Dès l’instant où il fallait admettre que l’on se trouvait dans un cadre dérogatoire, les règles matérielles étaient identiques, en zone de forêts comme en zone agricole. Une distinction ne se justifiait pas. Il convenait enfin de relever que les préavis recueillis pour l’étang de M. Bauer étaient tous favorables, à la seule exception de celui de la direction de l’aménagement du territoire, pour des raisons de conformité à la zone agricole qui étaient précisément litigieuses ici.
DD 99'554 et DD 101'753 : installation provisoire d’un camp de vacances en zone agricole : selon la jurisprudence en vigueur, un camp de vacances pour enfants n’était d’aucune manière imposé par sa destination hors zone à bâtir. Le fait que l’installation en question soit prétendument provisoire n’y changeait absolument rien.
Les autres dossiers mentionnés dans le recours s’étaient avérés soit un peu trop différents compte tenu du contexte, soit trop anciens pour pouvoir être consultés dans un laps de temps raisonnable. Les difficultés pratiques pour la consultation de très nombreux dossiers avaient pour conséquence qu’il devenait impossible de se plaindre efficacement d’une violation de l’égalité de traitement. Ce n’était finalement qu’à la faveur de publications récentes dans la Feuille d’Avis Officielle (ci-après : FAO) que certains dossiers pertinents, sous l’angle de l’égalité de traitement, avaient été peu à peu découverts. Tel était le cas de l’autorisation préalable DP 18'072 relative à la transformation d’un rural en logement : par décision parue dans la FAO le 30 juin 2008, le département avait autorisé un projet consistant à procéder à une transformation complète du rural situé entièrement en zone agricole afin d’y aménager huit logements. Le recourant sollicitait la production des dossiers correspondant à ces autorisations de construire.
Le recourant a persisté à affirmer qu’un étang avait été creusé à proximité de son domicile le long de la route de Juvigny et demandait à ce que le service compétent en matière forestière soit interpellé à ce sujet.
Enfin, c’était à tort que l’autorité intimée croyait pouvoir déduire de l’autorisation DD 75'646 du 17 juillet 1981, portant sur la construction d’un chalet de jardin sur sa parcelle, que seule une affectation de baraque de jardin serait désormais admissible.
La construction en question existait depuis plusieurs années lorsqu’elle avait fait l’objet de l’autorisation de 1981. Compte tenu de son ancienneté, elle pouvait dès lors bénéficier du principe du maintien de la situation acquise, sur lequel se fondait l’article 24c LAT.
Le bâtiment en cause était habité depuis les début des années 1970. Les décisions du département de 1983 et 1986, tendant à faire démolir un couvert et à faire évacuer divers dépôts n’interféraient pas sur ce raisonnement. L’affectation d’habitat avait en effet été admise par décision du 17 juillet 1981. Le département ne pouvait plus, par la suite, revenir sur cette autorisation et exiger que sa maison devienne un simple dépôt à outils et matériel de jardinage.
En refusant obstinément d’envisager l’application de l’article 24c LAT au cas d’espèce, le département, et avec lui la commission, tenaient un raisonnement insoutenable.
Le recourant a persisté dans ses conclusions du 16 juin 2008. En particulier, son droit à faire examiner sa cause par un double degré de juridiction devait être respecté, de sorte que le dossier ne pouvait qu’être renvoyé à l’instance inférieure.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA).
Pour le recourant, le fait qu’il ait démoli les deux cabanons suite à l’arrêt du tribunal de céans du 23 novembre 2004 constitue une circonstance nouvelle importante justifiant une demande de reconsidération fondée sur l’article 48 LPA. Selon lui, le département l’a compris ainsi, puisqu’il est entré en matière sur ses demandes des 8 et 9 juillet 2006. Dès lors, la commission aurait dû examiner le fond du litige, ce qu’elle n’a pas fait.
Saisie d’une demande fondée sur l’article 48 lettre b LPA, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non ensuite d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué est de nature à provoquer un nouvel examen (ATF 117 V 8 p. 13 consid. 2a.; 109 Ib 246, p. 251, consid. 4a). Lorsque l'autorité décide d'entrer en matière, elle instruit la demande et prend une nouvelle décision. A l'issue de cette procédure, la décision dont le réexamen est demandé ne sera pas nécessairement réformée au fond ; il peut en effet advenir que les circonstances nouvelles, constituant le nouvel état de fait, ne suffisent finalement pas à modifier le dispositif de la décision dont le réexamen est demandé. Un recours est néanmoins ouvert contre cette nouvelle décision, qui statue sur un autre état de fait que le précédent (art. 4 al. 1er LPA).
En l’espèce, le département est entré en matière sur la demande de reconsidération puisqu’il a instruit les deux demandes déposées par le recourant les 8 et 9 juillet 2006, portant respectivement sur la serre biothermique d’une part, et le biotope de jardin, d’autre part. Ces deux demandes ont été refusées au motif qu’elles n’étaient pas conformes à la zone agricole. Le département est donc entré en matière sur le fond. Dans ce contexte, la commission devait à son tour examiner le bien-fondé matériel des refus des autorisations discutées devant elle. Ne l’ayant pas fait, elle a manifestement privé le recourant d’un degré de juridiction, ce vice ne pouvait pas par définition, être réparé par l’instance supérieure (ATA/621/2008 du 9 décembre 2008). Il convient donc de retourner le dossier à la juridiction compétente en la matière, soit à la CCRA.
Il résulte de ce qui précède que, le recours sera partiellement admis. Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 février 2008 par Monsieur Blaise Bauer contre la décision du 4 janvier 2008 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
l’admet partiellement ;
renvoie la cause à la commission cantonale de recours en matière administrative ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue au recourant une indemnité de CHF 1'000.- à charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Alain Maunoir, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, ainsi qu'au département des constructions et des technologies de l'information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :