POUVOIR JUDICIAIRE
A/2280/2008-DES ATA/9/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 13 janvier 2009
dans la cause
Madame M______ représentée par Me Christian Buonomo, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
Depuis le 1er avril 2004, Madame M______ est exploitante du café-restaurant à l’enseigne "F______", situé à la rue Y______ à Carouge. Cet établissement comporte une terrasse.
Du 7 au 29 juin 2008 s’est déroulé à Genève le championnat d’Europe de football (ci-après : Euro 2008) dans le cadre duquel des mesures de sécurité importantes ont été mises en place par le Conseil d’Etat.
De plus, le 21 juin a eu lieu, comme chaque année à cette date, la fête de la musique.
C’est dans ce contexte que le 2 juin 2008, Monsieur S______ au nom de l’établissement "F______" a écrit au poste de police de Carouge en indiquant avoir l’intention d’installer une télévision à l’intérieur de "F______", face à la terrasse, afin de faire profiter le public de celle-ci des matchs de l’Euro 2008. Ces diffusions étaient prévues sans son. M. S______ disait avoir cru comprendre que cette démarche était interdite. Si tel était le cas, il priait le commandant du poste en question de bien vouloir lui communiquer les dispositions légales interdisant de retransmettre un match de foot sans son, à partir d’un écran de télévision disposé à l’intérieur d’un établissement, mais tourné vers l’extérieur.
Ce courrier est resté sans réponse.
Une collaboratrice du conseil de Mme M______ s’est entretenue par téléphone, selon ses dires, avec un fonctionnaire du service du commerce (ci-après : SCOM). Il lui avait alors été répondu que, dans le cas précité, cette diffusion n’était pas soumise à autorisation tant et aussi longtemps que le son "restait coupé" .
Forte de ces indications, Mme M______ a installé un téléviseur à l’intérieur de son établissement mais tourné vers l’extérieur de sorte qu’il était visible pour la clientèle se trouvant sur la terrasse de son café-restaurant. Cette diffusion avait lieu sans le son.
Le 21 juin 2008, vers 22h30, deux agents du poste de police de Carouge ont constaté que l’exploitante de "F______" avait posé un téléviseur sur le bord de la fenêtre de l’établissement donnant sur la terrasse. La vitre était levée et les portes de l’établissement ouvertes. Un match était retransmis sans le son. Environ cinquante personnes étaient assises sur la terrasse, soit à même le sol ou sur des chaises, regardant le match.
Présente, Mme M______ a confirmé qu’elle n’avait sollicité aucune autorisation. Les agents ont alors prié Mme M______ d’enlever cet écran ou de le tourner vers l’intérieur de son commerce.
Le rapport de dénonciation établi à cette fin à l’intention du SCOM daté du 22 juin 2008 spécifie de plus que la rue Y_____ était fermée dans le cadre de la fête de la musique. Il était reproché à Mme M______ une infraction administrative pour avoir organisé un spectacle sans autorisation. Référence était faite aux articles 17, 59, 60, 62, 63 et 74 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) et aux articles 2, 3, 52, 54 et 56 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (RLDBH - I 2 21.01).
Le lendemain, soit le 22 juin 2008 vers 21h00, une autre patrouille du poste de gendarmerie de Carouge a fait les mêmes constatations, si ce n’était que la porte de l’établissement et la vitre étaient fermées et que vingt-cinq clients étaient assis sur la terrasse, regardant le match. Une buvette était tenue devant le café dans le cadre de la fête de la musique. Mme M______, présente, a confirmé derechef qu’elle n’avait demandé aucune autorisation au service concerné. Les agents l’ont priée de tourner l’écran de télévision vers l’intérieur de l’établissement ou de l’éteindre, ce que l’intéressée a refusé de faire. Il est noté dans le rapport de dénonciation adressé le 23 juin 2008 au SCOM que la rue Y______ était toujours fermée à la circulation dans le cadre de la fête de la musique.
En ne requérant pas une autorisation pour organiser l’animation précitée, Mme M______ avait violé l’article 62 LRDBH. Dans la seconde amende, il était spécifié que la projection d’une animation télévisuelle devait être réservée à la clientèle installée à l’intérieur de l’établissement et non à celle de la terrasse.
Elle contestait avoir violé une quelconque disposition légale et la diffusion d’un match de football sans le son ne pouvait être qualifiée d’animation, même si le téléviseur était placé à l’intérieur de l’établissement mais dirigé vers l’extérieur de celui-ci.
De plus, et implicitement, elle se prévalait du principe de la bonne foi.
Le département de l’économie et de la santé (ci-après : DES) a été invité à se déterminer sur effet suspensif, ce qu’il a fait le 7 juillet 2008 dans les deux causes, enregistrées sous nos A/2280/2008 et A/2398/2008, en s’en remettant à justice sur cette question.
Par décision du 8 juillet 2008, la présidente du Tribunal administratif a joint les deux causes sous n° A/2280/2008 et restitué l’effet suspensif dans les deux cas. Un délai au 15 août 2008 a été imparti au DES pour déposer ses observations sur le fond.
Le 14 août 2008, le DES a conclu au rejet des recours, à la confirmation de ses propres décisions et à la condamnation de la recourante au paiement d’un émolument.
Le DES sollicitait en outre l’audition, en qualité de témoin, de Monsieur T______, responsable du secteur autorisations du SCOM.
En outre, le DES a fait valoir que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi car les renseignements qui lui avaient été donnés étaient d’ordre général et ne concernaient pas un cas concret "car il est vrai que la diffusion d’émissions de télévision dont le son est coupé à l’intérieur d’un établissement et destinée à la clientèle à l’intérieur n’est pas soumise à autorisation". Pour échapper à la sanction, il aurait suffi que Mme M______ éteigne la télévision ou tourne l’écran vers l’intérieur de son établissement.
La procédure accélérée à laquelle le DES avait eu recours en l’espèce était fondée sur la clause générale de police et devait avoir un effet dissuasif pendant l’Euro 2008 "tout en respectant les droits des auteurs d’infractions et l’intérêt public au déroulement de cet événement en toute sécurité".
"F______" était un café-restaurant. Aucune animation ne pouvait donc être organisée dans l’établissement sans l’obtention préalable d’une autorisation.
En l’espèce, la télévision était certes installée à l’intérieur du café, mais les projections des matches de football étaient uniquement destinées à la clientèle installée sur la terrasse.
Selon la pratique administrative du SCOM, l’utilisation d’un téléviseur de cette manière "constituait une animation sujette à autorisation". Lors de la première infraction, une cinquantaine de personnes était installée sur la terrasse, en partie à même le sol. Le lendemain, vingt-cinq personnes étaient présentes sur la terrasse, celles assises parterre pouvant gêner le passage en cas d’urgence (incendie, explosion).
Ces faits constituaient "clairement un risque d’un trouble sérieux de la sécurité et de l’ordre publics, ce qui justifiait la nécessité d’une autorisation. Les spectateurs d’un match de football étaient normalement bruyants. En cas de divergence entre les différents fans qui consommaient de l’alcool, des disputes bruyantes, voire violentes, pouvaient éclater à l’extérieur d’un établissement public. Cela pouvait facilement engendrer des nuisances sonores graves pour le voisinage. Cela constituait clairement un risque de trouble grave à la tranquillité publique".
En l’espèce, la recourante n’avait pas requis d’autorisation, ce qu’elle ne contestait pas. Elle avait ainsi commis une faute et violé l’article 62 LRDBH.
Quant au montant total de l’amende de CHF 800.-, il tenait compte de l’antécédent de la recourante, de la gravité des infractions et du but poursuivi par l’"opération Pollux". Ce montant était ainsi parfaitement conforme au principe de proportionnalité ainsi qu’à la pratique administrative du SCOM appliquée pendant l’Euro 2008.
Mme M______ n’invoquait pas de difficultés financières particulières de sorte que cette amende ne pourrait qu’être confirmée par le Tribunal administratif. Les recours devaient donc être rejetés.
a. Le représentant du DES a déclaré que celui-ci soumettait à autorisation des animations à l’intérieur d’un café-restaurant lorsque l’animation en question générait un bruit qui couvrait les conversations des consommateurs. Si le restaurateur disposait d’une télévision à l’intérieur de l’établissement et diffusait des émissions dont le son était modéré, il n’avait pas besoin d’autorisation. Référence était faite aux articles 62 et 63 LRDBH.
En l’espèce, le DES admettait que les 21 et 22 juin 2008, l’animation organisée par Mme M______ ne générait pas de bruit puisque le son de la télévision était "coupé". Néanmoins, l’animation étant dirigée vers la rue et le public se trouvant sur la terrasse, il existait un risque de troubles graves pour la tranquillité publique, quand bien même de tels troubles n’étaient pas survenus les deux jours en question. En application de l’article 4 alinéa 3 LRDBH, la terrasse faisait partie de l’établissement et une animation telle que celle organisée par Mme M______ était ainsi soumise à autorisation. La pratique du DES à laquelle il était fait référence dans la réponse datait de l’"opération Pollux" mise en place pour l’Euro 2008. Le représentant du DES disait ignorer si des amendes avaient été infligées précédemment dans des situations identiques.
b. Quant à M. T______, il a déclaré qu’il était entré au SCOM le 1er février 2008. Ce n’était pas lui qui avait eu un contact téléphonique avec une collaboratrice de l’étude du conseil de la recourante. A l’occasion de l’Euro 2008, le Conseil d’Etat avait pris un arrêté baptisé "Eurolex", fixant précisément les heures de fermetures des magasins et des restaurants, les horaires des manifestations publiques, comme la plaine de Plainpalais sur laquelle était installé un écran géant. Le canton avait en effet privilégié trois ou quatre lieux et pris des mesures exceptionnelles pour éviter des bagarres sur les terrasses pour des raisons sécuritaires. Il avait même prévu l’utilisation de verres en plastique. M. T______ avait donné des directives à ses services pour qu’il n’y ait aucune animation sur les terrasses et ces mesures avaient été prises avec la police et le comité de pilotage de l’Euro 2008 au sein duquel la société des cafetiers-restaurateurs était représentée. Les deux amendes infligées à Mme M______ étaient les seules qui avaient été prononcées pendant cette période car dans d’autres cas, la police avait pu dialoguer avec les exploitants.
M. T______ a été invité à produire "l’arrêté Eurolex".
Il a ajouté que les animations sur les terrasses étaient interdites sauf en cas de manifestations spéciales, comme la fête de la musique. Il ne pouvait pas exclure que l’un des vingt collaborateurs du service ait répondu qu’une autorisation n’était pas nécessaire pour une retransmission télévisée à l’intérieur d’un café-restaurant, ce qui était exact, mais ne correspondait pas aux faits constatés par les agents. Quant au courrier du 2 juin 2008 adressé par M. S______ au poste de police de Carouge, M. T______ n’en avait pas eu connaissance.
c. La collaboratrice de l’étude du conseil de la recourante a indiqué que c’était elle-même qui avait téléphoné pour demander s’il était nécessaire de requérir une autorisation pour diffuser un match de foot de l’Euro sur une télévision située à l’intérieur d’un café-restaurant, le poste étant dirigé vers l’extérieur et le son coupé. La personne qui lui avait répondu avait assuré qu’une telle autorisation n’était pas nécessaire et que d’ailleurs, elle ne voyait pas l’intérêt de regarder un match sans le son.
d. La recourante a précisé que les 21 et 22 juin 2008, les agents de police étaient intervenus sur dénonciation. Il était possible que certaines personnes aient été assises parterre devant "F______" ainsi que sur des chaises mais il y avait des gens partout. Les consommateurs de son établissement ne faisaient pas de bruit et certains écoutaient la musique provenant du groupe qui se produisait sur l’estrade, montée devant le café voisin à l’enseigne "P______". Elle a précisé encore qu’elle avait, ces soirs-ci, deux téléviseurs à l’intérieur avec un son modéré. Elle en avait placé un sur le rebord de la fenêtre à l’intérieur du café, tourné vers l’extérieur. Elle n’avait pas eu connaissance de cet arrêté Eurolex et, si elle avait reçu des informations de la société des cafetiers-restaurateurs, elle n’y avait pas prêté attention.
e. Le représentant du département a encore admis que le DES aurait dû prononcer une seule amende mais il a maintenu en l’état ses deux décisions.
M. T______ a fait parvenir au juge délégué le 30 septembre 2008 l’arrêté du Conseil d’Etat du 17 mars 2008 dont l’article 14 avait été modifié par arrêté du 14 mai 2008, ainsi qu’un communiqué de presse du département des constructions et des technologies de l’information daté du 14 mai 2008 et intitulé "UEFA Euro 2008 : Genève assouplit la réglementation sur les verres en plastique en terrasse".
Ces documents ont été transmis au conseil de la recourante qui a été invité à se déterminer à leur sujet, ce qu’il a fait le 16 octobre 2008, en constatant que ceux-ci ne disaient rien au sujet de l’organisation d’animations par les cafetiers-restaurateurs durant l’Euro 2008, que ce soit à l’intérieur de l’établissement ou sur la terrasse attenante. De même, ces arrêtés étaient muets quant à la diffusion de matchs par le biais de télévisions situées à l’intérieur ou à l’extérieur des cafés-restaurants.
Les amendes prononcées ne reposaient ainsi sur aucune base légale. Ni l’Eurolex ni la LRDBH ne définissaient ce qu’il fallait entendre par "animation". L’autorisation qu’il était reproché à sa cliente de ne pas avoir requise n’était pas nécessaire. Selon les déclarations du représentant du DES à l’audience, la pratique administrative consistant à soumettre la diffusion d’un match sur un téléviseur dirigé vers l’extérieur à une demande d’autorisation préalable datait de l’"opération Pollux" mise en place pour l’Euro 2008. Partant, l’on se trouvait face à un changement de pratique administrative alors même que l’arrêté Eurolex ne l’imposait aucunement. Les contraventions notifiées à Mme M______ devaient être déclarées nulles faute de base légale.
EN DROIT
Ils ont été joints par décision du 8 juillet 2008 en application de l’article 70 LPA.
Il est établi et non contesté que "F______" est un café-restaurant, au sens de l'article 17A LRDBH, qui dispose d'une terrasse saisonnière dûment autorisée, comme le prévoit l'article 4 de la loi.
Les deux amendes infligées à la recourante à un jour d'intervalle font référence à l'article 62 LRDBH et sont fondées sur le fait qu'elle n'a pas sollicité d'autorisation pour organiser une animation, ce qui n'est pas contesté.
Or, à teneur de l'article 74 alinéa 1 LRDBH, le prononcé d'une amende sanctionne une infraction à cette loi.
L'article 63 LRDBH fixe les conditions d'octroi.
Conformément à l'article 1 alinéa 4 RLDBH, le chef du poste de police du quartier où se situe l'établissement reçoit et instruit les requêtes et délivre les autorisations d'animation et de spectacles ponctuelles pour un soir seulement, prévues aux articles 59 et 62 de la loi.
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 125 II 206 consid. 4a p. 208/209). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
Selon le sens courant de ce mot et la définition qu'en donne le Petit Robert (édition 1969, p. 63), l'animation s'entend de "l'action de donner la vie, le mouvement". Dans le sens commun, une animation s’entend non seulement d’un spectacle, impliquant le mouvement, mais également de la musique, du bruit.
D'ailleurs, lors de l'audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes qui s'est déroulée le 24 septembre 2008, le représentant du DES a déclaré que celui-ci soumettait à autorisation les animations à l'intérieur d'un café-restaurant lorsque l'animation en question générait un "bruit qui couvre les conversations des consommateurs".
Il a admis également que la diffusion organisée par Mme M______ en direction de la terrasse "ne générait pas de bruit puisque le son de la télévision était coupé".
Pour cette raison déjà, la projection sans le son d'images visibles par les clients installés sur la terrasse de "F______", dans les conditions décrites ci-dessus, ne saurait être qualifiée d'animation. Un magasin vendant des téléviseurs par exemple, et dont l’activité n’est certes pas soumise à la LRDBH, n’a jamais été considéré comme organisant des animations, si les écrans des appareils mis en vente diffusent des images en direction de l’extérieur du commerce considéré. De plus, la pratique à laquelle le DES lui-même se réfère conduit à une solution inverse à celle qu’il a adoptée. Partant, elle ne pouvait être soumise à autorisation au sens de la LRDBH.
Mme M______ pourrait donc se prévaloir du principe de la bonne foi.
Cet arrêté ne saurait se substituer à la LRDBH pour fonder le prononcé d'amendes et il n'est pas même cité dans les deux décisions contestées.
Quant à l'argumentation présentée par le représentant du DES, à savoir que cette "animation" occasionnait un risque de troubles graves pour la tranquillité publique, elle ne saurait davantage servir de fondement à ces deux amendes, de tels troubles n'étaient pas survenus.
En effet, selon une jurisprudence constante que le DES continue à ignorer, celui-ci aurait dû faire application des règles contenues à l'article 49 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) pour prononcer une peine d'ensemble (ATA/443/2008 du 27 août 2008 et les jurisprudences citées).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable les recours interjetés les 25 juin et 2 juillet 2008 par Madame M______ contre les décisions du département de l'économie et de la santé des 23 et 24 juin 2008 ;
au fond :
les admet ;
annule les deux amendes prononcées les 23 et 24 juin 2008 ;
met à la charge du département de l’économie et de la santé un émolument de CHF 1’000.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure à la recourante ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Buonomo, avocat de la recourante ainsi qu'au département de l'économie et de la santé.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :