POUVOIR JUDICIAIRE
A/3616/2007-CE ATA/467/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 9 septembre 2008
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Alain Berger, avocat
contre
CONSEIL D'éTAT
EN FAIT
Monsieur X______, né à Genève en 1973 et bénéficiant d'une formation d'employé de commerce, a été engagé le 1er septembre 1995 par le département des finances (ci-après : DF ou le département) en qualité de caissier au service R______ de l'Etat de Genève.
L'analyse des prestations faite par son supérieur direct, Monsieur Y______, après les trois mois probatoires était bonne. Son supérieur relevait notamment à cette occasion que M. X______ était un collaborateur polyvalent, précis, consciencieux et agréable.
L'analyse des prestations faite par M. Y______ le 24 juillet 1996, après une année d'emploi, mentionnait que M. X______ s'était vu attribuer la responsabilité de la "R______" et que ses prestations dépassaient les exigences du poste. Une confirmation dans une fonction supérieure était proposée.
Le rapport d'entretien de juillet 1998 établi par M. Y______, en vue de la nomination de M. X______, indique que ce dernier s'était investi dans la réorganisation de la R______ et que par sa polyvalence, il avait une vue d'ensemble des activités du service et pouvait remplacer le R______ de l'Etat en son absence.
Par arrêté du Conseil d'Etat du 25 août 1998, M. X______ a été nommé fonctionnaire dès le 1er septembre 1998.
L'évaluation faite lors de l'entretien périodique réalisé le 3 août 2000 par M. Y______, était globalement bonne, voire très bonne. Il était prévu de nommer M. X______ adjoint à la R_____ de l'Etat.
Par arrêté du Conseil d'Etat du 11 octobre 2000, M. X______ a été promu à la fonction d'adjoint à la R______ de l'Etat, en classe 14/01, dès le 1er juillet 2000.
Par arrêté du Conseil d'Etat du 25 juillet 2001, M. X______ a été confirmé dans ses fonctions d'adjoint à la R______ de l'Etat.
Une évaluation de prestations de M. X______ a été effectuée le 10 décembre 2004. L'entretien a eu lieu en présence de Monsieur V______, responsable direct de M. X______, de Madame W______, directrice de la S______ (ci-après : S______) et de Monsieur Z______, directeur à la direction de l'administration des finances. L'évaluation indiquait que les points forts de M. X______ se situaient au niveau de son implication personnelle et de son sens du service public. Ses compétences en matière de créativité, d'adaptabilité et d'initiative, d'implication personnelle, de qualité des prestations et quantité de travail et/ou rythme de travail étaient jugées adéquates pour la fonction. Sa maîtrise des connaissances professionnelles et de l'environnement de travail pouvait être développée, par exemple la gestion de projets et la communication dans sa forme écrite. Aucun critère n'était jugé insuffisant.
Le 4 novembre 2005, M. Z______, a adressé à M. X______ une "mise en garde avant sanction disciplinaire" faisant suite à un entretien du 31 octobre 2005 en présence de Mme W______. La décision faisait état d'un comportement professionnel inadapté et cela à plusieurs occasions, sans autres détails Un entretien périodique était fixé au 31 mai 2006 au plus tard qui permettrait de valider ou non la confiance mise en M. X______ par tous les responsables.
Le 31 octobre 2006, lors d'un entretien de service réalisé en présence de Mme W______, Monsieur A______, responsable RH au DF et Monsieur B______, directeur général de l'administration des finances de l'Etat, il avait été fait état de plusieurs entretiens informels de M. X______ avec sa hiérarchie concernant un écart entre les exigences du poste (projets, actions prévisionnelles, veille) et le "périmètre couvert" par M. X______. Il a été énoncé un certain nombre de manquements constatés dans l'activité de M. X______ tels que : classement de documents en attente, retard dans la mise à jour des références bancaires ayant généré une perte financière à hauteur de CHF 10'000.- ; prestations dans le cadre de projets qui ne sont pas au niveau requis par sa fonction ; mode de gestion posant problème lors de ses absences (défaut de suppléance et manque d'instructions à ses collègues et sa hiérarchie ; qualité de son encadrement inadéquat (défaut de supervision de l'apprenti et d'une stagiaire, manque de clarté et de définition des procédures et instructions transmises) ; gestion des échéances sujette à critiques par les clients internes à l'Etat (une critique émise auprès de M. B______ par l'OCPA). Il était reconnu à M. X______ des qualités dans le cadre du trafic des paiements et le fait qu'il soit particulièrement à l'aise dans des activités de type opérationnelles.
M. X______ a reconnu à cette occasion que le manque de ressources humaines au sein de la S______ lui posait des difficultés de même que la polyvalence souhaitée au sein du service. Il considérait que l'importance de la volumétrie de l'activité était l'une des causes prépondérantes de cette situation.
Finalement, une révision du cahier des charges de M. X______ et la fixation de nouveaux objectifs étaient prévues au 30 novembre 2006.
A ce jour, selon les explications fournies par Mme W______, le procès-verbal de cet entretien n'a pas encore été formellement rédigé, faute de temps. M. X______ n'avait pris connaissance de l'ébauche de procès-verbal qu'au cours de la présente procédure.
Cette demande faisait suite à un constat portant sur un fort absentéisme au sein de la S______ et aux nombreuses requêtes en attribution de nouvelles ressources, aux réticences de certains collaborateurs à accepter un déplacement temporaire auprès de la S______ et aux critiques d'ordre général formulées quant au climat de travail au sein de la S______ et en particulier au sein de son secteur "R______ et Q______". Les responsables des ressources humaines, soit MM. C______ et A______ avaient rencontré entre le 8 mars et le 8 mai 2007 plusieurs collaborateurs affectés à la direction générale des finances de l'Etat. Il ressortait de ces auditions informelles que des comportements et attitudes d'une ou plusieurs personnes pourraient être à l'origine d'un climat de travail pouvant être décrit comme délétère. Certaines absences auraient comme origine l'environnement de travail qui prévalait au niveau des secteurs "R______ et Q______" ainsi que "Bb______" de la S______. La mise en cause d'une personne en particulier, à savoir M. X______ ressortait nettement des différentes auditions réalisées, en particulier, pour des propos déplacés, à caractère injurieux (sexuels ou racistes), régulièrement prononcés à l'endroit de certaines de ses collègues, mais également pour des menaces et des attouchements. La nature des faits dénoncés et la violation supposée des devoirs du personnel ainsi que le fait que la hiérarchie avait reconnu avoir eu connaissance d'une partie des comportements relevés mais n'avait pas pu en mesurer toute l'étendue, ni prendre des dispositions à l'égard de la personne incriminée, nécessitait une clarification de la situation et à la prise de mesures visant à protéger la personnalité des personnes concernées.
L'ouverture d'une enquête administrative à l'encontre de M. X______ était demandée.
Si les faits reprochés à M. X______ étaient confirmés, ils pourraient justifier un licenciement. Une mesure de suspension provisoire n'était pas demandée par sa hiérarchie mais elle demeurait réservée.
Le 25 mai 2007, après avoir consulté le dossier de l'enquête administrative, M. X______ s'est étonné, auprès de l'enquêteur, qu'aucun témoignage n'y figure. Il ignorait ainsi qui l'accusait et de quoi. Il ne pouvait donc proposer des témoins "à décharge" ignorant les charges qui pesaient contre lui. Dans la mesure où l'objet de l'enquête ne portait apparemment que sur son comportement à l'égard des collègues et non pas sur ses rapports de services, ni en particulier sur la qualité de son travail, le litige concernait exclusivement une question de protection de la personnalité du personnel de l'administration cantonale pour laquelle une procédure spéciale était prévue aux articles 2B de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et 3 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 (RLPAC - B 5 05 01). Cette procédure n'avait pas même été initiée ; se posait ainsi la question de la légalité de l'enquête administrative.
Des audiences d'enquêtes ont eu lieu les 25 mai, 11, 15 et 26 juin 2007 au cours desquelles quinze témoins ont été entendus.
a. M. C______, directeur administratif et organisationnel du DF, superviseur des RH et représentant du DF. Il avait procédé à une enquête sur place et il avait pu constater un climat tendu et la présence de personnes qui paraissaient déstabilisées. Il avait eu des entretiens avec la direction du service dont il était ressorti que plusieurs personnes vivaient mal le climat régnant. L'enquête avait été élargie à l'ensemble des finances de l'Etat. Seules des notes internes avaient été prises à l'occasion des auditions de collaborateurs.
b. M. A______, responsable RH au DF, a confirmé les propos tenus par M. C______ s'agissant de l'enquête interne et des constatations faites au sujet du mal-être notamment des personnes qui avaient eu des absences médicales.
c. M. X______ a exposé que l'avertissement reçu en novembre 2005, ne concernait que des reproches professionnels et qu'il avait modifié de manière adéquate son comportement. Il considérait qu'il ne tenait pas des propos crus ou à connotation sexuelle. En revanche, il était exact qu'au sein du service il arrivait à tout un chacun de tenir des propos de cette nature sans qu'ils ne soient toutefois dirigés contre une personne particulière. Il contestait avoir eu le moindre geste déplacé.
Concernant sa situation personnelle, il était séparé depuis août 2006 puis divorcé depuis janvier 2007. Son ex-épouse avait la garde de leurs trois enfants nés en 1999, 2001 et 2005. L'autorité parentale était partagée. Les deux aînés présentaient des troubles envahissants du comportement et étaient suivis en institution. L'année 2006 avait été particulièrement pénible. Sa fille avait été victime en février d'une crise d'épilepsie et était restée quelques heures dans le coma. De plus, il avait perdu l'un de ses cousins, âgé de 28 ans, qu'il considérait comme un frère.
d. M. Z______, travaillait à l'époque à la direction de l'administration des finances et était depuis lors secrétaire adjoint 3 au DF. Il avait été le supérieur hiérarchique de M. X______ jusqu'en avril 2006. En novembre 2005, ce dernier était sorti du bâtiment pour prendre un café avec une collaboratrice, alors que cela était formellement interdit pour des raisons d'assurance et qu'il y avait une cafétéria dans le bâtiment, c'était la raison pour laquelle il avait reçu un avertissement. Entre novembre 2005 et avril 2006, il n'avait pas eu personnellement à se plaindre du comportement de M. X______. Il avait reçu par la suite plusieurs appels téléphoniques de Madame D______ qui était en arrêt maladie. Elle appelait de son domicile privé en pleurs et avait besoin qu'on l'écoute. Elle se plaignait de subir des attaques verbales répétées sur son lieu de travail. Il s'agissait notamment d'insultes comportant les termes de "ritale" ou de "sale ritale". Elle avait fait état d'une menace s'agissant de l'utilisation d'un pistolet qui se trouvait dans un coffre de l'Etat. Or, il avait procédé à l'inventaire du coffre en janvier 2003, 2004 et 2005 et l'on avait pu constater qu'il n'y avait pas d'arme. Mme D______ était une personne très pudique qui n'avait pas été capable de mentionner les exemples de remarques à caractère sexuel. Il ne lui avait pas conseillé de se plaindre de ces faits. Il n'avait rien entrepris au sujet du pistolet, car les menaces n'avaient pas été décrites d'une manière très précise et Mme D______ avait dit qu'elle avait saisi l'Office du personnel de l'Etat de ces faits.
En 2005, une employée Madame E______ avait rapidement quitté la S______ en lui disant qu'elle avait dépassé l'âge du "jardin d'enfants". A la suite de cela, il avait réuni les trois responsables dont faisait partie M. X______ et leur avait rappelé qu'ils avaient le devoir de se respecter entre eux et que les chefs devaient apprendre leur métier aux collaborateurs et encadrer le personnel. M. X______ avait un rôle encadrant, non pas en tant qu'il avait des collaborateurs directs, mais en ce qu'il pouvait être amené à remplacer les deux autres responsables et devait en ces occasions encadrer les personnes qui leur étaient subordonnées. Cela s'était produit à l'occasion de deux congés maternité.
e. Monsieur F______, adjoint à la direction de la S______ depuis mars 2006, avait remplacé Mme W______ pendant son congé maternité depuis début 2007. Il était le responsable hiérarchique de M. X______. Avant qu'il n'apprenne l'ouverture de la présente enquête, il n'avait jamais reçu de doléances relatives au comportement de M. X______.
Mme D______ était en arrêt maladie depuis décembre 2006. Il lui semblait que c'était pour une dépression liée à sa vie privée. Toutefois, en janvier 2007, il avait appris par Mme W______ que cette collaboratrice s'était plainte de l'ambiance qui régnait dans ce service et que c'était là la cause de son absence. Lorsqu'il avait repris l'intérim de Mme W______, celle-ci n'avait pas attiré son attention sur un point particulier s'agissant de la conduite du personnel. Il y avait trois pistolets et de la munition dans le coffre du local où travaillait M. X______. Il avait immédiatement fait enlever ce matériel, dans la première quinzaine de février. Leur provenance était inconnue. Tous les employés de la R______ pouvaient savoir que des armes se trouvaient dans le coffre. Celui-ci était ouvert le matin par M. X______ mais d'autres personnes pouvaient également l'ouvrir et chacun qui en avait la nécessité pouvait y accéder.
Durant son intérim, il n'avait pas reçu de doléances à l'encontre de l'un ou l'autre des collaborateurs. Il y avait eu des problèmes d'ordre général concernant la prise des pauses et la manière de répondre au téléphone. Il s'agissait de phénomènes récurrents. Madame L______, accompagnée de M. X______ s'était plainte début juin de propos racistes et au-dessous de la ceinture tenus par un collaborateur au bénéfice d'un contrat intérimaire depuis le 1er janvier 2007. Il avait immédiatement procédé à des investigations.
f. Mme D______ a indiqué travailler pour l'administration depuis cinq ans en qualité de teneur de compte 2. Elle était arrivée à la S______ le 1er juillet 2006. Cela s'était fait dans le cadre d'un passage de temps de travail de 50 à 100%. Elle avait dû prendre ce poste qui lui était proposé. Le service comptait une dizaine de personnes et elle se trouvait dans le bureau avec une employée à mi-temps, Madame G______ et une autre à plein temps, Madame H______. Elle était en contacts fréquents avec M. X______ qu'elle avait déjà côtoyé à l'occasion d'un précédent poste. Ils avaient des relations de collègues, sans particularité. Déjà à l'époque, il l'avait traitée de "ritale" et avait insulté les femmes du sud. Il avait tenu des propos identiques à son arrivée à la S______. Selon elle, il était "comme ça" et c'était pour cette raison qu'elle n'avait pas très envie d'aller à la S______. Elle précisait que tous les rapports avec M. X______ n'étaient pas mauvais. Notamment, en certaines circonstances, il s'avérait protecteur.
Ces remarques, qui n'étaient pas du seul fait de M. X______, créaient une ambiance désagréable qu'elle n'arrivait plus à supporter. Parmi les expressions utilisées elle citait "rital de merde", "t'as baisé", "tu suces", "t'avales". Elle avait fait savoir qu'elle "en avait marre" de ces propos, mais n'avait jamais dit clairement qu'il fallait arrêter. S'agissant de propos racistes, elle ne se laissait pas faire et elle répondait. En revanche, elle avait fait en sorte de ne pas s'intégrer dans le groupe. Dans ce service, tout le monde critiquait tout le monde. Une fois M. X______ lui avait mis "la main aux fesses". Elle lui avait dit que c'était la dernière fois. Tout le monde se laissait "tripoter" et elle était la seule à résister. Elle avait pris cela à la rigolade au début. Il était également arrivé qu'on l'effleure, notamment en lui demandant si ça allait et elle avait l'impression que pour les membres de ce groupe tout cela était normal. Elle avait vu, comme tout le monde, qu'il y avait des armes dans le coffre. Un jour après une dispute professionnelle avec M. X______, il l'avait menacée en lui disant qu'il allait prendre un flingue et lui tirer dessus, puis sur sa femme. Il n'avait pas fait allusion aux armes du coffre. Elle pensait même qu'il ne pensait pas à grand-chose en disant cela. En revanche, elle s'était sentie menacée et cela l'avait grandement perturbée. Le lendemain matin elle en avait parlé à Monsieur I______ qui avait séparé les munitions des armes. M. X______ était très changeant dans ses humeurs. Il pouvait très bien envoyer promener les gens puis deux minutes plus tard, leur offrir un café.
S'agissant des blagues à connotation sexuelle, elle admettait y participer mais dans une mesure moindre que d'autres collègues. Le 1er juin 2007, elle avait transféré par courrier électronique un dessin humoristique à des collègues. Ce dessin montrait un homme nu dont le sexe était aspiré par le tuyau d'un aspirateur tenu par une femme disant "la voilà ta fellation !".
Elle avait repris son activité à plein temps depuis avril 2007. Elle avait été en arrêt de travail pour cause de dépression en raison du travail. Sa vie privée n'avait rien à voir avec cette situation. Il était exact qu'elle avait des problèmes privés qui duraient depuis une dizaine d'années. Elle les avait toujours assumés sans jamais manquer un jour de travail. Elle en avait parlé à M. X______ et à M. F______.
Au sein du service il y avait un groupe dont les meneurs étaient M. X______ et Madame J______. Elle n'avait pas parlé de cette situation à M. F______. Elle ne voulait pas en parler à Mme W______ qui était enceinte et très prise par son travail mais quelques jours avant d'être hospitalisée, elle en avait parlé mais sans donner de noms. Elle avait écrit en février 2007 une lettre à l'office du personnel dans laquelle elle exposait les difficultés rencontrées à la S______ et demandant à changer de fonction.
En automne 2006, il était exact qu'elle avait demandé un service à M. X______ pour qu'il remette un cadeau à son compagnon d'alors. Il lui avait également demandé un service d'ordre personnel auparavant.
g. M. M______, responsable du Bb______ a indiqué qu'il travaillait depuis deux ans en tant qu'un des trois responsables du service avec M. X______. Il n'avait personnellement jamais eu à se plaindre de ce dernier mais il avait entendu plusieurs personnes se plaindre de l'attitude de M. X______.
Le problème relevait de la façon d'être de M. X______ et de son mode d'expression oral. Pour avoir assisté certaines fois à la manière dont celui-ci s'adressait à des administrés, il pensait qu'il se serait senti blessé à leur place. Les propos n'étaient pas vulgaires mais inadéquats, compte tenu de la fonction qu'occupait M. X______. S'agissant des collaboratrices qui lui avaient parlé de M. X______, elles faisaient état d'irrespect et d'impolitesse. Il n'avait toutefois pas été personnellement témoin de tels propos. Mme D______ lui avait fait part de problèmes privés et d'ordre professionnel qu'elle rencontrait dans ses rapports avec un noyau de la S______ et notamment Mme J______ et M. X______.
Mme D______ lui avait fait part de propos rabaissants, notamment à connotation sexuelle. Elle avait parlé de gestes déplacés. Elle avait également raconté que M. X______ voulait faire usage des armes contre sa fille et sa mère ou ses enfants et sa mère. Il avait l'impression que sa dépression provenait en partie du décès de son père qu'elle n'avait pas encore totalement assumé et pour une autre part des difficultés qu'elle rencontrait à la S______. Lorsqu'elle était revenue travailler quelques jours en janvier 2007, il l'avait accompagnée chez Mme W______ pour qu'elle lui fasse part des obstacles qu'elle rencontrait à la S______. Personnellement, au niveau de la R______, il trouvait que ça discutait beaucoup de sexe sans barrière, ni limite et cela le mettait mal à l'aise. Il n'avait pas connaissance d'un autre service où l'ont était "autant branché sur ce sujet". Il lui était aussi arrivé de recevoir deux courriels de cette tendance, l'un de M. X______ et l'autre de M. F______.
Sur présentation par l'enquêteur du courriel ayant circulé le 1er juin 2007, envoyé par Mme D______ à Madame O______ notamment qui l'avait transféré à sept personnes du DF, il indiquait qu'il s'agissait d'une plaisanterie qui lui plaisait.
h. M. I______, responsable de projet à la S______ depuis trois ans a indiqué qu'il n'avait pas de compétences hiérarchiques. Il n'avait pas personnellement à se plaindre de M. X______ mais il avait entendu plusieurs personnes se plaindre de son attitude qui était irrespectueuse et injurieuse. Il s'agissait tant d'hommes que de femmes. Madame P______ stagiaire de 19 ans était venu se plaindre de ce que M. X______ lui avait demandé "si elle mouillait beaucoup". Il avait entendu M. X______ dire que "toutes les Siciliennes étaient des suceuses" en s'adressant à Mesdames D______ et Q______. Il y avait eu une période où M. X______ lui adressait des mails à caractère pornographique, Il avait arrêté dès qu'il lui avait demandé. De même, il l'avait appelé "playboy" mais avait arrêté immédiatement à sa demande. Mme D______ était souvent venue se plaindre de plusieurs personnes, notamment de Mme J______ qui lui aurait fait des propositions indécentes. S'agissant de M. X______, elle avait fait part d'attouchements notamment sur ses fesses ou sur le côté de sa poitrine. Il n'avait pas été personnellement témoin de ces faits. Mme D______ lui avait également relaté, vers la fin de l'année 2006, de menaces proférées par M. X______. Il ignorait alors la présence d'armes dans le service. Il était allé voir dans le coffre où il avait trouvé trois pistolets. Il avait aussitôt séparé la munition des armes. L'ambiance à la S______ n'était pas vivable. Il y avait deux clans. Les absences de Mme D______ étaient certainement liées au manque de camaraderie et à la forme de harcèlement qu'elle subissait. Lui même se tenait en dehors des clans.
i. Mme Q______, économiste adjointe, travaillait dans un autre service situé en face, mais avait de fréquents contacts avec la S______. Elle avait un niveau de contrôle par rapport au travail de M. X______ mais sans rapport hiérarchique et de ce fait, elle l'avait rencontré souvent. En général, cela se passait bien avec lui, il était poli. Il y avait eu toutefois des moments où il avait un comportement bizarre et tenait des propos brusques ou secs. Elle avait mis les choses au point et il n'y avait plus eu de problème. Une fois, en 2002 ou 2003, alors que leurs bureaux étaient très proches, elle avait entendu M. X______ parler très fort dans les couloirs disant que toutes les femmes étaient des "putes". Elle était sortie de son bureau et l'avait repris en lui disant qu'il n'avait pas à tenir de tels propos dans les locaux professionnels. Il s'était excusé. D'une manière générale, M. X______ s'exprimait d'une manière crue qu'elle ne trouvait pas adaptée au cadre professionnel. Par crue, elle entendait plus spécifiquement grossier, sans connotation sexuelle. Elle n'avait pas reçu de courriels à caractère sexuel ou pornographique. Le courriel du 1er juin relevait de la bande dessinée. Elle avait reçu des choses semblables. A la S______, les discussions tournaient beaucoup autour du sexe, notamment du fait de M. X______ et Mme J______ . Mmes O______ et D______ faisaient aussi des blagues à connotation sexuelle mais dans une moindre mesure et de façon moins "lourde". Elle était une amie et l'ancienne responsable hiérarchique de Mme D______. Cette dernière lui avait dit que M. X______ la touchait et qu'il lui avait dit qu'elle avait une "bouche de suceuse". Elle lui avait répondu de s'adresser à sa hiérarchie. Elle pensait que les problèmes de Mme D______ formaient un tout et que les événements privés avaient aussi eu une importance s'agissant de sa sensibilité. L'élément déclenchant avait été son transfert, contre son gré, à la S______. S'agissant des gestes auxquels elle n'avait pas assisté, Mme D______ les décrivait comme caressants mais insistants.
j. Mme O______ était caissière à la S______ à 75% depuis le 1er septembre 2006. Auparavant, elle était à la Ba______ et n'avait pas été satisfaite d'être transférée à la S______ car la R______ ne l'intéressait pas.
L'ambiance à la S______ était malsaine. On n'arrêtait pas de critiquer, notamment ceux qui étaient malades. A son avis il y avait un clan dans le service, dont faisaient partie M. X______, Mmes U______, J______, H______ et G______. Au début, ses relations avec M. X______ étaient bonnes, comme avec tout le monde. M. X______ aimait bien rigoler quand on parlait de fesses et elle également. Il aimait bien toucher les gens mais lorsqu'il avait essayé une fois avec elle en lui disant que son string l'excitait, elle lui avait dit stop tout de suite. Il n'avait pas insisté et n'avait pas recommencé. Dans tout le service, on parlait beaucoup de sexe. Elle aimait bien rigoler à ce sujet mais il y avait des limites à ne pas franchir. Mme D______ participait également à ces discussions sur le sexe mais pas d'une manière aussi grasse que d'autres. Le courriel du 1er juin 2007 était un dessin à caractère sexuel mais non gras. Elle avait travaillé quatre ans avec Mme D______ et elle n'avait jamais eu de problèmes avant d'être à la S______. Elle avait été très touchée lorsque M. X______ l'avait traitée de "pute sicilienne". Elle avait reçu des courriels contenant des films plus gras que le dessin du courriel du 1er juin 2007 qui étaient adressés par M. X______ à plusieurs personnes. Une autre personne en envoyait aussi. Elle-même était en arrêt maladie et se trouvait dans une situation "pré-dépressionnaire".
k. Mme G______ était caissière à 50% à la S______ depuis quatre ans. L'ambiance dans le service n'était pas terrible principalement à cause du manque de personnel. Il y avait des problèmes d'organisation et un manque de dialogue à ce sujet. On était un peu laissé pour compte. Sinon, l'entente était plutôt bonne. Elle avait eu un accrochage professionnel avec Mme D______ au sujet d'une formation qu'elle voulait suivre.
Elle avait de très bonnes relations avec M. X______ et n'avait jamais eu de problèmes avec lui. Dans le service, on parlait beaucoup de sexe et cela concernait tout le monde. On recevait des mails à caractère sexuel d'un peu partout. Elle avait reçu deux films pornographiques mais pas de M. X______. A sa connaissance, personne ne s'était jamais plaint de cette situation.
Elle avait vu l'état de Mme D______ décliner au fil du temps. Cela provenait du fait que cette dernière ne voulait pas venir dans le service, ni y rester. Elle avait dit qu'on lui avait promis la classe de traitement 11 et qu'elle l'avait obtenue, ce qui avait entraîné des dissensions. Elle en avait parlé à Mme W______ qui n'était pas entrée en matière. Il y avait eu des tensions mais pas de bagarre. Elle n'avait pas de souvenir précis de plainte de Mme D______ à l'égard de M. X______ mais elle avait éventuellement dit qu'elle en avait marre de l'attitude de ce dernier. M. X______ était quelqu'un de très expansif mais pas collant. Le matin, quand il arrivait au bureau, il lui faisait la bise.
Dans les conversations, on entendait souvent "sale Italien, Espagnol ou Turc" selon qui le disait. Elle n'avait jamais trouvé que c'était agressif.
l. Mme H______ était adjointe à la R______ de l'Etat depuis août 1992. Elle trouvait l'ambiance du service mauvaise en raison d'une part, d'un mouvement de personnel important qui n'était pas facile à gérer et, d'autre part, de l'arrivée de deux Mmes D______ et O______. Ces deux collègues bénéficiaient d'une classe de traitement supérieure à celles des autres collaborateurs du service alors qu'elles n'étaient pas totalement efficaces à leur arrivée. Cela avait créé des tensions. Des promesses de changement de classe avaient été faites avant l'arrivée de ces collègues mais n'avaient pas été officialisées.
Dans le service, il était exact que les discussions portaient beaucoup sur le sexe. L'appréciation que chacun avait de ces discussions dépendait de sa tolérance et de son humour. Elle n'avait pas spécialement entendu des collègues se plaindre de cette situation. Elle ne recevait pas de mail à caractère sexuel ou pornographique. Le dessin du courriel du 1er juin 2007 était humoristique, même si l'on pouvait avoir des réserves quant à son degré de finesse.
Elle n'avait aucun problème avec M. X______. C'était quelqu'un d'expansif et d'extraverti. Il aimait bien toucher les gens sans que ses gestes n'aient une quelconque connotation sexuelle. Il utilisait un langage courant, de jeune, dont la vulgarité n'était pas absente. Pour elle, cette vulgarité entrait dans sa forme d'humour.
m. Monsieur K______ était teneur de compte intérimaire. Il a déclaré que l'ambiance était bonne dans le service et qu'il n'avait de problème avec personne. Il n'avait aucun grief à l'égard de M. X______.
n. Mme W______ était directrice de la S______ depuis octobre 2006. Elle avait travaillé à 50 % de fin décembre 2006 à fin janvier 2007 et était en congé maternité depuis lors. Lors de son départ, l'ambiance n'était pas très bonne. Cela résultait d'une part de ce que la fin de l'année et le début de l'année représentaient des périodes chargées mais aussi du fait que la collaboration entre les différentes personnes du service était difficile. Les deux nouvelles collaboratrices avaient été formées tant à l'externe qu'en interne. A ce sujet, Mme D______ s'était plainte d'un manque de collaboration de M. X______ qui n'était pas suffisamment disponible et qui lui disait de repasser plus tard pour des informations dont elle avait besoin, ce qui la bloquait dans son travail. Lorsqu'elle intervenait auprès de M. X______, il fournissait les informations demandées en expliquant qu'il n'avait pas eu le temps auparavant. Elle avait constaté en arrivant dans ce service en novembre 2004 qu'il y avait un noyau d'anciens qui se connaissaient très bien, y compris dans le privé, et qui ne faisaient pas toujours bon accueil aux nouveaux arrivants. Ses rapports avec M. X______ avaient été en général bons. Toutefois, il fallait régulièrement "rectifier le tir". En effet, ce collaborateur avait tendance à ne pas faire ce qu'il devait, à ne pas terminer certaines choses ou à les reporter sur autrui. Elle n'avait personnellement pas été témoin de propos déplacés tenus par M. X______, notamment à caractère sexuel. C'était quelqu'un qui ne s'exprimait pas toujours de manière très fine. Elle n'avait pas reçu de plainte concernant une attitude physique déplacée que M. X______ aurait eue vis-à-vis de ses collaborateurs.
En décembre 2006, Mme D______ lui avait dit, par rapport à son arrêt maladie, qu'elle avait des soucis liés au travail mais que c'était un élément parmi d'autres dans sa situation, qui incluait aussi divers problèmes privés. Lorsqu'elle était revenue à 50% en janvier 2007, elle avait entendu Mme D______ en présence de M. M______. Elle avait fait part de problèmes internes au service sans être très précise sur les propos qui lui étaient tenus et en mentionnant qu'elle avait à se plaindre de plusieurs personnes sans toutefois donner des noms. Elle avait notamment parlé de mains baladeuses et de propos déplacés. Elle lui avait proposé son aide et lui avait dit qu'il fallait qu'elle en parle et notamment que cette situation était professionnellement inacceptable.
Le cahier des charges de M. X______ devait être adapté suite à l'entretien du 31 octobre 2006 pour lequel elle n'avait pas encore rédigé de procès-verbal formel. Dans les faits, l'activité de M. X______ avait déjà été modifiée mais cela était difficilement perceptible, dans la mesure où le service souffrait d'un manque chronique d'effectif et que certaines choses restaient en souffrance.
Hiérarchiquement, Mme D______ dépendait de M. M______, mais elle dépendait de M. X______ s'agissant de sa formation et de son activité quotidienne.
Mme P______, qui avait été stagiaire pendant une année et avait travaillé avec M. X______, lui avait dit qu'elle avait dû freiner le comportement de ce collaborateur qui s'était montré envahissant. Elle avait notamment reçu des sms et cela l'avait quelque peu perturbée.
o. Mme J______ était employée au secteur "R______ et Q______" de la S______ depuis cinq ans. Tout s'était toujours bien passé avec M. X______ tant d'un point de vue professionnel que privé. Il y avait beaucoup de travail et celui-ci demandait beaucoup de concentration. Pour se détendre, il leur arrivait de parler de sexe, mais pas plus qu'ailleurs. Elle n'avait jamais été choquée par les propos de son collègue, mais cela dépendait de la tolérance de chacun. Elle pensait que l'ambiance dans le service était en général bonne et qu'il n'y avait pas de clan.
Tout s'était bien passé avec Mme O______ jusqu'en janvier 2007 lorsque celle-ci lui avait dit ne plus vouloir travailler dans ce service. Elles ne se parlaient plus depuis cette période. Elle pensait que Mme O______ avait su qu'elle avait peu apprécié ses nombreuses absences qui désorganisaient l'activité du guichet. Le fait que Mmes O______ et D______ aient obtenu dès leur arrivée une augmentation de leur classe de traitement alors que des collaborateurs du service en sollicitaient en vain depuis longtemps avait créé du ressentiment. Il n'y avait toutefois pas eu d'attaques directes dirigées contre ces personnes.
A son arrivée, les secteurs n'étaient pas séparés et tout le monde maîtrisait l'ensemble du travail, ce qui n'était plus le cas à l'heure actuelle. Elle considérait que la répartition des tâches n'était pas idéale et que certains travaillaient plus que d'autres. M. X______ et Mme H______ étaient principalement sollicités pour combler chaque défaillance.
p. Madame Aa______, était employée au secteur "R______ et Q______" de la S______ depuis 1984. Elle était une collègue de M. X______ depuis une douzaine d'années. Elle ne pouvait que se féliciter de cette collaboration. L'ambiance dans le service n'était plus très bonne depuis l'arrivée de Mme O______ qui avait été favorisée s'agissant du traitement. Cela avait créé des tensions. Personne n'avait compris pourquoi quelqu'un qui arrivait dans le service sans en maîtriser toutes les spécificités était immédiatement augmenté de deux classes alors que des collaborateurs expérimentés attendaient en vain une telle augmentation. Il n'y avait pas de clan dans le service. La tension dont elle avait parlé avait peut-être engendré des discussions ayant un ton un peu plus élevé mais sans propos discourtois. Elle ne pensait pas que les discussions à connotations sexuelles étaient plus appuyées que dans d'autres services.
q. Mme U______ était employée au secteur "R______ et Q______" de la S______ depuis mai 2000 et avait toujours eu M. X______ comme collègue. Il n'y avait pas de clan dans le service, mais simplement une personne qui ne s'était pas du tout intégrée, à savoir Mme O______. Cette personne n'était jamais venue à la pause ou à midi, sauf lorsque l'une de ses collègues de la Ba______ avec qui elle était tout le temps était absente. Depuis juillet 2006, elle n'était venue que deux fois avec les autres. Mme O______ ne s'était pas adaptée au travail et limitait son activité à certaines tâches. Malgré cela, elle avait bénéficié dès son arrivée d'une augmentation de sa classe de traitement, chose qu'elle-même n'avait pas obtenu malgré le temps depuis lequel elle était dans le service. Elle n'avait eu que très peu de contact avec Mme D______ mais avait constaté que cette dernière ne s'était pas intégrée non plus et faisait des messes basses avec Mme O______.
r. Madame Ab______ avait travaillé à la S______ de 2003 à septembre 2006. Elle était au bénéfice d'un contrat de durée limitée qui n'avait pas été renouvelé par manque "d'unité disponible". Le service se composait d'un groupe très soudé dans lequel l'ambiance était excellente. Les personnes se voyaient d'ailleurs à l'extérieur. Elle n'avait jamais eu aucun problème avec M. X______. Elle avait travaillé environ un mois et demi en face de Mme D______. Celle-ci n'était pas du tout contente d'arriver dans ce service. Cette dernière voulait une classe de traitement supplémentaire et n'aimait pas les personnes avec lesquelles elle travaillait. Elle n'arrêtait pas d'en dire du mal.
Il ressortait de l'enquête qu'au sein du service R______ les conversations tournaient beaucoup autour du sexe et que des courriels à caractère sexuel ou pornographique étaient assez largement diffusés.
Le comportement de M. X______ était synonyme de harcèlement à l'égard de celles qui n'acceptaient pas ses attitudes.
En revanche, il ne ressortait pas clairement du dossier que l'activité de M. X______ au sein de son service aurait suscité des reproches sérieux quant à la qualité du travail accompli, aux compétences techniques ou à l'absentéisme, bien que ses prestations paraissent en baisse. La mesure disciplinaire mineure, soit la mise en garde de 2005, était la seule mesure qui ait été prise en presque douze ans d'activité. Les faits alors en cause relevaient de transgressions de prescriptions de service, soit des fautes de nature différente de celles qui faisaient l'objet de l'enquête.
Il résultait de l'enquête que M. X______ devait se voir reprocher un comportement inadéquat fautif qui devait être sanctionné pour avoir tenu des propos déplacés, grossiers, blessants, insultants, voire orduriers et qui constituaient des agissements qui s'approchaient d'actes de mobbing.
Le comportement de M. X______ était loin d'être anodin et méritait une sanction faisant la part des choses entre, d'une part, la gravité du comportement relevé et d'autre part les états de service plutôt favorables, les problèmes généraux éprouvés par la S______ et les difficultés personnelles de l'intéressé.
L'année 2006 avait été une année particulièrement éprouvante sur le plan privé. Sur le plan professionnel, il existait un problème de répartition de la charge de travail à la S______. Pour exemple, la modification de son cahier des charges prévue en octobre 2006, n'avait toujours pas été effectuée par sa supérieure, dix mois plus tard.
L'enquête avait été ouverte à son encontre sans que jamais auparavant aucune remarque ne lui ait été faite par l'un de ses collègues quant à son comportement, ni que l'un d'eux ne se plaigne de lui auprès de la direction, et sans que ses supérieures hiérarchiques ne doivent le remettre à l'ordre quant à la prétendue inadéquation de son comportement. Toute la procédure donnait l'impression qu'il avait été instrumentalisé d'une part, par le département pour lui permettre de crever l'abcès du dysfonctionnement patent du service et d'autre part, par Mme D______ pour obtenir son changement de service.
Le 17 septembre 2007, M. X______ a été libéré de l'obligation de travailler avec effet immédiat par la direction générale des finances de l'Etat dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat. Le comportement tel qu'établi par l'enquête administrative ainsi que l'environnement de travail particulièrement sensible dans lequel il travaillait (contact avec le public, relations directes et hiérarchiques avec des collaboratrices et collaborateurs) ne permettaient pas de maintenir la relation de travail, indépendamment des circonstances personnelles avérées. La libération incluait le droit aux vacances ainsi que le solde horaire positif. Son traitement était maintenu.
Le 21 septembre 2007, le Docteur Emmanuelle Chavaz, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a rédigé un certificat médical à la demande de M. X______. Elle suivait celui-ci depuis octobre 2003 en raison d'un état dépressif et anxieux récurrent. Le licenciement en cours avec levée de ses fonctions professionnelles immédiate représentait un facteur de risque d'aggravation de son statut psychique.
Le 25 septembre 2007, M. X______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision de la direction administrative et organisationnelle du DF du 17 septembre 2007 le libérant avec effet immédiat de l'obligation de travailler en concluant à son annulation. La procédure a été enregistrée sous n° A/3616/2007.
Il s'agissait d'une décision incidente qui constituait matériellement une sanction disciplinaire déguisée, susceptible de recours. Seul le Conseil d'Etat était compétent pour prononcer une telle mesure. Ajoutée à cette décision illégale, l'attitude de la directrice de la S______ était constitutive d'une grave atteinte à la personnalité, notamment en raison des informations données à ses collègues qui indiquaient qu'il était licencié.
La décision du 17 septembre 2007 ne constituait pas une décision de suspension mais la renonciation par l'employeur à la prestation de travail de l'employé. Elle ne mettait pas un terme anticipé aux rapports de travail. Cette mesure découlait du droit de donner des instructions, prérogative qui relevait de la compétence du responsable des ressources humaines du DF. Le recours était irrecevable.
L'enquête administrative avait permis d'établir que M. X______ avait eu à plusieurs reprises envers certaines collaboratrices du service une attitude, tant physique que verbale, totalement déplacée, impliquant des propos indiscutablement grossiers, blessants, insultants, voire orduriers. Ces faits s'apparentaient à des actes de mobbing et constituaient de graves atteintes à la personnalité. Les reproches faits à M. X______ par sa hiérarchie étaient fondés, permettant de retenir qu'il avait manqué gravement à ses devoirs de service. Son attitude avait participé à l'isolement de certaines personnes, avec des répercussions sur leur état de santé puis à leur éloignement de leur poste de travail pour une période prolongée. M. X______ ne s'était pas amendé durant le déroulement de l'enquête, contestant les griefs énoncés à son encontre. Son déplacement dans une autre structure de l'Etat n'apparaissait pas comme étant une mesure envisageable. La seule issue était la résiliation des rapports de service, le lien de confiance entre l'Etat et l'intéressé était rompu. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
L'avertissement qu'il avait reçu en novembre 2005 concernait une violation des horaires de travail parce qu'il était allé prendre un café en dehors des bâtiments de service avec une collaboratrice hiérarchiquement inférieure. Un tel comportement était néanmoins courant dans le service et il avait été le seul à avoir été remis à l'ordre par la directrice de la S______.
Il n'avait jamais reçu d'avertissement quant à un comportement prétendument inadapté. De même aucun reproche, ni plainte ne lui avait été formulé par sa hiérarchie ou ses collègues. La procédure telle que prévue par l'article 2 LPAC pour les atteintes à la personnalité n'avait été mise en œuvre et personne n'avait déposé de plainte contre lui pour harcèlement ou mobbing.
Aucune évaluation de son travail n'avait été faite depuis décembre 2004. Lors de l'enquête, Mme W______ avait indiqué que c'était "très certainement par manque de temps, et en fonction de la charge de travail, qu'il n'y avait pas eu d'entretien périodique". L'entretien du 31 octobre 2006 était destiné à modifier son cahier des charges puisqu'il devait assumer plusieurs casquettes en raison des nombreuses vacances et carences du service. La directrice avait indiqué à l'enquêteur qu'elle n'avait pas encore pu faire un procès-verbal de cet entretien et cela, un an après les faits.
Au sein du service, il arrivait à tout un chacun de tenir des propos crus ou à connotation sexuelle sans qu'ils ne soient dirigés contre une personne particulière et ni constitutifs de menaces vis-à-vis de qui que ce soit. Si quelqu'un avait ressenti ses propos ou son attitude comme étant blessante ou vexante, il s'en excusait. Il contestait avoir eu le moindre geste déplacé. Le véritable problème du service était son dysfonctionnement organisationnel.
Une décision de licenciement devait respecter le principe de la proportionnalité. Son comportement prétendument inadéquat n'avait jamais donné lieu à aucune remarque de sa hiérarchie dont les bureaux se trouvaient au milieu du service, en lien direct avec tous les employés. En outre, son comportement ne pouvait être assimilé à du harcèlement ; la principale plaignante l'avait elle-même relevé. La décision du Conseil d'Etat ne tenait pas compte des éléments à décharge mis en évidence par l'enquêteur, soit les problèmes généraux éprouvés par la S______ et ses difficultés personnelles ainsi que ses états de service plutôt favorables. Les problèmes d'organisation et de gestion du personnel au sein du service nuisaient gravement à l'ambiance générale et à la qualité du travail exigé des collaborateurs.
Les deux nouvelles collaboratrices, Mmes D______ et O______ étaient arrivées dans le service à contrecœur, trouvant le travail inintéressant pour l'une et regrettant ses anciens collègues pour l'autre. Elles souhaitaient quitter ce poste et avaient fait en sorte de ne jamais s'intégrer. Elles avaient obtenu dès leur arrivée une classe de traitement supplémentaire alors que d'autres fonctionnaires du service espéraient en vain l'obtenir depuis des mois. Cette différence de traitement n'avait pas été comprise créant ainsi des jalousies.
Il était important de relever qu'aucune des personnes auditionnées par le département avant le début de l'enquête, soit Mmes W______, Q______, O______ et MM. I______ et M______ n'avaient eu de problèmes professionnels ni d'ordre privé avec lui, à l'exception de Mme D______. Aucun n'avait en outre assisté à l'une des scènes évoquées par cette dernières. Il ressortait des témoignages qu'il était apprécié de ses collègues. Selon les témoignages recueillis, la dépression de Mme D______ n'était pas uniquement liée à l'ambiance sur son lieu de travail. Le comportement de cette personne était en outre ambigu puisqu'elle se décrivait comme pudique mais participait également aux blagues à caractère sexuel en envoyant un courriel avec une blague dessinée. Dans ce contexte, il n'était assurément pas aisé de prendre conscience qu'un langage cru et informel pouvait être pesant pour cette personne. Il n'avait de par ses fonctions - à l'exception d'un éventuel remplacement - aucun contact direct avec le public. Seul M. M______ avait indiqué qu'il ne s'adressait pas toujours, selon lui, de manière adéquate aux administrés, tout en précisant que ses propos n'étaient pas vulgaires.
S'il fallait retenir un comportement inadapté, la possibilité de changer de comportement ne lui avait pas été donnée. Le magistrat instructeur s'était contenté d'indiquer qu'il refusait de modifier son comportement, ce qui était parfaitement inexact.
Les propos déplacés étaient le fait d'un groupe et lui seul avait été sanctionné lourdement. La décision violait le principe d'égalité de traitement.
L'employeur était tenu de veiller à la protection de la personnalité de ses collaboratrices et collaborateurs, notamment en matière de harcèlement psychologique et sexuel.
L'attitude de M. X______ avait incontestablement participé à l'isolement de Mmes D______ et O______ avec des répercussions sur leur état de santé. Il avait été établi que le recourant avait à plusieurs reprises et envers plusieurs collaboratrices du service qui relevaient de son autorité, une attitude, tant physique que verbale, totalement déplacée, impliquant des propos indiscutablement grossiers, blessants, insultants, voire orduriers ou portant atteinte à leur origine.
En profitant de l'éloignement géographique, puis de l'absence de sa supérieure hiérarchique pour poursuivre impunément ses comportements déviants, le recourant avait gravement contrevenu à ses obligations et rompu la confiance que sa hiérarchie plaçait en lui.
A réception du rapport d'enquête, des entretiens de service avaient eu lieu afin de recadrer l'activité et l'attitude de certaines personnes au sein de la S______. L'un des collaborateurs intérimaire avait été licencié. L'organisation générale du service avait dû être modifiée en profondeur, eu égard aux nombreux problèmes détectés à la faveur de l'enquête.
Pour sa part, le recourant ne s'était pas amendé durant le déroulement de l'enquête. Il avait déclaré considérer que son activité professionnelle était exempte de reproches. Il n'avait pas pris la mesure de la gravité des actes qui lui étaient reprochés.
Certes, il ressortait des enquêtes que d'autres personnes avaient, à leur niveau, cautionné cette ambiance malsaine. Toutefois, si celles-ci n'avaient pas fait l'objet d'une enquête administrative, il n'en demeurait pas moins qu'elles avaient eu ou auront à répondre de leurs actes. Il n'y avait pas d'égalité dans l'illégalité.
Le recours devait être rejeté.
Par décision du 5 décembre 2007, le président du Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif.
Le 10 janvier 2008, le Tribunal administratif a prononcé la jonction des procédures A/3616/2007 et A/4108/2007 sous le n° A/3616/2007.
a. Le 27 février 2008, lors d'une audience de comparution personnelle des parties, le représentant du DF a indiqué que le service de la S______ dans lequel travaillait M. X______ comptait une quinzaine de personnes. Durant les deux dernières années, il y avait eu deux transferts, une démission, une fin de stage et deux licenciements hormis celui de M. X______.
Aucun procès-verbal n'avait été établi lors de l'enquête interne tenue du 8 mai au 8 juin 2007.
M. X______ avait été informé de l'ouverture de l'enquête administrative le 9 mai 2007, lors d'un entretien en présence MM. A______, C______ et F______.
Mme O______ avait été transférée de la S______ à la Ba______ dans le cadre de la réorganisation ayant eu lieu en automne 2007. Mme D______ avait également été transférée à la Ba______ en avril 2007. Ces deux transferts avaient été faits à la demande des personnes concernées.
Mme L______ avait été transférée à la S______ à partir du 1er janvier 2007. Elle travaillait toujours dans le service mais elle avait changé de secteur en septembre ou en octobre 2007.
Mme J______ était revenue de congé maternité mi-octobre 2007. Elle avait été informée des changements survenus dans le service et du départ de M. X______. Elle avait conservé son poste de chef de secteur et avait reçu deux nouvelles forces de travail.
M. K______ avait été licencié pour des motifs de comportement. Il n'avait pas recouru contre cette décision.
b. M. X______ a exposé que le service de la S______ était en dysfonctionnement total depuis de nombreuses années et cela après le départ de trois personnes. Il était déjà là lorsque ces dernières étaient parties et avait assisté à la dégradation du service. L'une d'elles était partie à la retraite, l'autre dans le privé et la troisième avait mis sur pied une activité dans le privé et collaborait avec l'Etat.
Le contact était très difficile avec sa cheffe de service. Il ne lui avait pas parlé des dysfonctionnements mais l'avait fait à son adjoint et à ses autres collègues. La direction générale savait que quelque chose ne jouait pas à la S______ mais personne ne voulait intervenir. Il y avait une totale désorganisation dans le travail. Le manque de polyvalence des fonctionnaires et un manque de ressources humaines en cas de maladie ou de vacances. En 1999, il était arrivé qu'ils ne soient que deux dans le service.
Il contestait avoir menacé quiconque. Quant aux propos crus qui lui avaient été reprochés, il relevait qu'ils étaient partagés par deux des plaignantes au moins. Ce langage était courant dans le service entre les collaborateurs et il ne comprenait pas qu'on ait pu lui en faire personnellement le reproche par la suite. Il contestait avoir commis des attouchements. Pour des raisons personnelles et familiales, c'était un sujet qui lui était très douloureux et il n'aurait pas pu commettre de tels actes.
a. Mme J______ avait travaillé pendant quatre ans avec M. X______ avec lequel les relations s'étaient bien passées. Le comportement de celui-ci n'avait pas changé pendant ce temps envers les collègues ou le public. Hiérarchiquement, elle était sur le même plan que lui. Il y avait de nombreux et constants mouvements de personnel dans ce service de sorte que les personnes "stables" comme M. X______ et Mme H______ étaient régulièrement sollicitées par les collaborateurs qui n'étaient pas vraiment au courant de ce qu'ils devaient faire. Depuis le départ de M. X______, il n'y avait pas vraiment eu de changement. Au sein du service, elle n'avait jamais constaté la tenue de propos grossiers, ni de mélange entre la vie professionnelle et la vie privée.
b. Mme L______ a été entendue le même jour. Hiérarchiquement, Mme W______ était sa responsable, ainsi que Mme J______. Elle avait peu travaillé avec cette dernière du fait de son congé maternité et c'est M. X______ qui l'avait remplacée. Au mois d'octobre 2007, elle avait demandé à changer de service car elle supportait mal les problèmes survenus notamment avec le départ de M. X______.
En septembre 2007, M. X______ l'avait appelée sur son téléphone portable pour lui dire qu'elle essayait de lui prendre son poste. Auparavant, elle entretenait de bonnes relations de travail avec lui. Ils avaient déjeuné ensemble à plusieurs occasions et c'étaient leurs seules relations personnelles. Elle avait été dérangée par le licenciement de M. X______.
A son arrivée, elle avait été apostrophée par ce dernier dans les termes suivants : "comment je peux travailler avec ces balles ?". Elle lui avait fait remarquer que cela lui avait déplu et depuis lors, il avait modifié son comportement. Elle n'avait pas entendu M. X______ tenir des propos désobligeants à connotation sexuelle à l'égard d'autres personnes. Elle se souvenait d'avoir vu une photo de Mme J______ seins nus sur le PC de M. X______. Cela ne l'avait pas fait rire mais l'avait choquée. Elle avait également vu cette photo sur le poste de travail de Mme J______. M. X______ avait dit que c'était Mme J______ qui la lui avait envoyée.
M. K______ lui avait tenu des propos désobligeants et elle était allée se plaindre à la hiérarchie d'ailleurs accompagnée par M. X______.
c. M. M______, responsable du service des paiements de la S______ depuis septembre 2005, a également été entendu. Il avait été surpris par la façon dont M. X______ s'adressait à ses collaborateurs car il criait plus qu'il ne parlait. Il trouvait son comportement tout à fait déplacé et inadéquat envers le personnel. M. X______ n'hésitait pas à commenter, voire à critiquer, la tenue ou l'allure des administrés, étant précisé que ces derniers ne pouvaient pas entendre les commentaires tenus en raison de la vitre blindée.
Il avait été frappé par l'existence de deux équipes dans le service. L'ancienne équipe, à laquelle appartenaient M. X______ et Mme J______, qui formait un clan auquel il n'avait pas pu appartenir. Il estimait que l'ambiance avait été modifiée depuis le départ de M. X______.
d. M. I______ avait travaillé à la S______ pendant quatre ans avec M. X______ a déclaré qu'il avait constaté que ce dernier avait un comportement équivoque tant avec les hommes qu'avec les femmes. Depuis le début de l'enquête administrative, M. X______ était devenu plus stable et n'avait plus tenu de propos crus. M. X______ avait commis un certain nombre d'erreurs et il aurait dû modifier son comportement avant. A titre d'exemple de faute, il pouvait citer des termes, voire des gestes inappropriés employés dans le milieu professionnel à l'égard de ses collaborateurs. Lui-même sortait du bâtiment pour aller boire des cafés avec des collègues pendant la pause. Il ignorait s'il existait des directives à ce sujet.
e. M. V______, directeur de la S______ du 1er septembre 2002 au 31 mars 2005, a été entendu comme témoin.
Il avait connu M. X______ comme quelqu'un de très sérieux, voire comme un pilier du service. L'ambiance du service R______ de l'Etat était particulière, car soumis à de fortes pressions. En sa qualité de responsable, M. X______ devait assurer notamment l'exactitude de la R______ chaque soir. Après le bouclement de la R______ à 16h30 et lorsque tout jouait, il y avait un moment de détente entre les collaborateurs qui "se charriaient" entre eux. Il y avait une très bonne ambiance dans le service et les collaborateurs s'entraidaient. Sans ces deux éléments la bonne marche du service n'aurait pas été possible. Il n'avait pas fait de constatations particulières concernant le comportement de M. X______.
a. M. Y______, caissier de l'Etat de 1993 à 2002, a été entendu en qualité de témoin. Il avait engagé M. X______ en 1995. Il avait été son supérieur hiérarchique. Pendant ces années de collaboration, tout s'était bien passé et il avait pu lui faire une entière confiance. Il n'y avait pas de tiraillements entre collègues, la R______ de l'Etat formait une sorte de famille. Il n'y avait eu aucune "histoire" aussi bien sur le plan professionnel, qu'extra professionnel. M. X______ prenait son travail à cœur et l'on pouvait compter sur lui. Il n'avait jamais constaté qu'il avait adopté un comportement inadéquat de même il n'avait jamais rien constaté de tel dans ses propos.
b. M. N______, fonctionnaire à la Ba______, a déclaré avoir eu des relations suivies avec le service de M. X______. Pendant une certaine période, les deux services avaient été très rapprochés géographiquement et il n'avait pas de remarque particulière à formuler sur les relations professionnelles.
Il avait été le supérieur hiérarchique de Mme D______ alors qu'elle travaillait à la Ba______ pendant quatre ans environ. Elle avait été transférée à la S______ contre son gré. Elle lui avait fait part des difficultés qu'elle rencontrait dans son nouveau service. Elle avait raconté l'épisode du revolver. Il ne se souvenait pas des termes exactement employés. Elle avait également rapporté d'autres remarques déplacées et/ou vulgaires mais elles ne concernaient pas uniquement M. X______ mais également d'autres personnes dans le service. Il avait proposé à Mme D______ de transmettre ces informations soit à sa hiérarchie, soit aux RH. Elle lui avait demandé de ne rien faire. Ensuite, elle avait été mise en arrêt maladie puis retransférée au service de la Ba______ dès avril 2007. Il n'avait lui même jamais constaté de comportements ou de propos inadéquats adoptés par M. X______. Mme O______ n'avait pas non plus supporté l'ambiance à la S______ et avait été en arrêt maladie avant d'être transférée à la Ba______.
c. M. T______ travaillait à la direction de la Ba______ depuis novembre 2006 et à ce titre il était en rapport avec le service de la S______. Les rapports professionnels avec M. X______ s'étaient bien passés. Il avait été informé par Mme D______ lors d'un entretien fin 2006 qu'elle n'était pas satisfaite de son transfert à la S______. Le travail ne lui plaisait pas, ni d'ailleurs l'ambiance. Il n'avait pas d'éléments plus précis.
Le DF a versé au dossier une directive du DF intitulée "brefs rappels de quelques points du règlement" dans laquelle il était précisé que pour les personnes qui avaient la chance d'avoir une cafétéria à disposition, les pauses devaient se prendre à l'intérieur du bâtiment.
Le 30 mai 2008, le recourant a renoncé à solliciter l'audition de témoins supplémentaires.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur une révision de la LPAC. La disposition transitoire de la novelle prévoit que le nouveau droit ne s'applique pas aux procédures litigieuses au moment de son entrée en vigueur (art. 4 de la loi modifiant la LPAC, du 23 mars 2007 ; ATA/329/2007 du 4 décembre 2007).
Par arrêté du 16 mai 2007, le Conseil d'Etat a ouvert l'enquête administrative à l'encontre du recourant. Cette procédure était donc pendante lors de l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions et c'est la LPAC dans son ancienne teneur (aLPAC) qui trouve application en l'espèce. Il en va de même s'agissant du règlement d'application de cette loi (règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 - aRLPAC - B 5 05 01).
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables à cet égard (art. 31 aLPAC ; art 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recours portent en premier lieu sur la décision, notifiée au recourant le 17 septembre 2007, par laquelle la direction administrative et organisationnelle du DF a libéré M. X______ avec effet immédiat de l'obligation de travailler, son traitement étant maintenu.
a. Le Tribunal administratif a déjà admis sa compétence en matière de suspension provisoire d'un fonctionnaire (ATA/261/2002 du 14 mai 2002 et les références citées).
En l'espèce, la décision contestée a les mêmes effets qu'une "suspension provisoire pour enquête" telle que prévue à l'article 28 aLPAC, elle n'a pas été rendue par l'autorité compétente, soit le Conseil d'Etat. Elle doit être qualifiée d'acte juridique unilatéral exercé par l'employeur en vertu de son droit de donner des instructions.
Compte tenu de la décision de licenciement rendue ultérieurement, il convient d'examiner si le recours conserve un objet.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.2 et 2C_74/2007 du 28 mars 2007 consid. 2 ; H. SEILER, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 33 ad art. 89 LTF p. 365 ; K. SPUHLER/ A. DOLGE/ D. VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 5 ad art. 89 LTF p. 167). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; 118 Ib 1 consid. 2 p. 7 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.732/2006 du 23 avril 2007 consid. 1 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 ; ATA/175/2007 du 17 avril 2007 ; ATA/915/2004 du 23 novembre 2004) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.3 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 ; ATA/640/2005 du 27 septembre 2005 ; ATA/552/2005 du 16 août 2005).
La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, par exemple, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 p. 396-398 ; 120 Ia 165 consid. 1a p. 166 et les références citées), Comme le rappelle la doctrine, la fonction du juge n’est pas de "faire de la doctrine" (P. MOOR, Droit administratif, Vol. 2, 2ème éd., Berne 2002, p. 642/643.). Les tribunaux ne se prononcent ainsi que sur des recours dont l’admission élimine véritablement un préjudice concret.
En l'espèce, la situation du recourant ne serait pas modifiée par l'admission du recours, le traitement de l'intéressé n'ayant pas été suspendu pendant la période durant laquelle il a été libéré de l'obligation de travailler. Il en découle qu'aucun intérêt actuel ne subsiste puisque le licenciement, exécutoire nonobstant recours, a été prononcé dans l'intervalle et que la restitution de l'effet suspensif a été refusée.
Le recours est donc irrecevable en tant qu'il porte sur la décision du 17 septembre 2007 rendue par la direction administrative et organisationnelle du DF.
b. En revanche, le recours est recevable en tant qu'il porte sur la décision de licenciement rendue le 26 septembre 2007.
A cela s'ajoute que les cadres intermédiaires doivent créer et maintenir un climat de travail favorable au sein de leur service (art. 3 al. 2 let. a du règlement sur les cadres intermédiaires de l'administration cantonale - RCIAC - B 5 05.06).
b. Les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, d'un avertissement, d'un blâme, d'une suspension d'augmentation de traitement pendant une durée déterminée, de la réduction du traitement à l'intérieur d'une classe, du retour au statut d'employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans. Les dispositions sur la résiliation des rapports de service étant réservées.
c. Selon l'article 21 alinéa 2 lettre b aLPAC, le Conseil d'Etat peut, pour un motif objectivement fondé mettre fin aux rapports de service du fonctionnaire en respectant le délai de résiliation. Le licenciement est objectivement fondé s'il est motivé par l'insuffisance des prestations (art. 22 let. a aLPAC), le manquement grave ou répété aux devoirs de service (art. 22 let. b aLPAC) ou l'inaptitude à remplir les exigences du poste (art. 22 let. c aLPAC).
Le Conseil d'Etat dispose, dans l'application de cette disposition, d'un certain pouvoir d'appréciation : en présence d'un motif objectivement fondé, il peut, mais ne doit pas, résilier les rapports de service (MGC, 1996, VI p. 6360). Alors même que l'autorité resterait dans le cadre de ses pouvoirs, quelques principes juridiques les restreignent, dont la violation constitue un abus de pouvoir : elle doit exercer sa liberté conformément au droit. Elle doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes, user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d'inégalité de traitement et appliquer le principe de proportionnalité (P. MOOR, Droit administratif, vol. I : Les fondements généraux, Berne, 1994, p. 376 ss. et les références citées).
L'usage courant d'un vocabulaire ordurier, péjoratif, à connotation xénophobe et/ou sexiste, ne saurait être toléré dans des rapports professionnels, de surcroît de la part d'un cadre. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si ce comportement est également constitutif de harcèlement ou de mobbing à l'encontre d'une personne en particulier. Les membres du personnel de l'Etat se doivent par leur attitude d'entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés (art. 21 let. a aRLPAC). A cet égard, le fait que d'autres personnes que le recourant aient toléré son langage et se soient exprimés dans les mêmes termes, ne diminue en rien la faute de celui-ci.
En conséquence, pour ces faits, des manquements répétés et d'une gravité certaine à ses devoirs de service tels que définis par l'aRLPAC et le RCIAC, doivent être retenus à l'encontre du recourant.
a. Une décision de licenciement doit respecter le principe de la proportionnalité. L'autorité doit apprécier les actes ou les manquements reprochés à l'intéressé en les situant dans leur contexte, c'est-à-dire en tenant compte d'éventuelles circonstances atténuantes. Il convient de veiller à ce que la mesure soit proportionnée à la faute, c'est-à-dire que celle-ci apparaisse comme plus grave que les manquements faisant habituellement l'objet de mesures disciplinaires moins incisives, comme le retour au statut d'employé en période probatoire. Cette exigence se recoupe avec le principe d'égalité de traitement, tant il est vrai qu'il apparaîtrait choquant que deux fonctionnaires soient, pour des fautes similaires, sanctionné pour l'un et licencié pour l'autre (ATA/53/2005 du 1er février 2005 ; ATA/228/2004 du 16 mars 2004 et les réf. citées). Si les peines légères répriment des manquements bénins, les peines lourdes ne peuvent être prononcées que si le fonctionnaire s'est rendu coupable d'une infraction unique mais spécialement grave ou s'il a commis un ensemble de transgressions qui, prises isolément, ne seraient pas graves, mais dont la gravité résulte de leur répétition (ATA/397/2005 du 31 mai 2005 et les références citées).
Le principe de la proportionnalité suppose également que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 I 236 consid. 4/bb p. 246 ; 119 Ia 41 consid. 4a p. 43 ; ATA/9/2004 du 6 janvier 2004).
b. Selon la doctrine (G. BOINAY, Le droit disciplinaire de la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse, in Revue jurassienne de jurisprudence, 1998, pp 62 et 63 et les références citées), il est admissible que la révocation soit prononcée sans avertissement préalable lorsque l’infraction commise est si grave qu’elle révèle une mentalité absolument inconciliable avec la qualité de fonctionnaire. L’autorité doit également tenir compte de toutes les circonstances du cas concret, notamment de la situation, de la place occupée et de la responsabilité de l’agent (B. KNAPP, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l’emploi des fonctionnaires fédéraux, in RDS 103/1984 I p. 489 ss, 510 et 511 ; E. M. JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beedingung aus nichtisziplinarischen Gründen, St-Gall 1975, pp 189, 190 et 197).
Il ressort de la jurisprudence du tribunal de céans que certains fonctionnaires ou employés sont avertis du risque qu'ils encourent de perdre leur emploi, lorsque les violations des devoirs de service qu'ils commettent sont sanctionnées par des mesures disciplinaires. D'autres, en revanche, sont licenciés sans avoir reçu d'avertissement. Seule la gravité comparative des fautes et la mesure dans laquelle la possibilité de poursuivre les rapports de travail semble compromise, sont susceptibles d'apporter une justification à ces différences. Ce sont ces critères qui doivent guider le contrôle de la légalité d'un licenciement et permettre d'examiner si une mesure disciplinaire ne garantirait pas mieux l'égalité de traitement et le respect du principe de proportionnalité (ATA/493/1999 du 31 août 1999).
A la période des faits, la situation du recourant sur le plan familial, était particulièrement difficile mais ne permet pas de relativiser les fautes retenues à son encontre. De même, le fait que le recourant n'ait été sanctionné qu'une fois par un avertissement ne diminue en rien les fautes qui lui sont reprochées dans la présente procédure.
Il est établi que la hiérarchie du recourant n'est pas intervenue à l'égard de celui-ci avant la décision d'ouverture d'une enquête administrative. L'instruction a mis en évidence que les supérieurs n'ont exercé aucune surveillance, notamment en laissant se développer l'envoi de courriels à caractère pornographique par le biais du courrier électronique, voire en y participant. Il ressort également des enquêtes que plusieurs autres collaborateurs partageaient certains comportements du recourant.
Nonobstant ces circonstances, vu l'inadéquation flagrante du comportement du recourant à l'égard d'autres employés du service et sa position de cadre intermédiaire, il aurait dû être en mesure de le modifier même sans l'intervention de sa hiérarchie. Le recourant n'a pas pris la mesure de la gravité de ses actes. En outre, les comportements des autres employés du service et les mesures qui pourraient être prises contre ces derniers, ne sont pas susceptibles d'atténuer les fautes du recourant.
Au vu de ce qui précède, seul le licenciement peut être prononcé : en effet, le recourant ne remet à aucun moment en question son propre comportement, qu'il estime par ailleurs justifié car partagé par d'autres. Aucune autre mesure moins incisive n'est envisageable.
Compte tenu de tous ces éléments et notamment de la gravité et du caractère répétitif des comportements reprochés au recourant, la poursuite des rapports de travail n'est pas envisageable, le lien de confiance avec l'employeur étant irrémédiablement rompu. En conséquence, le licenciement respecte le principe de proportionnalité.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme
déclare irrecevable le recours interjeté le 25 septembre 2007 par Monsieur X______ contre la décision du département des finances du 17 septembre 2007 ;
déclare recevable le recours interjeté le 1er novembre 2007 par Monsieur X______ contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 26 septembre 2007 prononçant une résiliation des rapports de service pour le 31 décembre 2007 ;
au fond
le rejette ;
dit qu'il est perçu un émolument de CHF 2'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Alain Berger, avocat du recourant ainsi qu'au Conseil d'Etat.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :