POUVOIR JUDICIAIRE
A/215/2007-DCTI ATA/413/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 26 août 2008
dans la cause
Monsieur B______ représenté par Me Pascal Pétroz, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS
et
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
EN FAIT
Monsieur B______ est propriétaire de la parcelle , feuille 31 du cadastre de la commune de C, sur laquelle sont érigés trois immeubles à destination de logements aux adresses 34, route de V______, 2 et 4, rue Y______.
Aucune requête en autorisation de construire relative à ces travaux n’avait été déposée. Un délai de quinze jours lui était imparti pour le faire et, dans l’intervalle, le chantier devait être immédiatement arrêté.
Par pli recommandé du 2 mai 2002 consécutif à une entrevue du 26 avril 2002 entre M. B______, le conseil de celui-ci et M. Huber, collaborateur du service juridique du DCTI, le département a ordonné à M. B______, en sa qualité de propriétaire, de déposer dans les trente jours une requête en autorisation de construire portant sur tous les travaux exécutés ou à réaliser dans les trois immeubles concernés.
Par courrier du 10 juillet 2002, la régie N______ S.A., informant le département que M. B______ lui avait confié la gérance de ses immeubles, a demandé un nouveau délai au 31 août 2002 ; ce qui lui a été accordé.
Le 30 août 2002, M. B______ a déposé une requête en autorisation de construire destinée à rétablir une situation conforme au droit, laquelle a été enregistrée sous APA 20’638.
Le 25 avril 2003, le département a délivré l’autorisation de construire. Elle a été publiée dans la Feuille d’avis officielle du 30 avril 2003.
Conformément à la condition n° 5 de cette autorisation, les loyers après travaux des logements rénovés ne devaient pas excéder ceux figurant dans la colonne « loyers selon LDTR » du tableau intitulé « évolution de l’état locatif », soit CHF 557'351.- au total par an. Pour les locataires qui étaient en place lors de l’exécution des travaux, ces loyers devaient être appliqués pendant trois ans, avec effet rétroactif à l’échéance de leur bail qui a suivi la fin des travaux, intervenue le 1er juin 2002. Pour les nouveaux locataires, ces loyers devaient être appliqués avec effet rétroactif à la date de prise d’effet de leur bail et pour une durée de trois ans.
Le même jour, le département a transmis une copie de cette autorisation à M. B______ en lui ordonnant par décision séparée, en application des articles 44 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20) et 129 et suivants de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), de ramener les loyers des appartements concernés à des montants compatibles avec la condition n° 5, et de restituer le trop-perçu de loyers aux locataires. Le département lui a infligé, de plus, une amende administrative de CHF 10'000.-, pour avoir réalisé des travaux sans autorisation.
Devant la CCRC, M. B______ a conclu à l’annulation de la condition n° 5 de la décision et au renvoi du dossier pour fixation des loyers après travaux.
Concernant l’amende, M. B______ a conclu principalement à l’annulation de la décision et subsidiairement à la réduction de l’amende à CHF 2'000.-. L’obligation de réduire les loyers était prématurée vu le recours pendant devant la CCRC contre l’état locatif fixé par le département.
M. B______ n’avait pas apporté la preuve requise par l’article 11 LDTR. De plus, l’ordre de restituer le trop-perçu des loyers répondait à un intérêt public et respectait le principe de la proportionnalité. L’état locatif litigieux ayant été confirmé, l’ordre de restitution avait été confirmé également. Enfin, concernant l’amende administrative, vu l’ampleur des travaux effectués sans autorisation, portant de surcroît sur trois immeubles, et compte tenu des antécédents de M. B______, le montant de CHF 10'000.-, qui représentait la moitié du maximum prévu par la loi, respectait pleinement le principe de proportionnalité et la jurisprudence du Tribunal administratif en la matière.
Par courrier du 16 décembre 2004, M. B______ a informé le département qu’il n’entendait pas recourir et qu’il sollicitait son aval avant d’entamer le remboursement du trop-perçu aux locataires concernés.
Le 17 janvier 2005, le département a confirmé qu’il incombait effectivement à M. B______ de rembourser le trop-perçu de loyers à l’ensemble des locataires concernés. Il a, en outre, demandé à M. B______ de lui transmettre copie des justificatifs attestant dudit remboursement et du calcul établissant les montants à rembourser.
Le 2 mars 2005, M. B______ a sollicité une entrevue avec le département.
Il avait établi un récapitulatif des montants qui devaient être remboursés mais, préalablement à tout remboursement, il souhaitait que les périodes de contrôle retenues pour chacun des locataires et les montants arrêtés soient agréés par le département. De plus, il subsistait quelques problèmes pratiques.
Suite à cette entrevue, qui s’est déroulée le 12 avril 2005, M. B______ a remis au département tous les décomptes de remboursement. Le département a également demandé l’établissement de nouveaux baux pour les locataires concernés, au montant tel que fixé dans l’autorisation APA 20’638, ce qui a été fait par la régie M______ SA qui les lui a transmis.
Par courrier du 22 avril 2005, le département a transmis à M. B______ une copie de l’arrêt du Tribunal fédéral du 18 mars 2005 (1P.20/2005), pour lui confirmer les bases jurisprudentielles sur lesquelles il se fondait, en lui impartissant un délai de quinze jours pour faire connaître la suite qu’il entendait donner à cette affaire.
Le 10 mai 2005, M. B______ a estimé que l’arrêt mis à sa disposition n’était pas applicable à son cas, l’état de fait étant différent. De plus, s'il devait rectifier les baux, la modification ne pouvait entrer en vigueur que le 1er octobre 2005, alors qu’il ressortait des tableaux que la période de contrôle pour la plupart des baux arrivait à échéance le 30 juin 2005. En conséquence, il demandait au département d’approuver les tableaux qu’il lui avait transmis, pour qu’il puisse payer son dû.
Après plusieurs échanges épistolaires, par décision du 14 juillet 2005, le département a ordonné à M. B______, en application de la condition n° 5 de l’autorisation, de notifier aux locataires en place pendant les travaux un nouvel avis de majoration de loyer avec effet à la prochaine échéance utile suite aux travaux, pour une durée de trois ans, et de notifier aux locataires entrés dans leur logement après travaux un nouvel avis de fixation de loyer initial à compter du début du bail pour une durée de trois ans. S'agissant du remboursement du trop-perçu deloyers, le département prenait acte de ce que M. B______ se ralliait sur le principe, mais lui impartissait un délai à la mi-août 2005 pour établir, sur la base d'un exemple concret, une fiche par locataire pour la détermination du montant dû.
Le 15 août 2005, M. B______ a recouru contre cette décision auprès de la CCRC, concluant à son annulation et à ce qu’il lui soit donné acte de son engagement de restituer les loyers trop perçus.
La décision entreprise violait l’article 12 LDTR. En outre, il n’était pas admissible d’exiger de lui qu'il modifie les baux pour le futur alors que la période de contrôle était arrivée à échéance. Enfin, le département aurait dû se limiter à lui permettre de restituer les loyers trop perçus.
Le 26 septembre 2005, le département a informé M. B______ qu’en ce qui concernait le remboursement du trop-perçu deloyers il approuvait aux décomptes produits par M______ S.A., sous réserve de quelques modifications. Un délai de quinze jours lui était imparti pour qu’il se détermine.
Par courrier du 7 novembre 2005, le département a donné un ultime délai à M. B______ pour qu’il se détermine à propos des précisions et corrections apportées aux décomptes établis par M______ S.A.
Le 15 novembre 2005, M. B______ a transmis les décomptes modifiés conformément aux instructions du département.
Le 23 novembre 2005, le département a informé M. B______ qu’il se ralliait aux décomptes de M______ S.A. sous réserve de deux modifications. Un délai au 20 décembre 2005 lui a été imparti pour s’exécuter en mains des locataires.
Par décision du 23 novembre 2005, la CCRC a rejeté le recours au motif que l’obligation de rectifier les baux initiaux pendant la durée de contrôle n’avait pas pour effet de prolonger le contrôle étatique au-delà du délai légal, ni d’empêcher M. B______ de majorer le loyer selon les règles du droit civil après la fin de la période de contrôle de trois ans.
Le 19 décembre 2005, M. B______ a informé le département qu’il n’entendait pas recourir contre la décision de la CCRC. Il avait établi les modèles d’avis de fixation et de majoration du loyer. Cependant, ayant confié la gérance des immeubles concernés à la Régie Z______ S.A. (ci-après : Z______ S.A.), il demandait un délai supplémentaire au 31 janvier 2006.
Ce délai lui a été accordé et le 31 janvier 2006, Z______ S.A. a procédé au remboursement du trop-perçu de loyers aux locataires encore en place. Elle a notifié à l’ensemble des locataires un avis de majoration du loyer et, pour les locataires concernés, un avis de fixation du loyer initial sur la base des états locatifs réalisés par M______ S.A..
En revanche, s’agissant des modalités d’exécution de la décision du 25 avril 2003, le département a constaté que les avis de majoration de loyer, établis le 31 janvier 2006, étaient incorrects en ce qui ce qui concernait le loyer mentionné dans la rubrique « ancien loyer annuel ». Ce loyer devait être celui qui était appliqué avant la remise en location après travaux, et non le loyer appliqué illicitement après travaux. M. B______ a été invité à les corriger.
De plus, la rubrique « ancien loyer annuel » présentait un caractère indicatif et une nouvelle notification pour tous les locataires concernés représentait un travail considérable.
Dans sa réponse du 17 août 2006, le département, se fondant sur l’arrêt du Tribunal fédéral qu’il lui avait communiqué (voir ci-dessus ad ch.13), a informé M. B______ que l’exigence du département de disposer de nouveaux baux corrigés avait pour objectif de rétablir une situation conforme au droit. Les appartements concernés devaient être replacés dans des conditions analogues à celles qui auraient été les leurs, en particulier s’agissant des conditions de location, dans l’hypothèse où une autorisation de construire aurait été délivrée avant que les travaux ne soient entrepris.
Ainsi, le département a invité M. B______ à corriger les avis de modification de bail conformément aux exigences exposées dans le courrier du 5 mai 2006.
La rubrique « ancien loyer annuel » présentait un caractère indicatif et avait pour objet de préciser l’ancien loyer effectivement payé par le locataire. Il était ainsi exact d’indiquer l’ancien loyer effectivement payé, ce qui était le cas en l’espèce. De plus, la notification de nouveaux avis de majoration de loyer entraînerait un travail considérable et ouvrait un nouveau délai de contestation de trente jours en faveur des locataires.
Par courrier du 9 novembre 2006, le chef du département a confirmé la position de ses services. Il a imparti un ultime délai à M. B______ au 15 novembre 2006 pour qu’il donne suite aux injonctions du département.
Le 13 novembre 2006, M. B______ a indiqué que le délai imparti était beaucoup trop court et a demandé une prolongation de délai au 30 novembre 2006, qui lui a été accordée.
Le 28 novembre 2006, M. B______ a informé le département qu’il s’opposait à ces injonctions pour les mêmes motifs que ceux exposés dans son courrier du 24 septembre 2006.
Par décision du 19 décembre 2006, le département a ordonné à M. B______ de se conformer aux décisions du département datées des 25 avril 2003 et 14 juillet 2005, dans un délai de trente jours sous la menace de l’article 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CPS – RS 311.0). Il lui a infligé, de plus, une amende administrative de CHF 3'000.- pour insoumission à des ordres en force du département.
Le 22 janvier 2007, M. B______ a recouru contre ladite décision auprès de la CCRC. Il concluait à son annulation.
Dans sa décision du 19 décembre 2006, le département allait au-delà de ce que prévoyaient celles des 25 avril 2003 et 14 juillet 2006. De plus, la rubrique « ancien loyer annuel » des avis de majoration devait indiquer l’ancien loyer effectivement payé, conformément à la législation fédérale en la matière. En vertu de la force dérogatoire du droit fédéral, la législation fédérale l’emportait sur les règlements cantonaux.
L’injonction du département relative à l’envoi de nouveaux avis de majoration était disproportionnée au vu de la portée de la modification sollicitée.
Enfin, le département lui avait refusé l’aide qu’il avait sollicitée afin d’être renseigné sur la façon dont les avis de fixation du loyer initial et de majoration de loyer devaient être remplis, ce qui était contraire à la bonne foi.
Dans le cadre de sa décision du 19 décembre 2006, le département était allé au-delà de ce qui était prévu par celles des 25 avril 2003 et 14 juillet 2005, de sorte qu’elle n’était pas valable et ainsi l’amende devrait être annulée.
Il s’était conformé aux décisions et s‘il s’était effectivement trompé dans la rubrique « ancien loyer annuel », ce n’était pas intentionnel. De plus, le département ne pouvait rendre une décision ne reposant sur aucune base légale, encore moins l’assortir d’une amende.
Le 1er février 2007, le Tribunal administratif a informé la CCRC et M. B______ que la procédure (A 215/2007) était suspendue jusqu’à droit jugé par la commission.
Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle devant la commission de recours le 23 mars 2007. M. B______ a persisté dans son recours. Il a déclaré que les locataires concernés par la notification des avis de hausse ou de fixation de loyer initial étaient au nombre de cinquante-six, et qu'il ne voulait pas renotifier ces avis selon les exigences du département, car il voulait éviter que les locataires ne fassent opposition à ces hausses. Il s'est encore opposé à l'amende de CHF 3'000.-. Le département a persisté dans sa décision. Sur quoi, la CCRC a ordonné le dépôt des dossiers et gardé la cause à juger.
Le 3 mai 2007, la CCRC a rejeté le recours.
Le recours ne pouvait porter que sur la mesure qui serait prise en cas de persistance dans l’insoumission et sur le montant de l’amende. De plus, la législation en la matière avait été correctement appliquée par le département.
M. B______ a été condamné à une amende de CHF 1'000.- pour emploi abusif de procédure.
La CCRC avait retenu à tort que la décision du 19 décembre 2006 était une décision d’exécution: le département avait posé des exigences quant au contenu des avis de fixation de loyer initial allant au-delà des conditions de la décision exécutoire en considérant que la rubrique « ancien loyer annuel » des avis de majoration avait été remplie de manière non conforme aux décisions des 25 avril 2003 et 14 juillet 2005.
L’obligation imposée au recourant de notifier de nouveaux avis de majoration de loyer ou de fixation de loyer initial, entraînerait manifestement une prolongation de la période de contrôle en violation de la LDTR et des décisions successives prises par le département.
Au vu de la portée de la modification sollicitée, l’injonction du département relative à l’envoi de nouveaux avis de majoration était disproportionnée. L’établissement de tels avis représente un travail administratif considérable qui n’est justifié par aucun intérêt digne de protection.
Le département violait le principe de la bonne foi en se prévalant d’une erreur du recourant précisément causée par son refus d’informer l’administré.
Concernant l’amende pour emploi abusif des procédures, elle ne lui aurait pas été infligée si le département avait été impartial et avait fait preuve de proportionnalité et d’équité, ce qui ne l’aurait pas contraint à recourir.
Le 19 juin 2007, le tribunal de céans a imparti un délai au 27 juillet 2007 au département pour la communication de ses observations et de son dossier.
Le 23 juillet 2007, le département a répondu au recours et transmis son dossier au tribunal de céans. Il conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa propre décision du 19 décembre 2006.
Un appartement devait être replacé dans des conditions analogues à celles qui auraient été les siennes, en particulier s’agissant des conditions de location, dans l’hypothèse où une autorisation de construire aurait été délivrée avant que les travaux ne soient entrepris. Si M. B______ avait attendu que l’autorisation de construire soit délivrée pour débuter les travaux, l’avis de majoration de loyer aurait indiqué le loyer appliqué avant la date de remise en location après travaux. L’exigence du département découlait directement de l’ordre de rétablissement d’une situation conforme au droit. Il ne s’agissait pas d’une nouvelle exigence. C'était à bon droit que la CCRC avait retenu que la décision du 19 décembre 2006 était une décision d’exécution, sous réserve de la mesure qui devait être prise en cas de persistance dans l’insoumission et de l’amende.
Dès l’instant où l’article 12 LDTR instituait un contrôle des loyers après l’exécution des travaux de rénovation, l’obligation faite au propriétaire sous cet aspect incluait celle de rectifier les baux indiquant un loyer qui ne correspondait pas à celui fixé par le département (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.20/2005 du 18 mars 2005). L’exigence du département était en l’espèce conforme au droit fédéral et n’avait pas pour effet de prolonger le contrôle étatique au-delà du délai légal, ce que le Tribunal fédéral avait déjà jugé dans l'arrêt susmentionné.
L’amende pour téméraire plaideur était justifiée, M. B______ ayant fait preuve d’une mauvaise volonté caractérisée pour exécuter les décisions du département. De plus, il invoquait nombre de griefs qu’il savait être mal fondés, dans la mesure où cela ressortait des décisions judiciaires qui lui avait été communiquées, ou à l’origine desquelles il s’était trouvé.
Selon des principes non remis en cause, l’administration devait faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi, et jouissait d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende.
En l’espèce, le premier refus d’exécution de M. B______ avait donné lieu à la décision de la CCRC du 23 novembre 2005, laquelle avait déjà relevé que le recours était irrecevable. Ainsi, M. B______ avait commis une faute dans l’exécution des décisions du département, l’amende étant de ce fait fondée dans son principe. Objectivement, cette faute était moyennement grave. En revanche, sous l’angle subjectif, la faute est grave dans la mesure où la CCRC a déjà jugé en novembre 2005 que c’était sans motif que M. B______ refusait d’exécuter les décisions du département. L’amende infligée, de CHF 3'000.-, respectait ainsi le principe de proportionnalité.
EN DROIT
Le tribunal de céans est saisi de deux recours :
le premier, du 22 janvier 2007, interjeté contre la décision du 19 décembre 2006, en tant qu’elle inflige une amende administrative de CHF 3'000.- à M. B______ pour ne pas s’être soumis à des ordres en force du département, confirmés par une autorité judiciaire (A/215/2007). L’instruction de ce recours a été suspendue jusqu’à droit jugé par la CCRC.
le second, du 13 juin 2007, interjeté contre la décision de la CCRC du 3 mai 2007, statuant sur le recours de M. B______, du 22 janvier 2007, contre la décision du département du 19 décembre 2006 dans son ensemble (A/2318/2007).
Les deux causes se rapportant à un même complexe de faits et, à la base, à la même décision du département, elles seront jointes sous le numéro de cause A/215/2007 département, en application de l'article 70 LPA.
Selon l’article 45 alinéa 1 LDTR, les décisions prises et les autorisations délivrées par le département en application de cette loi sont susceptibles d'un recours, dans les trente jours, auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions. Toutefois, selon l’alinéa 2, les sanctions relatives à des travaux entrepris sans autorisation ainsi que les décisions prises par le département ou le Conseil d'Etat en matière d’expropriation temporaire au sens des articles 26 à 38 de cette loi sont susceptibles d'un recours dans le délai de trente jours auprès du Tribunal administratif.
Il ressort ainsi du système légal que le recours direct au tribunal de céans est l’exception par rapport à la règle, et à ce titre, les décisions visées par l’article 45 alinéa 2 LDTR doivent s’apprécier restrictivement. En l’espèce, l’amende administrative de CHF 3'000.- n’est pas due à des travaux entrepris sans autorisation. Elle sanctionne l’insoumission à des ordres en force du département. Dans cette mesure, elle n’entre pas dans le cadre des sanctions visées par l’article 45 alinéa 2 LDTR. Dès lors, le recours direct au Tribunal administratif n’est pas recevable contre une telle décision(ATA/103/2004 du 27 janvier 2004).
Le fait que l'intimé, dans sa décision du 19 décembre 2006, ait indiqué une voie de droit erronée en ce qui concerne l'amende infligée, n'entraîne aucune conséquence dommageable pour l'intéressé, dans la mesure où la CCRC s'est prononcée sur l'ensemble de la décision entreprise y compris sur la justification de cette sanction (ATF 117 Ia 297 consid.2 ; ATF 114 Ib 46 consid. Ia).
Le recours du 22 janvier 2007, sera donc déclaré irrecevable.
Le second recours, interjeté le 13 juin 2007 en temps utile devant la juridiction compétente est en revanche recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 – LOJ E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10 ; art. 46 LDTR).
Au sens de l’article 4 LPA, sont considérées comme des décisions, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). En revanche, selon l’article 59 lettre b LPA, le recours n’est pas recevable contre les mesures d’exécution des décisions.
L’interdiction d’attaquer les mesures d’exécution vise à soustraire au contrôle juridictionnel les actes qui, sans les modifier ni contenir d’éléments nouveaux, ne servent qu’à assurer la mise en œuvre de décisions exécutoires au sens de l’article 53 alinéa 1 lettre a LPA. Le contrôle incident de ces dernières s’avère par conséquent exclu (ATA/841/2004 du 26 octobre 2004 ; ATA/240/2004 du 16 mars 2004). La notion de « mesures » à laquelle se réfère le texte légal s’interprète largement et ne comprend pas seulement les actes matériels destinés à assurer l’application de décisions, mais également toutes les décisions mettant ces dernières en œuvre (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 265). Tel est en particulier le cas lorsque l’acte attaqué se fonde sur une décision qui est régulièrement entrée en force, sans contenir lui-même d’éléments nouveaux susceptibles de modifier la situation juridique de son destinataire (ATF 119 Ib 498 et les autres références citées ; Arrêts du Tribunal fédéral 1A.125/2002 et 1P.339/2002 du 23 septembre 2002, consid. 1; ATA/761/2005 du 8 novembre 2005).
En l’espèce, contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'indication du loyer fixé par le département dans les conditions particulières de l'autorisation de construire, dans la rubrique « ancien loyer annuel » des avis de modification de loyer, respectivement de fixation de loyer initial après travaux, fait partie intégrante de la décision qui, en application de l'article 12 LDTR, institue un contrôle des loyers.
Le Tribunal fédéral, dans l'arrêt 1P.20/2005 du 18 mars 2005, que l'intimé avait d'ailleurs communiqué au recourant en avril 2005, a déjà statué dans une affaire genevoise quasiment identique au cas d’espèce, dans laquelle la recourante exposait les mêmes griefs que M. B______, soit la violation du principe de proportionnalité, l’absence de base légale et d’intérêt public.
Selon cet arrêt, dès l'instant où l'article 12 LDTR institue un contrôle des loyers après l'exécution des travaux de rénovation, l'obligation faite aux propriétaires sous cet aspect inclut celle de rectifier des baux initiaux à un loyer qui ne correspondrait pas à celui fixé par le département cantonal. Ces principes dégagés en relation avec la législation cantonale de subventions à la construction de logements sociaux s'appliquent, mutatis mutandis, à la situation où comme en l'espèce, le loyer est fixé par l'autorité administrative pour vérifier que les loyers consécutifs à des travaux de rénovation correspondent aux besoins prépondérants de la population (art. 11 al. 2 LDTR). Il est dès lors conforme à l'intérêt public lié à la bonne foi en affaires et à l'objectif poursuivi par la loi, qui est de préserver un parc locatif correspondant aux besoins de la population, que le loyer pris en compte pour une éventuelle majoration après la fin du contrôle cantonal soit celui fixé par le département cantonal.
Ainsi, le montant du loyer à indiquer dans la rubrique « ancien loyer annuel » ne doit pas être celui fixé illicitement par le recourant avant l’autorisation de construire. Partant, la CCRC a considéré à juste titre la décision du 19 décembre 2006 comme une décision d’exécution. Cette décision n’est pas sujette à recours, en tant qu’elle vise le fond, définitivement tranché par le tribunal de céans (ATA/790/2004 précité).
Ce grief, portant sur le fond d'une décision exécutoire n'est donc pas recevable.
L'article 292 CP réprime pénalement l'insoumission à une décision d'une autorité. Il résulte clairement des mots "une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article" que le législateur a attaché une importance décisive au fait que l'intéressé soit avisé des conséquences pénales d'un refus d'obtempérer. La jurisprudence a insisté sur la précision que doit avoir la menace (ATF 105 IV 249 s.). L'infraction, qui est intentionnelle, consiste à passer outre à une telle injonction comminatoire; elle suppose donc que l'auteur ait été prévenu des conséquences pénales d'une insubordination. Celui qui, pour quelque motif que ce soit, n'a pas connaissance de l'injonction ou des conséquences pénales d'une insubordination ne peut pas réaliser l'intention délictueuse requise par l'article 292 CP, la question du dol éventuel étant réservée.
La jurisprudence cantonale publiée et la doctrine se sont d'ailleurs également prononcées dans ce sens (ATF 119 IV 238 ; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 292 no 9 ; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 282; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I no 51 p. 306; SJZ 64 (1968) 226).
En l’espèce, le recourant, représenté par un mandataire professionnel chevronné, ne pouvait ignorer le sens de l’arrêt du Tribunal fédéral du 18 mars 2005.
Dans ces conditions, vu l'attitude persistante du recourant, et en dernier lieu vu le courrier de son conseil du 28 novembre 2006, par lequel il confirmait son refus d'obtempérer, le département n'avait d'autres solutions que de confirmer l'ordre d'exécution, et ceci sous la menace des peines de droit.
En vertu de l’article 137 alinéa 1 LCI, applicable par renvoi de l'article 44 LDTR, est passible d’une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- toute personne qui contrevient à cette loi, aux règlements et arrêtés l’appliquant et aux ordres donnés par le département dans le cadre de ces dispositions. Il est tenu compte dans la fixation du montant de l'amende du degré de gravité de l'infraction, la récidive étant considérée comme une circonstance aggravante (art. 137 al. 3 LCI) (ATA/632/2007 du 11 décembre 2007).
Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister (ATA/813/2001 du 4 décembre 2001; P. MOOR, Droit administratif : Les actes et leur contrôle, tome 2, Berne 2002, ch. 1.4.5.5 pp. 139-141; P. NOLL et S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht : allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, AT I, 5ème édition, Zurich 1998, p. 40). C'est dire que la quotité de la peine administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/813/2001 cité). En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1981 (LPG - E 3 1), il y a lieu de faire application des dispositions générales du Code pénal suisse, sous réserve des exceptions prévues par le législateur cantonal à l'article 24 LPG.
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zürich-Bâle-Genève 2006, p. 252, n. 1179). Selon des principes qui n’ont pas été remis en cause, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi (ATA/543/2006 du 10 octobre 2006 ; ATA/451/2006 du 31 août 2006 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp. 646-648) et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/415/2006 du 26 juillet 2006 et arrêts précités). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès (ATA/281/2006 du 23 mai 2006). Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/129/2008 du 18 mars 2008 ; ATA/234/2006 du 2 mai 2006 ).
En l’espèce, le recourant a commis une faute, en déclarant qu’il n’entendait pas se soumettre aux injonctions du département. De plus, il est un professionnel de l’immobilier, et il s’est en outre vu infliger à plusieurs reprises des sanctions administratives pour des faits similaires (ATA B. du 14 mars 1990 et B. du 19 septembre 1990) ; c'est sans compter les multiples procédures auxquelles il a été lié comme contrevenant aux normes légales régissant l’aménagement du territoire (ATA/790/2004 précité). De plus, le département avait, à plusieurs reprises, prévenu le recourant que s’il persistait dans l’insoumission, il se verrait contraint de prendre les mesures utiles. L’amende ainsi fixée n’est donc pas excessive.
Au vu de ce qui précède, l’amende infligée est donc pleinement justifiée.
Concernant l’amende pour emploi abusif de procédure, en vertu de l'article 88 alinéa 1 LPA, la juridiction administrative peut prononcer une amende à l'égard de celui dont le recours, l'action, la demande en interprétation ou en révision est jugée téméraire ou constitutive d'un emploi abusif des procédures prévues par la loi (ATA/277/2002 du 28 mai 2002). L'intimé avait du reste pris des conclusions en ce sens à l'égard du recourant. En tout état, le droit d'être entendu du recourant a été respecté, dans la mesure où il a pu s'exprimer à ce sujet devant le tribunal de céans.
En l’occurrence, le recourant ne pouvait ignorer le précédent quasiment identique jugé par le Tribunal fédéral en 2005 (1P.20/2005 cité). Ainsi, en interjetant recours et en soutenant une argumentation similaire à celle développée par la recourante devant le Tribunal fédéral dans la cause susmentionnée, il ne pouvait raisonnablement compter sur des chances de succès d'un tel recours. C'est donc à juste titre que la commission de recours l'a sanctionné pour usage abusif de la procédure. Le montant de l'amende infligée à ce titre n'est au demeurant pas excessif.
Mal fondé, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge du recourant. Il ne lui sera alloué aucune indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
préalablement :
ordonne la jonction des procédures A/215/2007 et A/2318/2007 sous le numéro de cause A/215/2007 ;
à la forme :
déclare irrecevable le recours interjeté le 22 janvier 2007 par Monsieur B______ contre la décision du département des constructions et technologies de l’information du 19 décembre 2006 ;
déclare recevable le recours interjeté le 13 juin 2007 contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de construction du 3 mai 2007 ;
au fond :
le rejette, dans la mesure où il est recevable;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 2’000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat du recourant, au département des constructions et des technologies de l’information ainsi qu’à la commission cantonale de recours en matière de constructions.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, juges et M. Torello, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :