POUVOIR JUDICIAIRE
A/2586/2008-DCTI ATA/402/2008
DÉCISION
DE LA
PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 4 août 2008
sur effet suspensif
dans la cause
ENTEGRA S.A. représentée par Me Marie-Flore Dessimoz, avocate
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION
et
ENTREPRISE BELLONI S.A. représentée par Me Bruno Mégevand, avocat
Vu l’appel d’offres lancé par le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : le DCTI) en procédure ouverte, publié dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO) le lundi 4 février 2008 fixant au 19 mars 2008 à 09h30 le délai pour la remise des offres portant sur le lot 27'100 relatif aux travaux de plâtrerie dans le cadre de la démolition-reconstruction du collège Sismondi ;
vu l’ouverture publique des offres le 19 mars 2008 démontrant que quatre entreprises avaient déposé des offres complètes, Entegra S.A. apparaissant comme moins disante avec une offre totalisant CHF 1'038'329,25 TTC alors que Belloni S.A. avait produit une offre s’élevant à CHF 1'076'000.- TTC ;
vu la séance de pré-adjudication tenue le 27 mai 2008 par le bureau Baillif Loponte et Associés S.A., bureau d’architectes mandaté par le DCTI ;
vu le message électronique envoyé le 28 mai 2008 par ce bureau, à quatre soumissionnaires, dont Belloni S. A. et Entegra S.A., sollicitant des renseignements complémentaires, les soumissionnaires ayant interprété de manière différente un article de la soumission, de sorte que les entreprises étaient priées de faire parvenir leurs nouveaux prix sur la base du document joint et cela au plus tard le 4 juin 2008 ;
vu l’envoi de ces documents à Entegra S.A. à son adresse info@entegra.ch en lieu et place de l’adresse figurant dans son offre, soit info@entegra-sa.ch, de sorte que la société indique n’avoir jamais reçu cette communication ;
qu’Entegra S.A. a été informée par courrier recommandé du DCTI, daté du 3 juillet 2008, du fait que son offre avait été classée au deuxième rang, le marché étant adjugé à Belloni S.A. au montant de CHF 1'060'521.- TTC ;
qu’à la demande d’Entegra S.A., le DCTI lui a communiqué, par télécopie du 8 juillet 2008, le tableau multi-critères relatif à ce marché faisant apparaître que l’offre d’Entegra S.A. se montait à CHF 1'060'525.- TTC, Belloni S.A. étant ainsi moins disante à raison de CHF 4.- ;
vu la différence des montants de sa propre offre, Entegra ayant indiqué CHF 1'038'329,25 TTC et le tableau produit faisant état d’une somme de CHF 1'060'525.- TTC, Entegra S.A. a requis des explications complémentaires du DCTI et a reçu, le 8 juillet 2008, de Baillif Loponte et Associés S.A., copie du message électronique du 28 mai 2008 qui ne lui était pas parvenu, expliquant ainsi la rectification d’office du montant de son offre à laquelle il avait été procédé à son insu ;
vu le recours interjeté le 14 juillet 2008 par Entegra S.A. auprès du Tribunal administratif concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et principalement à l’annulation de la décision d’adjudication ainsi qu’à l’attribution à elle-même du marché au vu des irrégularités procédurales mentionnées ;
vu l’interdiction faite à titre provisionnel par le juge délégué à Belloni S.A. et au DCTI de conclure le marché ;
vu la détermination sur effet suspensif du DCTI datée du 30 juillet 2008 et de Belloni S.A. datée du 31 juillet 2008, concluant tout deux au rejet de l’effet suspensif, au motif que l’offre d’Entegra S.A., une fois corrigée, s’était avérée moins avantageuse que celle de Belloni S.A. d’une part, et qu’il en aurait été de même si le DCTI avait appliqué à toutes les offres les critères choisis par Entegra S.A. d’autre part, le DCTI invoquant encore l’intérêt public prépondérant à la construction urgente d’un établissement scolaire ;
vu le fax adressé ce jour par le juge délégué à Baillif Loponte et Associés S.A. aux fins de savoir si ce bureau avait reçu un message de non distribution de son envoi du 28 mai ;
vu la réponse négative de ce bureau ;
ATTENDU :
qu’à teneur de l’article 17 alinéa premier de l’accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001 (AIMP - L 6 05), le recours n’a pas d’effet suspensif ;
que selon l’alinéa 2 de cette même disposition, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif à un recours à condition que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose ;
que les modifications du 30 novembre 2006 apportées à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (LAIMP - L 6 05.0) portant sur l’adhésion à l’AIMP dans sa version du 15 mars 2001, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2008, de même que le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (L 6 05.01) abrogeant l’ancien règlement, et sont applicables en l’espèce, toute la procédure s’étant déroulée à partir du mois de février 2008 ;
que le Tribunal administratif demeure l’autorité judiciaire compétente au sens de l’article 15 de l’accord pour statuer sur recours contre les décisions de l’adjudicateur (art. 3 al. 1 LAIMP) ;
qu’il appartient dès lors à la juridiction de céans de trancher la question de l’éventuelle restitution de l’effet suspensif au recours ;
qu’en matière de marchés publics, la restitution de l’effet suspensif au recours constitue une exception (ATA/260/2008 du 23 mai 2008 ; ATA/68/2008 du 19 février 2008) ;
que les exceptions sont à interpréter restrictivement à teneur de la jurisprudence précitée ;
CONSIDÉRANT :
qu’en l’espèce, l’adjudicateur et l’adjudicataire s’opposent à la restitution de l’effet suspensif en invoquant l’intérêt public à l’édification d’un collège dont la nécessité est certaine ainsi que l’intérêt privé de l’adjudicataire d’assurer du travail à son personnel ;
que la recourante invoque une violation de la procédure, le montant de son offre ayant été rectifié sans qu’elle soit ni informée ni consultée à ce sujet, faute d’avoir reçu le message électronique précité ;
qu’en matière de marchés publics, la procédure nécessite un formalisme qui ne doit certes pas être excessif, mais dont le but est d’assurer l’égalité entre concurrents, ce qui constitue également un intérêt public, lequel est, en l’espèce, prépondérant ;
qu’à ce stade de la procédure, au vu des explications des parties et des pièces produites, il se justifie de procéder à l’instruction au fond, ce qui implique la restitution de l’effet suspensif, faute de quoi le contrat pourrait être conclu et le litige perdre l’essentiel de son objet, alors que le recours ne semble pas dénué de toute chance de succès ;
LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
restitue l’effet suspensif au recours ;
impartit au département des constructions et des technologies de l’information, ainsi qu’à Belloni S.A. un délai au 29 août 2008 pour se déterminer sur le fond du litige ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Marie-Flore Dessimoz, avocate de la recourante, au département des constructions et des technologies de l'information et à Me Bruno Mégevand, avocat de Belloni S.A.
La présidente du Tribunal administratif :
L. Bovy
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :