POUVOIR JUDICIAIRE
A/62/2008-DI ATA/381/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 29 juillet 2008
dans la cause
M. V______ représenté par Me Grégoire Mangeat, avocat
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
Le détail des notes était le suivant :
Procédure civile 4,5
Procédure pénale 4
Procédure administrative 3,5
Déontologie 5,25
Moyenne 4,25
Epreuve écrite du 31 octobre 2007 (coefficient 2) 1,5
Epreuve orale du 7 novembre 2007 5,5
Epreuve orale du 14 novembre 2007 5,5
TOTAL 18,25
Une séance de correction collective était organisée le 13 décembre 2007.
Pour cet examen écrit, les candidats avaient reçu un dossier comportant 32 pages, ainsi que huit textes légaux. Ils devaient rédiger la partie en droit "projet d'écritures" et un projet de réponse au président de la fondation concernée pour informer celle-ci des risques qu'elle encourait.
Il dénonçait également une violation de la procédure d'examen en raison du temps trop long qu'il avait dû consacrer à la lecture des textes légaux et des documents mis à disposition des candidats, avant de pouvoir résoudre les questions de l'épreuve écrite. Ces documents étaient constitués par les textes de huit lois et un dossier de 32 pages comportant 14 pièces, dont 3 procès verbaux d'audience. Il avait ainsi manqué du temps nécessaire pour la rédaction de l'un des actes requis.
Enfin, la décision de la commission était arbitraire.
Bien qu'il n'ait pas fait mention de toutes les bases légales requises par la commission, il avait tout de même traité des deux plus importantes d'entre-elles, à savoir l'article 4 de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg - RS 151.1) qu'il avait examiné dans le corps de son écriture et il avait expressément fait mention de l'article 5 LEg ainsi que des conséquences découlant de l'existence d'une discrimination. Il avait soutenu que la relation contractuelle était soumise au droit privé. Ces éléments auraient dû lui valoir une certaine partie des points. Il avait conclu à l'irrecevabilité de la demande et au déboutement des conclusions de l'employé et ces conclusions étaient conforme à ce qui était attendu par la commission.
Dans la lettre destinée au président de la fondation, il avait mentionné l'article 12 des statuts de celle-ci, de sorte qu'une partie du demi-point accordé pour cet élément devait lui être octroyé. Il reconnaissait n'avoir pas été complet dans la rédaction de ce document par manque de temps, et non par manque de compétence. Selon son appréciation, un total de trois points aurait dû lui être attribué au lieu de la note de 1,5. S'il avait eu 2,5 points à l'examen écrit, il aurait obtenu le brevet d'avocat.
Enfin, les épreuves écrites et orales étaient indépendantes. Il avait obtenu de bonnes notes aux épreuves orales dont il ne contestait, subsidiairement ni le déroulement, ni le résultat. Il demandait à être autorisé à repasser l'épreuve écrite seulement.
La commission a rectifié certains des éléments allégués par le recourant au sujet des propos tenus lors de la séance de correction collective.
Concernant la copie du recourant, la commission a détaillé la note attribuée à ce candidat, à savoir 0,6 point pour les articles 4 et 5 LEg ainsi que la compétence, 0,5 point pour les conclusions, rien pour l'article 12 des statuts, 0,3 point pour l'argumentation, 0,1 point à titre de bonus, soit un total de 1,5 point. Il en résultait que le candidat avait obtenu 0,6 point au lieu des 2,7 points attribués à cette question, soit 1,2 point pour le traitement correct de l'article 4 LEg, 1,2 point pour le traitement correct de l'article 5 LEg et 0,3 point pour la question de la compétence. Le recourant n'avait pas cité l'article 4 LEg, ce qu'il avait lui-même admis et il n'avait pas du tout traité de la problématique des photographies, de sorte que la sous-commission n'avait octroyé aucun point sur la note de 1,2 pour l'article 4 LEg.
Enfin, le recourant avait bien cité l'article 5 LEg, sans dire s'il existait ou non une discrimination, ni pourquoi il considérait que les conditions étaient réalisées. Il n'avait jamais posé les prémices de son raisonnement et était allé directement à une des conséquence possibles, sans jamais définir l'indemnité. Il n'avait pas envisagé d'autre conséquence du harcèlement sexuel, ni d'intervention auprès du client pour lui conseiller la cessation immédiate du trouble par la prise de mesures. Il avait ainsi obtenu la note de 0,4 point sur 1,2 pour l'article 5 LEg. Quant à la compétence, le recourant avait considéré que le contrat liant l'intéressée à la fondation qui l'employait était de droit privé, alors que tous les indices de l'énoncé devaient l'amener à considérer que cette personne était soumise au droit public et que par conséquent, le Tribunal administratif était compétent.
Dans l'urgence, le candidat pouvait prendre des conclusions d'irrecevabilité sans perdre trop de temps, puisque le Tribunal administratif examinait d'office sa compétence. Enfin, le recourant n'avait pas abordé l'article 13 LEg, ni fait la distinction entre les sections de cette loi applicables au droit privé, au droit public ou au deux, raison pour laquelle il avait obtenu 0,2 point sur 0,3.
Quant aux conclusions il avait obtenu le maximum possible, soit 0,5 point, bien que les prémisses de son raisonnement étaient erronées, puisqu'il avait soutenu la nullité des procès-verbaux d'audience devant le Tribunal administratif et qu'il n'avait pas vu que la procédure était gratuite.
Quant à la lettre destinée au président de la fondation, le recourant avait bien cité l'article 12 des statuts, mais il en avait tiré des conclusions erronées, raison pour laquelle aucun point ne lui avait été attribué. L'argumentation relative au harcèlement sexuel développée par le recourant était satisfaisante mais incomplète, car il n'avait pas du tout abordé la problématique des photographies, se bornant à traiter de la preuve libératoire. C'était la raison pour laquelle il avait obtenu 0,3 sur 0,5 point.
Il avait bénéficié d'un bonus de 0,1 point pour avoir traité du conflit d'intérêts hypothétique pour l'avocat entre le président de la fondation et celle-ci. Enfin, le recourant n'avait pas examiné la notion de discrimination relative à l'article 3 LEg, ni celle du fardeau de la preuve de l'article 6 LEg. Il n'avait pas répondu au client sur les risques concrets encouru par la fondation et n'avait pas vu ce que risquait le président de celle-ci, car il avait procédé à une analyse erronée de la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes. Enfin, il n'avait pas été sanctionné pour "des raisonnements aberrants", tel que notamment ;
la nullité des procès verbaux devant un tribunal établissant d'office les faits
la confusion entre la notion de signature pour engager la fondation et la question de la représentation de la fondation devant un tribunal.
La commission concluait à ce que l'appréciation de l'épreuve écrite du recourant ne soit pas déclarée manifestement insoutenable. Elle n'était pas arbitraire et ce grief devait être rejeté, de même que le recours.
Il avait bien abordé le point selon lequel la fondation pouvait se retourner contre le président, par référence à l'article 12 des statuts de ladite fondation, et le reproche formulé sur ce point par la commission tombait à faux. Il aurait donc dû se voir attribuer un certain nombre de points pour l'examen de cet article.
Dans sa réponse, la commission n'avait pas pu démontrer avoir fait une appréciation conforme au contenu réel de l'épreuve du recourant. Il déduisait de cette réponse l'attribution des points suivants ;
0,6 point pour l'examen incomplet de l'article 4 LEg ;
0,6 point pour l'examen incomplet de l'article 5 LEg ;
0,2 points pour la compétence ;
0,25 point pour l'examen de l'article 12 des statuts ;
0,5 point pour les conclusions ;
0,3 point pour l'argumentation ;
0,1 point de bonus.
Sa note aurait donc dû être de 2,55 points.
La notice, publiée en 2007 par l'office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, dont il avait admis dans son recours qu'elle ne s'appliquait pas aux examens du brevet d'avocat genevois, devait néanmoins inspirer la commission d'examens, puisque le Tribunal administratif fédéral s'y référait, pour ses examens d'expert comptable. Même si les copies étaient corrigées par deux examinateurs, le candidat avait accès à son épreuve avant de faire recours. Il a repris son argumentation en s'étonnant de n'avoir reçu aucun point pour des éléments qu'il avait néanmoins traités.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a LPA; art. 50 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAV - E 6 10).
Le recours porte sur l'examen écrit présenté le 31 octobre 2007 par le recourant pour l'obtention du brevet d'avocat.
L'intéressé ne conteste que le résultat de cette épreuve, à laquelle il a obtenu la note de 1,5, entraînant son échec définitif.
b. L'organisation de la commission et les modalités d'examens de fin de stage sont fixées par le règlement d'application (art. 32 al. 3 LPAV). L'article 21 RLPAV donne compétence à la commission de fixer les modalités de l'examen.
Le 1er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtriser l'état de fait; qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques ; qu'il identifie les moyens d'action appropriés; qu'il sache utiliser ces moyens d'action; qu'il soit capable de développer une argumentation; qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose ; que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".
La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).
a. Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177consid. 2.1 p. 182 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4P.149/2000 du 2 avril 2001, consid. 2 et les arrêts cités).
b. Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière.
Le Tribunal fédéral ne revoit l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs ainsi que sur une comparaison des candidats. En principe, il n'annule donc le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou, d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 121 I 225 consid. 4d p. 230 ; ATF 118 Ia 488 consid. 4c p. 495).
Le Tribunal fédéral s'impose cette retenue même lorsqu'il possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c'est le cas en matière d'examens d'avocats ou de notaires (ATF 131 I 467 consid. 3.1 ; 121 I 225 consid. 4a p. 230 ; 118 IA 488 consid. 4a p. 495).
c. Conformément à cette jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal de céans a considéré que l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut donc faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (ATA/364/2007 du 31 juillet 2007, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_501/2007 du 18 février 2008 ; ATA/343/2006 du 20 juin 2006; ATA/785/2005 du 22 novembre 2005 et les références citées).
a. Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.200/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ; 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 ; ATA/39/2004 du 13 janvier 2004 consid. 2). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui lui paraissent pertinents (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.32/2004 du 12 février 2004 consid. 6 ; 1P.24/2001 du 30 janvier 2001 consid. 3a et les arrêts cités ; ATA/292/2004 du 6 avril 2004).
b. Ce droit implique également l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.729/2003 du 25 mars 2004 consid. 2 ; 1P.531/2002 du 27 mars 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/560/2000 du 14 septembre 2000). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’article 29 alinéa 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte.
Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Cst n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’article 29 alinéa 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (SJ 1994 161 consid. 1b p. 163; ATA/56/2002 du 29 janvier 2002). Le Tribunal fédéral a confirmé, s'agissant toutefois d'examens oraux, que le système mis en place dans le canton de Genève dans lequel il n'y avait pas d'exigence de produire les aide-mémoire relatifs aux différents candidats respectait le droit d'être entendu (Arrêt du Tribunal fédéral 2P. 205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.3).
c. Ni la LPAV, ni le règlement sur la profession d'avocat ne mentionnent de règle sur la manière de corriger les épreuves. Il n'y a notamment pas d'obligation pour les trois examinateurs de la sous-commission de tenir un procès-verbal ou de justifier sous une forme particulière de leurs appréciations.
En l'espèce, le recourant a assisté à la séance de correction organisée par la commission. Il a ainsi eu l'occasion de prendre connaissance des exigences de celle-ci et du barème appliqué. Il a pu s'exprimer par écrit en cours de procédure en produisant une réplique conformément à l'article 18 LPA.
Il n'est ainsi pas nécessaire de procéder à une audience de comparution personnelle ou à des enquêtes.
L'attribution effective de la note de l'épreuve est une décision collégiale élaborée par la sous-commission, puis validée par la commission, et les notes personnelles de chacun de ses membres doivent être considérées comme des documents internes soustraits à la consultation.
Cette notice n'est en effet pas applicable en l'espèce, la cause n'étant soumise qu'à la LPAv, au RaLPAv et aux directives émises par la commission (Arrêts du Tribunal fédéral 2D_86, 87 et 92/2007 du 21 février 2008 et 2C_501/2007 précité).
Conformément aux jurisprudences rappelées ci-dessus, le tribunal de céans pourrait revoir avec un plein pouvoir d'examen une violation de la procédure, si celle-ci était avérée.
Or, le recourant s'est trouvé placé dans la même situation que tous les candidats de cette session et il n'a pas établi qu'il aurait été victime d'une inégalité de traitement (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_501/2007 précité, consid. 5.2) de sorte que ce grief relatif à la violation de la procédure sera écarté.
Ce faisant, le recourant conteste la notation de son épreuve écrite et, conformément aux jurisprudences rappelées ci-dessus, le pouvoir d'examen du tribunal de céans est limité à l'arbitraire, car il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle de la commission, ni de refaire l'examen.
Or, la commission a clairement exposé dans sa réponse de quelle manière et pour quelles raisons elle avait apprécié les réponses du candidat comme indiqué e ces éléments étaient largement suffisants pour permettre à celui-ci de comprendre cette évaluation ; ces explications sont étayées et convaincantes.
Les trois correcteurs ont justifié l'attribution des points à ce candidat et, pour les motifs exposés ci-dessus, n'ont pas à produire leurs notes personnelles.
Il n'existe pas de copie de l'épreuve du recourant annotée par les correcteurs mais leur appréciation a été avalisée par la commission plénière.
En revanche, le recourant n'a pas démontré que la commission aurait fait preuve d'arbitraire en lui attribuant la note de 1,5 pour cette épreuve ni qu'elle se serait laissé guider par des considérations sans rapport avec l'examen ou avec l'évaluation des réponses fournies, le candidat se bornant à affirmer de manière totalement subjective que son travail avait été sous-évalué.
Enfin, les assertions du recourant, selon lesquelles le barème qui lui a été appliqué avait été "fait sur mesure" pour justifier a posteriori cette note sont téméraires et ne reposent sur aucun élément.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 janvier 2008 par M. V______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 12 décembre 2008 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité ;
dit que, conformément aux articles 113 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Grégoire Mangeat, avocat du recourant ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges, M. Torello, juge suppléant
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :