POUVOIR JUDICIAIRE
A/2761/2007-DES ATA/324/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 17 juin 2008
dans la cause
Monsieur Hans-Michael K______
contre
DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
Par arrêté du 23 septembre 2003, le département de justice, police et sécurité devenu depuis lors le département des institutions, alors compétent en matière d’application de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21), a autorisé Monsieur K______ à exploiter un café-restaurant à l’enseigne « S______ » propriété de la société R______ Sàrl situé rue du M______ - soit dans la galerie marchande de la gare de C______ - d’une surface de 42 m2.
Le 31 janvier 2007, un inspecteur du service des autorisations et patentes (ci-après : SAP) du département de l'économie et de la santé (ci-après : DES) est passé dans l'établissement susmentionné à 10h45 afin de vérifier si M. K______ exploitait personnellement et effectivement celui-ci. Sur place, l'inspecteur a constaté l'absence de l'intéressé et la présence d'une serveuse, Madame H______, parlant très peu le français, qui a indiqué qu'aucun responsable n'avait été désigné ni instruit de ses devoirs en l'absence de l'exploitant, dont elle avait néanmoins le numéro de téléphone.
Par lettre du 2 mars 2007, le SAP a informé M. K______ qu'il envisageait de lui infliger une sanction et/ou une mesure administrative pour n'avoir pas désigné un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, selon le constat susmentionné. Un délai lui était imparti pour se déterminer.
Le 14 mars 2007, M. K______ a contesté les reproches qui lui étaient adressés. Le personnel sur place était tout à fait instruit de ses devoirs et de ses responsabilités. La liste du personnel était à disposition pour tout contrôle.
A la demande de l'intéressé, un entretien a été aménagé entre ce dernier, son épouse et le directeur adjoint du SAP. M. K______ était l'exploitant de plusieurs établissements dont le « Z______ », qui avait été l'objet de quatre rapports de dénonciation de quatre inspecteurs différents. Les principaux griefs étaient liés à l'absence de l'exploitant alors qu'aucun remplaçant désigné et instruit de ses devoirs n'était présent. M. K______ se considérait comme la victime d'un acharnement dès lors qu'il n'avait jamais connu de problème d'exploitation en une vingtaine d'années et que la personne en place, si elle ne parlait pas bien le français, s'exprimait parfaitement en anglais ; elle pouvait en tout temps l'appeler. Il contestait aussi le fait que les deux derniers passages aient eu lieu à la même heure, soit à 10h45. Le directeur adjoint du SAP a alors relu avec M. K______ les articles 21 (exploitation personnelle et effective), 25 (contrôle du personnel) et 48 (boissons sans alcool) LRDBH.
Le 21 juin 2007, le SAP a infligé une amende administrative de CHF 400.- à l'intéressé, pour n'avoir pas désigné de remplaçant compétent et instruit de ses devoirs pour assurer la responsabilité de l'exploitation en son absence.
Le 13 juillet 2007, M. K______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision. Lors du passage de l'inspecteur le 31 janvier 2007, il y avait une remplaçante sur place et elle était parfaitement au courant de ses devoirs.
Le 31 août 2007, le DES a répondu au recours.
L’établissement litigieux était exploité sous l’enseigne « Z______ » depuis le 31 août 2004. Un contrôle avait été effectué le 31 janvier 2007 : l’exploitant était absent, Mme H______, serveuse, ne parlait que très peu le français et aucun responsable compétent. Le 2 mars 2007, le SAP avait invité l’exploitant à se déterminer, ce qu’il avait fait par lettre du 14 du même mois. Le recourant et son épouse avaient été reçus au SAP le 10 avril 2007. Le 21 juin 2007, une amende d’un montant de CHF 400.- avait été prononcée à l’égard du recourant. Le recours devait être déclaré irrecevable faute de désignation de la décision attaquée et de conclusions. L’article 21 alinéa 2 LRDBH faisait obligation au gérant, en cas d’absence, de désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs. A teneur de l’article 32 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (RLRDBH - I 2 21.01), cette personne devait être en mesure de remplacer immédiatement, et même en cas d’absence fortuite, l’exploitant. M. K______ n'avait pas respecté ces dispositions et l'amende le sanctionnant était proportionnée.
Le DES conclut à l’irrecevabilité du recours et, au fond, à ce qu’il soit rejeté, s’il était déclaré recevable.
M. K______ a expliqué que Mme H______ avait travaillé pour lui pendant un an et demi environ et avait quitté son poste quatre mois avant le transport sur place. L’organisation de l’échoppe était telle qu’une seule personne y travaillait le matin. Elle connaissait ses tâches et disposait d’une liste des numéros de téléphone nécessaires comportant notamment celui de S______, de la gendarmerie ainsi que celui du recourant. Elle était en fin de formation à l'école hôtelière de Montreux et parlait le français de manière suffisante pour qu'elle soit comprise.
Une fois dans l’établissement public, le juge a constaté que la liste du personnel était sous forme de feuillets manuscrits, rangés dans une chemise plastifiée, suspendue à un réfrigérateur. Sur le plateau de la balance était collée une liste de numéros de téléphone.
M. K______ a encore expliqué que son épouse était présente dans l’établissement de 11h30 à 15h00 environ et lui-même de 17h30 à 19h30, l'établissement étant ouvert tous les jours de 10h00 à 22h00.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). En particulier, l’acte de recours, même sommaire, permet de comprendre que le recourant demande l’annulation de l’amende litigieuse. Les indications fournies quant à la décision entreprise sont suffisantes pour l’identifier. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de déclarer le recours irrecevable.
Selon une jurisprudence constante du tribunal de céans, les amendes administratives, comme celle litigieuse, sont de nature pénale, aucun critère ne permettant de les distinguer clairement des amendes ordinaires, réprimant des contraventions au sens des articles 103 et suivants du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; ATA/347/2006 du 20 juin 2006 et les arrêts cités). En cette matière, le tribunal de céans jouit d’une compétence générale, sauf attribution spéciale à une autre juridiction (eodem loco).
S’agissant de l’écoulement du temps, le tribunal de céans avait retenu une prescription annale, par application analogique de l’article 109 CP, dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2007 ainsi que de l’article 17 de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), en vigueur jusqu’au 27 janvier 2007 (ATA/680/2004 du 24 août 2004).
Depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 2007 d’une nouvelle partie générale du code pénal, la prescription de l’action pénale et de la peine est dorénavant de trois ans (art. 109 CP). Quant à la loi pénale genevoise modifiée, telle qu’elle a été adoptée par le Grand Conseil le 17 novembre 2006 avec entrée en vigueur au 27 janvier 2007, elle renvoie - en son article 1er - aux articles 1er à 110 CP à titre de droit cantonal supplétif. Afin de maintenir la cohérence voulue par le Tribunal administratif entre les règles du droit pénal général et celles du droit pénal administratif (cf. notamment ATA/934/2004 du 30 novembre 2004) et faute d’une base légale de droit cantonal réglant expressément de manière différente la question de la prescription, il y a lieu de faire dorénavant application de l’article 109 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2007.
En l’espèce, l’infraction à la LRDBH sanctionnée par l’amende litigieuse a été constatée le 31 janvier 2007, la première démarche de l’autorité intimée vis-à-vis de l’administré date du 2 mars 2007 et la décision litigieuse du 21 juin 2007, de sorte que l’ensemble des faits pertinents est saisi par le nouveau droit. Quant à la question de la prescription, elle n’est pas réglée de manière spéciale dans la loi cantonale pertinente, soit la LRDBH.
L’infraction commise le 31 janvier 2007, pour autant qu’elle soit avérée, n’est donc pas prescrite, pas plus que ne l’est la sanction éventuelle, par application analogique de l’article 109 CP.
L'instruction à laquelle a procédé le juge permet de retenir que M. K______ est présent dans l'établissement deux heures par jour sur une période d'ouverture de douze heures. Son épouse, qui le seconde, est quant à elle présente trois heures et demi par jour. A eux deux, ils assurent une présence effective de près de la moitié de l'horaire d'ouverture au public. Le recourant n'a pas fourni d'indication sur la manière dont il désignait la personne ayant compétence et instructions pour le remplacer lorsque ni lui, ni son épouse n'étaient là. En particulier le jour de l'infraction constatée, la personne présente, qui était en cours de formation dans une école hôtelière, ne maîtrisait pas suffisamment le français - langue officielle à Genève - pour pouvoir répondre correctement à l'inspecteur du SAP et n'avait d'autre instruction que de téléphoner à M. K______ en cas de problème. C'est insuffisant pour considérer qu'il s'agissait d'un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs. Le recourant a ainsi bien violé la disposition susmentionnée.
En matière de violation de la LRDBH, le droit cantonal fixe le montant de l’amende administrative à CHF 100.- au minimum et à CHF 60'000.- au maximum.
Considérant les faits reprochés au recourant, qui sont d’une gravité très relative au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, en particulier de ses passages quotidiens, du caractère modeste de l’exploitation et de l'absence d'antécédents, il n'y a pas lieu de s'écarter du minimum légal, soit CHF 100.-.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 juillet 2007 par Monsieur K______ contre la décision département de l'économie et de la santé du 13 juin 2007 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 100.- ;
met à la charge du département de l'économie et de la santé un émolument de CHF 100.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur K______ ainsi qu'au département de l'économie et de la santé.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :