POUVOIR JUDICIAIRE
A/3237/2007-CE ATA/302/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Du 10 juin 2008
dans la cause
FÉDÉRATION GENEVOISE DES ÉTABLISSEMENTS MÉDICO-SOCIAUX (FEGEMS)
contre
CONSEIL D’ÉTAT
EN FAIT
b. Interpellé sur la question de la couverture financière salariale du personnel des EMS, le Conseiller d’Etat en charge du département de l’action sociale et de la santé (devenu depuis lors le département de l’économie et de la santé ; ci-après : le département) a précisé, le 12 février 2004, aux partenaires de la CCT que, concernant les garanties financières que l’Etat était à même de donner, la position du département était la suivante :
« Sous réserve des décisions relevant de la compétence du Grand Conseil, le Conseil d’Etat s’engage à assumer les charges qui découleraient de ses propres décisions en matière salariale ou de conditions de travail, pour autant qu’elles aient un ancrage dans la CCT. En revanche, il n’est pas possible d’engager l’Etat sur d’autres domaines de négociations que les partenaires mèneraient ou encore sur des propositions qui iraient au-delà des conditions en vigueur à l’Etat de Genève en matière salariale ou de conditions de travail. Le cas échéant, celles-ci devraient faire l’objet d’un examen particulier de la part du Conseil d’Etat. Pour ces raisons, la CCT doit être soumise pour approbation au Conseil d’Etat ».
Le Conseil d’Etat l'a approuvée par arrêté du 22 décembre 2004.
b. L'article 6.1 CCT prévoit que « le salaire des employés-es est fixé par analogie à ceux de l’échelle des salaires de l’Etat de Genève, conformément à la liste des fonctions et classes et à l’échelle des traitements prévus pour le personnel de l’Etat et des établissements publics médicaux (ci-après : EPM).
Les changements concernant l’échelle des traitements sont communiqués par l’Etat aux partenaires de la CCT qui les entérinent par une approbation formelle conformément à l’annexe 7. La FEGEMS communique les changements aux établissements pour application.
Les mécanismes salariaux sont définis par analogie à ceux prévu pour le personnel de l’Etat et des EPM. Ils sont précisés à l’article 6.2.
Les changements concernant les mécanismes salariaux sont communiqués par l’Etat aux partenaires de la CCT. Ceux-ci se réunissent pour mettre en œuvre ces modifications et rendre la présente convention conforme à ces nouvelles dispositions dans la mesure où la couverture financière en est assurée par l’Etat, conformément à la lettre du DASS du 12 février 2004 qui en garantit le financement par un accroissement correspondant de la subvention ».
Aux termes de l’article 6.2 « le salaire à l’engagement se situe une classe au dessous de la classe de fonction exercée, sauf pour les postes de travail situés en classe 4 et 5. Au bout de trois ans le traitement de l’employé-e sera coulissé dans sa classe de fonction ».
Le 30 mars 2006, les Conseillers d’Etat en charge du DES et du département de la solidarité et de l’emploi (ci-après : DSE) ont informé les EMS que, dans son plan de mesures présenté le même jour au Grand Conseil, le Conseil d’Etat avait décidé de simplifier les règles de subventionnement et de surveillance financière des EMS, ce qui impliquerait une plus large autonomie de gestion des conseils et directions des établissements. Un subventionnement quadriennal des EMS serait introduit dès 2006, accompagné d’un allègement important des procédures y relatives. Ainsi, dès l’exercice 2006, la subvention de fonctionnement des EMS allait être stabilisée sur quatre ans, à savoir jusqu’en 2009, à hauteur de son montant 2006. Pour 2006, elle serait répartie entre tous les EMS proportionnellement aux montants versés en 2005 et payée par douzièmes à la fin de chaque mois. Elle varierait uniquement en fonction d’une éventuelle augmentation ou baisse du nombre de lits, respectivement du taux d’occupation. Les prix de pension resteraient eux aussi inchangés pendant la période quadriennale. Le principal avantage de cette nouvelle méthode était, outre la grande simplification qu’elle amenait pour les établissements et l’Etat, de permettre une plus grande autonomie de gestion aux institutions qui auraient, notamment, la possibilité d’effectuer durant la période quadriennale, des reports d'un exercice sur l’autre en cas de résultat excédentaire ou déficitaire.
a. Suite aux adaptations salariales applicables au personnel de la fonction publique dès le 1er janvier 2007, les partenaires de la CCT ont demandé, le 17 janvier 2007, au président du Conseil d’Etat de garantir aux employés des EMS un traitement équivalent par un accroissement correspondant de la subvention. Ils se basaient sur l'article 6.1 CCT et sur la lettre du département du 12 février 2004.
b. La FEGEMS a réitéré la demande 11 juin 2007. Elle avait reçu un courrier de l'Office du personnel de l'Etat du 20 mai 2007 relatif aux modifications législatives applicables à la fonction publique dès le 1er juin 2007. Les partenaires syndicaux avaient demandé que ces modifications s'appliquent sans délai au personnel des EMS et que la CCT soit revue pour ne pas être en contradiction avec le nouveau statut du personnel de l'Etat.
Le 25 juillet 2007, le Conseil d’Etat a informé la FEGEMS que l’interprétation donnée de l’article 6.1 CCT ainsi que de la lettre du 12 février 2004 du Conseiller d’Etat devaient être vues à l’aune des nouvelles dispositions budgétaires entrées en vigueur pour leur secteur sous la forme du plan quadriennal de subventions 2007-2011. En effet, dans la mesure où le Conseil d’Etat avait décidé le blocage de la subvention annuelle qui leur était allouée, et ce pour une durée de quatre ans, l’interprétation donnée précédemment par le Conseiller d’Etat devait revêtir une signification différente. Ainsi, les modifications voulues par le Conseil d’Etat, et notamment le fait que le personnel nouvellement engagé le soit dans sa classe de fonction, étaient des éléments à prendre en compte sur la masse salariale actuelle et ne pouvait donner lieu à une augmentation de la subvention octroyée à l’ensemble des établissements.
La FEGEMS a interjeté recours contre ce courrier auprès du Tribunal administratif en date du 24 août 2007. Elle conclut à son annulation et à ce que le Conseil d'Etat soit enjoint de prendre une nouvelle décision constatant la nécessité d'adapter le montant du subventionnement quadriennal accordé aux établissements membres de la FEGEMS, en y incluant le coût des adaptations salariales intervenant dans la fonction publique.
La décision du Conseil d’Etat lésait manifestement les EMS, lesquels détenaient la qualité pour agir. Par ailleurs, il ressortait des statuts de la FEGEMS qu'elle avait pour tâche de défendre les intérêts de ses membres contre toute atteinte, publique ou privée. Elle avait dès lors la qualité pour recourir.
Le courrier du Conseil d’Etat du 25 juillet 2007 fixait pour la première fois, de manière concrète, le sens qu’il entendait donner au plan de mesures du Conseil d’Etat du 30 mars 2006 en matière d’adaptation de la subvention aux modifications intervenant dans les mécanismes salariaux de la fonction publique. De même, il définissait pour la première fois l’interprétation faite au courrier du 12 février 2004, qui faisait partie intégrante de la CCT du secteur. Le courrier querellé modifiait donc incontestablement la situation juridique et financière des établissements et devait dès lors être considéré comme une décision.
Au fond, en confirmant le principe d’une subvention fixée de manière rigide pendant quatre ans, la décision querellée ne permettait pas d’adapter au personnel des EMS les modifications des conditions salariales pratiquées dans la fonction publique, ce qui non seulement introduisait une discrimination dans le secteur des soins nuisible pour celui-ci mais aussi était contraire à la CCT. Elle était également contraire à l’engagement clair du Conseil d’Etat formulé dans son courrier du 12 février 2004. L’intérêt public à la diminution des dépenses de l’Etat se heurtait au principe de la bonne foi des membres de la FEGEMS qui s’étaient engagés, par la CCT, à appliquer les mécanismes salariaux en vigueur dans la fonction publique forts des assurances de l’autorité administrative. Il se heurtait également à l’intérêt de l’ensemble des salariés du secteur des EMS, soit plus de trois mille personnes, d’être traités de manière analogue à celle des employés des établissements publics médicaux. Enfin, contrairement à ce que le courrier laissait entrevoir, une analyse objective de la situation des EMS ne permettait pas l’adaptation des mécanismes salariaux.
Son courrier du 25 juillet 2007 était une prise de position qui ne désignait pas exclusivement et directement une ou plusieurs situations précises d’EMS pour en faire le fondement direct d’un droit ou d’une obligation. Il exprimait d’une manière générale la position du Conseil d’Etat sur les modalités de financements et mécanismes salariaux dans les EMS, en clarifiant le sens qui devait être donné à l’engagement du Conseil d’Etat de février 2004, dans le nouveau contexte budgétaire et en posant la ligne directrice de la réflexion à mener en concertation avec la FEGEMS. Par ailleurs, la compétence en matière de budget était du ressort du Grand Conseil. C’était dans l’exercice de cette compétence que le Grand Conseil avait adopté, le 15 décembre 2006, la loi établissant le budget administratif de l’Etat de Genève pour l’exercice 2007 et donc la subvention d’exploitation des EMS. Il était ainsi patent que non seulement le Conseil d’Etat n’entendait pas rendre une nouvelle décision sur la subvention d’exploitation des EMS pour 2007, mais, qu’en tout état de cause, il n’aurait eu aucune compétence pour le faire. C’était le sens de la réserve exprimée dans la lettre du 12 février 2004. L’intention du Conseil d’Etat n’étant pas de rendre une décision, le recours de la FEGEMS devait être déclaré irrecevable.
Le recours devait également être déclaré irrecevable en l’absence de qualité pour agir de la FEGEMS. En effet, celle-ci ne démontrait pas le nombre de ses membres qui seraient lésés par la position du Conseil d’Etat, ni en quoi la majorité ou un grand nombre d’entre eux seraient touchés par celle-ci. Enfin, le recours devait être déclaré irrecevable faute de motivation. La FEGEMS se bornait à renvoyer à une future analyse objective de la comptabilité. Rien ne démontrait en quoi l’adaptation de la subvention quadriennale accordée aux EMS était nécessaire pour pouvoir appliquer au personnel desdits EMS les mécanismes prévus par la CCT.
Au fond, l’engagement du Conseil d’Etat formulé le 12 février 2004 ne pouvait porter que sur les mécanismes de sa compétence et plus particulièrement, pour l’année 2007, sur l’indexation, la réduction de la période probatoire et l’engagement du nouveau personnel dans la classe de fonction définitive. S’agissant de la portée de cet engagement, il trouvait ses limites dans le principe de la séparation des pouvoirs. Or, la subvention faisait partie du budget qui était du ressort du Grand Conseil. Ni le Conseil d’Etat, ni le Conseiller d’Etat concerné ne pouvaient donc s’engager sur une augmentation de la subvention et c’était le sens de la réserve des décisions du Grand Conseil mentionnée dans la lettre du 12 février 2004. Il n’y avait aucune violation du principe de la bonne foi, car il était clair que le Conseil d’Etat n’était pas compétent en 2004, et ne l’était toujours pas en 2007, pour adopter la subvention d’exploitation des EMS, ce que la FEGEMS ne pouvait ignorer. Enfin, le statut du personnel des établissements publics médicaux et celui du personnel des EMS n’étaient pas régis par la même loi, ni par le même droit. C’était dès lors à tort que la FEGEMS se prévalait du principe de l’égalité de traitement.
S’il était exact que le DES était chargé de l’exécution de la loi relative aux établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées du 3 octobre 1997 (LEMS - J 7 20), il n’en demeurait pas moins que les aspects du financement des établissements restaient de la responsabilité du DSE. Le DES n’était donc pas l’autorité compétente en matière de subventions aux EMS et n’avait pas qualité pour intervenir dans la présente procédure.
Il appartenait à l’exécutif de préparer les budgets et de proposer les subventions ordinaires et extraordinaires qu’il entendait accorder. Le courrier du Conseil d’Etat du 25 juillet 2007 était une réponse donnée à une question récurrente de la FEGEMS et de ses établissements membres. L’assimilation des salaires du personnel des EMS à ceux de la fonction publique existait déjà dans la LEMS et était reprise par la CCT. Les deux lettres des Conseillers d’Etat qui s’étaient succédés au DASS puis au DES faisaient partie intégrante de la convention. Dans son courrier du 25 juillet 2007, le Conseil d’Etat avait ainsi rendu une décision de désengagement des pouvoirs publics, qui exerçait une influence directe sur les établissements et péjorait concrètement leur situation financière. Le 80 % des dépenses des EMS était consacrée au paiement des salaires. Des mesures de restrictions passaient de ce fait forcément par une diminution d’effectifs et donc par une réduction des prestations aux résidents.
S’agissant de la qualité pour agir de la FEGEMS, l’ensemble de ses membres était touché par le blocage de la subvention et le refus de l’Etat de la modifier pour tenir compte de l’adaptation des mécanismes salariaux. Au moins vingt-huit d’entres eux sur quarante-neuf avaient vu leurs résultats d’exploitation baisser, en 2006, en raison de ce blocage. La FEGEMS possédait donc manifestement la qualité pour agir.
La subvention directe du canton aux EMS représentait environ 20 % du total des produits d’exploitation. Les autres sources de financement étaient essentiellement les prestations des assurances maladies et les prix des pensions. Or, ces deux autres piliers du financement des EMS étaient complètement bloqués. La participation des assurances maladies faisait l’objet d’une convention et le prix des pensions des établissements était bloqué à son niveau de 2005 par le plan quadriennal de l’Etat. La comparaison des résultats 2005 et 2006 démontrait déjà l’effort réalisé par le secteur. Les charges d’exploitation étaient composées, pour l’essentiel des frais de personnel et des frais généraux. Concernant les frais du personnel, les salaires du personnel soignant en représentaient près de deux tiers, ce qui impliquait qu’un resserrement des dépenses entraînerait automatiquement une diminution des soins à la personne. Quant aux frais généraux, la charge des investissements, qui était la part la plus importante, était constituée pour l’essentiel des loyers des établissements et des amortissements. La part des produits alimentaires n’était également pas modulable, de même que l’entretien et la réparation des immeubles et des équipements. S’agissant des autres postes, les quelques économies déjà réalisées en 2006 avaient quasiment épuisé leur potentiel.
Pour le surplus, le Grand Conseil, suite à l'audition de la FEGEMS le 22 novembre 2006, n'avait pas voté une augmentation de la subvention d'exploitation des EMS, alors même qu'il votait le même jour la progression des mécanismes salariaux. Il découlait du principe de la séparation des pouvoirs et de la répartition des tâches ancrée dans la Constitution cantonale que le Conseil d'Etat n'avait pas la latitude pour décider d'augmenter ensuite le montant voté par le Grand Conseil.
EN DROIT
Le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Le recours est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au sens des articles 4, 5 et 6 alinéa 1er lettre c et 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf exception prévue par la loi (art. 56A al. 2 LOJ).
a. Sont considérées comme des décisions au sens de l'article 4 alinéa 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
b. La notion de décision sur laquelle repose le contentieux de droit public genevois est calquée sur la notion correspondante prévue par le droit fédéral. Il en va de même en ce qui concerne les cas limites, ou plus exactement les actes dont l’adoption n’ouvre pas, en principe, la voie à un recours. Ainsi, de manière générale, les communications, les opinions, les recommandations et les renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, au même titre que les avertissements ou certaines mises en demeure (ATA/644/2002 du 5 novembre 2002 ; ATA/598/2000 du 10 octobre 2000). Il en va de même en ce qui concerne les mesures d’exécution de décisions antérieures qui sont entrées en force au sens de l’article 59 lettre b LPA. La force exécutoire représente en effet le trait distinctif des décisions qui ne sont pas ou qui ne sont plus susceptibles d’être attaquées par un moyen juridictionnel ordinaire, c’est-à-dire par un recours ou une opposition, ou encore par un moyen juridictionnel extraordinaire tel qu’une demande en révision ou en interprétation (ATA/353/2005 du 24 mai 2005 ; ATA/219/2005 du 19 avril 2005 ; ATA/120/2004 du 3 février 2004).
b. Les indemnités et les aides financières octroyées par des lois, des décisions et des contrats de droit public ne sont valables qu’à la condition et dans la mesure de l’autorisation de dépense octroyée par le Grand Conseil au Conseil d’Etat, dans le cadre du vote du budget annuel (art. 25 al. 1 LIAF). A moins que la loi fondant l’indemnité ou l’aide financière ne dispose expressément le contraire (loi spécifique), le montant de toute indemnité ou aide financière, inscrit au budget, peut être augmenté, diminué ou supprimé, à l’occasion du vote du budget annuel (art. 25 al. 2 LIAF).
Selon l'article 6 CCT, le salaire des employés des EMS est fixé par analogie à ceux de l’échelle des salaires de l’Etat de Genève. Les changements concernant les mécanismes salariaux sont communiqués par l’Etat aux partenaires de la CCT. Ceux-ci se réunissent pour mettre en œuvre ces modifications et rendre la présente convention conforme à ces nouvelles dispositions dans la mesure où la couverture financière en est assurée par l’Etat, conformément à la lettre du DASS du 12 février 2004 qui en garantit le financement par un accroissement correspondant de la subvention.
Si l’on peut douter de la portée de l'engagement pris dans cette disposition, il n’en demeure pas moins qu’il ressort de la législation que le Conseil d’Etat n'est pas l’autorité compétente pour accorder une subvention et que seul le Grand Conseil est habilité à octroyer, à l’occasion du vote du budget, une augmentation de l’enveloppe budgétaire accordée aux EMS. Le courrier du 25 juillet 2007 ne peut ainsi être compris que comme l’expression, d’une manière générale, de la position du Conseil d’Etat sur les modalités de financement des mécanismes salariaux dans les EMS. Il ne peut dès lors être qualifié de décision au sens de l’article 4 LPA et le recours doit être déclaré irrecevable.
Cette notion de l’intérêt digne de protection est identique à celle qui a été développée par le Tribunal fédéral sur la base de l’article 103 lettre a de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 et qui était, jusqu’à son abrogation le 1er janvier 2007, applicable aux juridictions administratives des cantons, conformément à l’article 98a de la même loi (ATA/567/2006 du 31 octobre 2006 consid. 3a et les références citées ; ATA/434/2005 du 21 juin 2005 consid. 2). Elle correspond aux critères exposés à l’article 89 alinéa 1 lettre c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (LTF - RS 173.110) que les cantons sont tenus de respecter, en application de la règle d’unité de la procédure qui figure à l’article 111 alinéa 1 LTF (Arrêts du Tribunal fédéral 1C 69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.2 et 2C 74/2007 du 28 mars 2007 consid. 2 ; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 pp. 4126 ss et 4146 ss).
b. Une association dispose de la qualité pour recourir pour elle-même si elle est touchée personnellement et directement par la décision attaquée. Elle peut également recourir pour la défense des intérêts de ses membres si la loi lui confère cette qualité ou si elle remplit les conditions du recours corporatif. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, ces conditions sont au nombre de quatre : il faut d’abord que l’association fournisse la preuve de sa personnalité juridique ; il faut ensuite que ses statuts la chargent de défendre les intérêts de ses membres ; il faut encore que ces intérêts soient touchés, du moins pour la majorité ou pour un grand nombre d’entre eux ; il faut enfin que chacun de ses membres ait, à titre individuel, qualité pour recourir (ATF 125 I 71 consid. 1b p. 75 ; 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.359/2005 du 14 novembre 2005 consid. 2.3 ; ATA/567/2006 du 31 octobre 2006 consid. 4 ; ATA/811/2005 du 29 novembre 2005 consid. 4 ; F. BELLANGER, La qualité de partie à la procédure administrative in : Les tiers dans la procédure administrative, Genève-Zürich-Bâle 2004, pp. 33-55, p. 45 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., Berne 2002, p. 643 ss., n. 5.6.2.4 ; U.HÄFELIN/ G. MÜLLER/ F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zürich-Bâle-Genève 2006, p. 382, n. 1786ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 492 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 2000, p. 700, n. 1954 ; A. KÖLZ/ I.HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, p. 202 s. ; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 159 s. et les références citées).
En l’espèce, il n’est pas contesté que la FEGEMS a la personnalité juridique et que ses statuts prévoient notamment la défense de l’intérêt de ses membres. En revanche, les établissements ne peuvent pas se prévaloir à titre individuel d’une augmentation de l’enveloppe globale accordée aux EMS. Le recours doit ainsi être déclaré irrecevable pour ce motif également.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la FEGEMS (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
déclare irrecevable le recours interjeté le 24 août 2007 par la fédération genevoise des établissements médico-sociaux contre le courrier du Conseil d’Etat du 25 juillet 2007 ;
met à la charge de la fédération genevoise des établissements médico-sociaux un émolument de CHF 1'500.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à la fédération genevoise des établissements médico-sociaux ainsi qu’au Conseil d’Etat.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mme Hurni, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la secrétaire-juriste :
E. Boillat
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :