POUVOIR JUDICIAIRE
A/2814/2007-BARR ATA/111/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 11 mars 2008
dans la cause
Messieurs B______, C______ et L______ représentés par Me Daniel Peregrina, avocat
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
Le 6 février 2007, Messieurs B______, C______ et L______, avocats inscrits au registre cantonal, ont déposé auprès de la commission du barreau du canton de Genève (ci-après : la commission) une requête tendant à l’obtention d’une décision constatatoire. Ils ont conclu à ce que cette autorité constate que les avocats actifs au sein du bureau genevois de l’Etude B______ S.A. (ci-après : l’étude ou la société) puissent continuer à être inscrits au registre des avocats du canton de Genève, même si l’étude prenait la forme d’une société anonyme.
Sous pli daté du 18 juin 2007 et reçu le lendemain par Messieurs B______, C______ et L______, la commission leur a notifié sa décision, prise le 4 juin 2007. La requête déposée le 6 février 2007 devait être considérée comme une « demande formelle d’inscription au tableau dans des conditions modifiées ». A teneur de l’article 8 alinéa premier lettre d de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA - RS 935.61), l’avocat devait être en mesure de pratiquer en toute indépendance. L’indépendance figurait également dans le serment requis des avocats avant leur inscription au registre en qualité de stagiaires, au sens de l’article 27 de la loi cantonale sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). L’article 10 alinéa 2 de la loi genevoise prohibait l’association d’avocats sous la forme d’une société de capitaux. Cette disposition n’avait pas été modifiée lors de l’entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002. A teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral et selon une partie de la doctrine, la commission était habilitée à examiner la conformité du droit cantonal au droit fédéral. La LLCA avait été conçue dans l’optique d’une pratique traditionnelle de la profession d’avocat et se mariait difficilement avec la structure d’une société de capitaux. Il n’appartenait pas à la commission de se substituer au législateur pour apporter une réponse satisfaisante aux attentes de grandes études.
Agissant par le ministère d’un avocat, MM. B______, C______ et L______ ont déposé, le 18 juillet 2007, un recours contre la décision de la commission du barreau du 18 juin 2007. Ils concluent à l’annulation de celle-ci, à ce qu’il soit constaté que « les avocats actifs au sein du bureau de Genève de l’étude pourront continuer à être inscrits au registre des avocats du canton de Genève, quand bien même cette dernière fonctionnerait sous la forme d’une société anonyme dans le cadre des documents sociaux et contractuels soumis à la commission du barreau ». Les recourants demandent encore la condamnation de la commission aux frais de la procédure et à ce qu’une indemnité leur soit octroyée pour leurs frais d’avocat.
La décision attaquée viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral et leur liberté économique. S’agissant du premier principe, ils soutiennent que la LLCA règle de manière exhaustive les conditions d’exercice de la profession d’avocat, l’article 10 alinéa 2 LPAv étant ainsi contraire au droit fédéral. Quant à leur liberté économique, elle était violée par la limitation apportée à leur droit de s’organiser librement et sous l’angle du respect de l’égalité entre concurrents.
Ils exposent encore que les autorités compétentes des cantons et demi-cantons d’Obwald, le 29 mai 2006, de Zurich, le 5 octobre 2006, de Berne, le 27 février 2007, du Tessin, le 16 mars 2007, de Zoug, le 13 juin 2007 et de Bâle-ville, le 14 juin 2007, ont accepté que des avocats organisés sous la forme d’une société anonyme puissent poursuivre leur activité professionnelle.
Les recourants ont fourni à l’appui de leur recours notamment les statuts et le règlement d’organisation (ROGA) de la société, la convention d’actionnaires (ci-après : la convention) et le « contrat de travail d’associé » (ci-après : le contrat de travail) destiné aux avocats de l’étude ayant cette dernière qualité, tous datés du 4 février 2007.
Le 30 août 2007, la commission a fait parvenir son dossier sans autres observations.
Le 4 septembre 2007, le tribunal a imparti un délai au 12 octobre 2007 aux recourants pour déposer une traduction en langue française des pièces écrites en allemand ou en italien et dont ils entendaient se prévaloir. Jusqu’à cette date, ils pouvaient également produire des pièces nouvelles.
Le 3 octobre 2007, les recourants se sont exécutés.
Une nouvelle pièce a été déposée le 26 octobre 2007.
Interrogé sur la relation de mandat, le recourant a expliqué que celle-ci s’établirait entre chaque client et la société anonyme. Quelque soit la forme de l’organisation de l’étude, un dossier serait traité par différents avocats, en fonction de leurs spécialités respectives.
Interrogé sur la question du respect du secret professionnel en rapport avec l’activité de l’organe de révision de la personne morale que serait une société anonyme d’avocats, le recourant a répondu que ledit organe était soumis au secret en application de l’article 13 alinéa 4 des statuts et qu’il l’était également au titre de son propre secret professionnel. Enfin, il ne s’agissait pas d’un tiers au regard du droit de la société, mais d’un organe de celle-ci. Le processus de contrôle serait le même qu’en matière fiscale, les listes établies comporteraient toutes les données chiffrées pertinentes, sans référence au contenu du mandat.
Quant au statut de Monsieur A______, titulaire d’un brevet d’avocat helvétique ainsi que de l’Etat de New-York, le recourant a expliqué que ce dernier était établi de manière permanente à Londres, où il donnait des conseils de droit suisse. A sa connaissance, il n’était pas soumis à une autorité disciplinaire dans le Royaume-Uni. Il vérifierait toutefois cette question, de même que celle du statut exact de Madame S______, avocate. Enfin, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le législateur fédéral avait épuisé sa compétence en matière de règle d’admission à la profession et les cantons ne pouvaient donc en imposer de supplémentaire.
Selon le représentant de la commission, les articles 8 alinéa premier lettre d et 12 lettre b LLCA visaient deux hypothèses différentes. Le premier règle la question de l’indépendance de l’avocat sous l’angle de l’inscription au registre et le second visait l’indépendance dans l’exercice de la profession.
Un délai au 16 novembre 2007 a été imparti aux recourants pour préciser la situation de Mme S______ et de M. A______.
Ils ont déposé enfin une dernière version des statuts de l’étude, à jour au 30 octobre 2007 et adaptée aux exigences de l’autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
A teneur de l’article 14 LPAv, la commission du barreau exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA. En vertu de l’article 49 alinéas 1 et 2 LPA, l’autorité compétente peut donner suite à une demande en constatation, portant sur l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droit ou d’obligation fondée sur le droit public si le requérant rend vraisemblable qu’il a un intérêt juridique personnel et concret digne de protection. Selon l’article 25 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021), l’autorité compétente sur le fond a également qualité pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droit ou d’obligation fondée sur le droit public et elle donne suite à une demande en ce sens si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection. Contrairement à ce qu’a décidé la commission, il ne s’agit pas d’appliquer par analogie les règles en matière d’inscription au tableau au sens de l’article 21 LPAv, mais de statuer sur une requête en constatation de droit, l’intérêt des avocats à savoir s’ils pourraient continuer à exercer en étant actionnaires d’une société anonyme étant évident.
A teneur de l’article 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la liberté économique est garantie et elle comprend notamment le libre exercice d’une activité économique lucrative privée. Avocats, les recourants bénéficient de la garantie de la liberté économique au sens de l’article 27 alinéas 1er et 2 Cst..
La liberté économique remplit deux fonctions, l’une institutionnelle et l’autre individuelle.
a. L’article 27 Cst. a une portée institutionnelle en ce sens qu’il se réfère au choix d’un certain système économique, soit l’économie de marché. L’Etat doit notamment s’efforcer d’observer une attitude de neutralité face à la concurrence et de respecter notamment le jeu de l’offre et de la demande.
La loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), est une concrétisation législative de la liberté économique dans sa fonction institutionnelle. Selon l’article 2 alinéa premier LMI, la liberté d’accès au marché est garantie : toute personne a le droit d’offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l’exercice de l’activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (al. 1er). A teneur du deuxième alinéa du même article, les cantons doivent notamment veiller à ce que leurs prescriptions et décisions concernant l’exercice d’une activité lucrative garantissent les droits conférés par l’alinéa premier.
Dans son message consacré à la LMI (n° 94.101 ; FF 1995 1193 ; 1243-1244), le Conseil fédéral expose que toute personne ayant son établissement en Suisse a le droit d’offrir des services sur tout le territoire suisse. Il s’agit d’un droit fondamental individuel à la liberté d’accès au marché dès lors que l’activité économique en cause est admise dans le canton où l’intéressé a son établissement. Quant aux certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal, ils sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI ; FF 1995 1246-1247).
b. Envisagée dans sa fonction individuelle, la liberté économique permet aux individus concernés de se plaindre de toute restriction par-devant les tribunaux. La fonction individuelle de la liberté économique ne protège pas seulement l’individu en tant que tel, mais aussi les relations économiques à but lucratif qu’il entretient avec d’autres agents économiques (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTE-LIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2006, 2ème éd., p. 424).
Ainsi, les recourants ont la faculté de se plaindre de la décision entreprise dans la mesure où elle entrave la libre concurrence entre avocats, puisque les membres de cette profession, lorsqu’ils sont organisés sous la forme d’une société de capitaux, peuvent venir plaider par-devant les tribunaux genevois dans la mesure où ils ont leur établissement hors du canton alors que les recourants se verraient privés de droit de pratique sur le territoire du canton de Genève et sur celui de toute la Confédération suisse si la décision litigieuse était maintenue. Ils peuvent également invoquer la liberté économique, qui protège aussi leur droit à organiser leurs relations économiques à but lucratif comme ils l’entendent.
a. Les deux dispositions pertinentes de droit fédéral qui doivent être examinées dans le cadre du présent litige sont les articles 8 alinéa 1 lettre d et 12 lettre b LLCA. La première norme comporte comme titre marginal : "conditions personnelles" et prévoit que pour être inscrit au registre, l'avocat doit remplir les conditions suivantes :
a. …
b. …
c. …
d. être en mesure de pratiquer en toute indépendance ; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal.
Selon la seconde norme, qui comporte le titre marginal "règles professionnelles", l'avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes ;
a. …
b. il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité ;
c. à j. …
A teneur du message concernant la LLCA (n° 99.027 ; FF 1999 5331 ; 5349 - 5354), la question la plus controversée du projet de loi fut celle du degré d'indépendance dont l'avocat devait jouir en vertu du droit fédéral pour s'inscrire au registre cantonal et ainsi pouvoir plaider sans autre formalité dans tout le pays. Dès lors que le problème se posait déjà au regard de la LMI, permettant à un avocat admis dans un canton de pratiquer dans l'ensemble de la Suisse, il convenait de respecter le but assigné à la LLCA, qui était d'assurer la libre circulation des avocats. La solution retenue ne devait pas bloquer une évolution possible, notamment en matière d'organisation des études d'avocat, respecter la jurisprudence du Tribunal fédéral, être eurocompatible et dans l'intérêt du justiciable ainsi que permettre une définition de l'indépendance valable pour l'ensemble de la Suisse. S'agissant donc tant des conditions personnelles de l’article 8 LLCA (art. 7 projet du Conseil fédéral) que des règles professionnelles de l'article 12 LLCA (art. 11 du projet), celles-ci devaient permettre de dégager une définition de l'indépendance valable pour l'ensemble du territoire helvétique.
b. Selon l'article 10 alinéa 2 LPAv, l'association d'avocats ne peut revêtir la forme d'une société de capitaux. La LPAv a été modifiée en 2002 pour être rendue compatible avec la LLCA. Il ne ressort pas des travaux préparatoires que la notion d'indépendance ait fait l'objet de grands développements. En effet, à teneur de l'exposé des motifs (MGC 2000 6105), il est seulement exposé que l'article 10 de la loi est une "reprise de l’article 11, dont la teneur paraissait compatible avec les articles 8 et 12 LLCA." A l'occasion des débats en séance plénière, le rapporteur a indiqué simplement que la commission avait décidé de reprendre la teneur de l'article 11 de l'ancienne loi, qui imposait un cas stricte à la forme des études d'avocat, dans le but de garantir l'indépendance de l'avocat" (MGC 2001-2002 2723).
c. Selon la jurisprudence du tribunal de céans, la notion d'indépendance des avocats devrait être définie de manière précise sur un plan fédéral en application de la LLCA. Il appartiendrait ensuite aux cantons, quelque soit leurs pratiques, restrictives ou libérales, de s'adapter à la définition des principes dégagés par le Tribunal fédéral. C'est ainsi que serait garantie la libre circulation des avocats au niveau national. La cour cantonale a relevé en outre que l'indépendance de l'avocat présupposait l'indépendance financière face aux clients, l'absence d'instructions de la part de tiers dans la manière de conduire un mandat et l'exercice de la profession sous sa propre responsabilité (ATA/568/2003 du 23 juillet 2003 et SJ 2001 381 consid. 4c p. 387-388).
En maintenant l'article 10 alinéa 2 LPAv, dans la teneur de la loi cantonale telle qu'elle a été approuvée par le Grand Conseil le 26 avril 2002, le législateur cantonal n'a pas procédé à un réel examen de cette norme au regard de sa conformité avec la LLCA adoptée par l'Assemblée fédérale le 23 juin 2000. En considérant que la prohibition de toute organisation d'une étude d'avocat sous la forme d'une société de capitaux était seule propre à garantir l'indépendance de l'avocat, le législateur cantonal a contrevenu à l'un des objectifs essentiels du droit fédéral, qu'il s'agisse de la LMI ou de la LLCA, à savoir l'accès au marché pertinent dans les mêmes conditions pour tous les agents économique concernés. Si la règle cantonale de l'article 10 alinéa 2 LPAv était considérée comme conforme au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, elle aurait pour conséquence que tous les avocats inscrits à un registre cantonal d'un canton autorisant l'organisation d'une étude sous la forme d'une société de capitaux pourraient venir plaider dans le canton de Genève alors que les avocats inscrits au registre cantonal genevois auraient pour choix soit de renoncer à toute organisation sous la forme d'une société de capitaux, soit de rejoindre une étude organisée sous cette forme, mais domiciliée dans un autre canton. Une telle conséquence n’a pas été voulue par le législateur fédéral. On ne voit pas à quel souci de protection du public une règle discriminatoire de ce type pourrait correspondre. Elle serait enfin contraire à la LMI et à la LLCA, car elle introduirait des distorsions sur un marché que l’Assemblée fédérale a précisément voulu unifier.
La solution arrêtée par l’autorité intimée, selon laquelle l’article 10 alinéa 2 LPAv est toujours conforme au droit fédéral est contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral : le tribunal de céans considère que le législateur fédéral a épuisé sa compétence en édictant les articles 8 et 12 LLCA, les cantons ne pouvant dès lors plus imposer de règles supplémentaires quant à l’indépendance des avocats.
A l'occasion de sa décision du 5 octobre 2006, la commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a procédé à un tel examen. Elle a déterminé dans quelle mesure les statuts d'une société anonyme d'avocats devaient être adaptés pour garantir l'indépendance de ceux-ci au sens des articles 8 et 12 LLCA. Cette autorité a ainsi posé les principes suivants :
a. Aucune décision ne devait être prise par une majorité de personnes qui n'étaient pas inscrites à un registre cantonal d’avocats ;
b. Les avocats inscrits qui devaient constituer la majorité des voix et des capital-actions au sein de l'assemblée générale et même des décisions prévues par l'article 704 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220), reposant sur une majorité des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et sur la majorité absolue des valeurs nominales représentées ne devaient être prises que par une majorité de personnes inscrites au registre ;
c. Un quorum statutaire devait être exigé pour que la majorité adoptant une décision soit composée majoritairement d'avocats inscrits ;
d. S'agissant du conseil d'administration, la majorité adoptant une décision devait se composer majoritairement d'avocats inscrits et il devait en aller de même pour les décisions prisent par voie de circulation ;
Dans le cadre de l'instruction menée par-devant le tribunal de céans, les recourants ont en outre exposé par lettre du 14 novembre 2007 qu’une avocate ou un avocat inscrit au registre ne pouvait être représenté à l'assemblée générale que par une avocate ou un avocat également inscrit au registre. S'agissant de la situation particulière de M. A______, avocat, les recourants exposent qu'il est tenu de respecter les règles du barreau de Londres en application de l'article 6 alinéa 1 de la directive 98/5/CE du 16 février 1998, également applicable en Suisse. Compte tenu de la règle de réciprocité qui gouverne les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE (art. 10 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002, réglant le droit d’accès à une activité économique), rien n'interdit à un avocat inscrit à un autre registre qu'un registre cantonal suisse d'être actionnaire d'une société anonyme d'avocat, pour autant que les règles de majorité décrites ci-dessus soient respectées. En revanche, le tribunal de céans considère qu'il serait contraire au système desdits accords qu’un avocat exerçant son activité professionnelle dans un pays couvert par les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE puisse ne pas être soumis à une autorité disciplinaire.
En conséquence, seul pourra être admis comme actionnaire de la société anonyme d'avocats, l'avocat exerçant à l'étranger dans la mesure où il se soumet aux mêmes règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçants dans l’Etat d’accueil et ce pour l'ensemble des activités qu'il exerce sur le territoire de celui-ci.
En l’espèce, M. A______, qui exerce à Londres et est soumis aux règles du barreau de cette ville, peut être actionnaire de la société anonyme d’avocats.
L'autorité cantonale de surveillance au sens de la LLCA, soit dans le canton de Genève, la commission du barreau, est habilitée à vérifier en tout temps l'ensemble des conditions reprises dans le présent arrêt.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 juillet 2007 par Messieurs B______, C______ et L______ contre la décision de la commission du barreau du 18 juin 2007 ;
au fond :
admet le recours au sens des considérants ;
annule la décision de la commission du barreau du 4 juin 2007 ;
dit que les recourants sont autorisés à demeurer inscrits au registre cantonal des avocats aux conditions fixées dans le présent arrêt et selon les statuts de la société B______ S.A. du 30 octobre 2007, le règlement d’organisation, la convention d’actionnaires et le contrat de travail d’associés du 4 février 2007 ;
met à la charge de l’autorité intimée un émolument de CHF 3'000.- ;
alloue aux recourants une indemnité de CHF 3'000.- à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Peregrina, avocat des recourants ainsi qu'à la commission du barreau.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin et Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :