POUVOIR JUDICIAIRE
A/2700/2007-DSE ATA/650/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 18 décembre 2007
dans la cause
M. S.A. et M. C______ représentés par Me Benoît Guinand, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SOLIDARITÉ ET DE L'EMPLOI
EN FAIT
M. C______ est administrateur de la société M______ S.A. (ci-après : M______). Celle-ci exploite un magasin à l’adresse , C de R_____ à Genève et elle vend des articles relatifs à la rééducation et du matériel médical. Cette arcade est située de plain-pied et comporte un escalier permettant d’accéder à un autre local ouvert au public, situé au sous-sol.
Une dénonciation anonyme a été envoyée le 6 novembre 2006 à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT). Dans ce courrier, le directeur et propriétaire de M______ était accusé d’agir envers son personnel de manière dictatoriale et abusive. Deux des employés avaient droit à une cinquième semaine de vacances mais celle-ci ne leur était pas accordée. De plus, du personnel travaillait au sous-sol, sans aucune compensation. Personne n’osait rien dire de peur de perdre son emploi. Le directeur faisait comprendre à son personnel que "c’était le silence ou la porte. C’était tout simplement du mobbing".
La lettre se terminait avec la mention suivante :"J’espère que cet homme malveillant fera l’objet de quelque contrôle, pour que le droit des employés soit respecté".
Le 14 novembre 2006, un fonctionnaire de l’OCIRT, M T______, s’est présenté dans le magasin où, selon M. C______, il a déclaré à haute voix devant des clients qu’il venait inspecter les locaux. M. T______ s’est ensuite entretenu avec certains employés. Selon le rapport de visite du 20 novembre 2006, signé par M. T______, la dénonciation précitée avait ensuite été confirmée "par un entretien téléphonique de l’intéressé".
Depuis ces événements, M. C______ a constaté un malaise certain parmi son personnel, chacun soupçonnant l’autre et M. C______ ignorant qui l’avait dénoncé.
Le 19 janvier 2007, M. C______ a déposé plainte pénale contre inconnu pour diffamation, en sollicitant l’ouverture d’une information et l’apport du dossier de l’OCIRT. Il résultait du rapport du 20 novembre 2006 établi par M. T______ que ce dernier connaissait l’identité du dénonciateur.
Le 29 janvier 2007, le Parquet a informé M. C______ que sa plainte était classée, les faits dénoncés n’étant pas constitutifs d’une infraction pénale P/929/2007. Il apparaissait que M. T______ avait agi dans le plus strict respect des devoirs liés à sa fonction.
M______ S.A. a recouru contre cette décision le 7 février 2007 auprès de la Chambre d’accusation en concluant à l’ouverture d’une instruction pénale par le Parquet afin de déterminer le nom du dénonciateur, les faits dénoncés étant constitutifs d’une diffamation au sens de l’article 173 chiffre 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Par ordonnance du 2 mai 2007, la Chambre d’accusation a considéré que la prévention du chef de diffamation à l’encontre de M. C______ paraissait suffisante. Une personne morale pouvait être également atteinte dans son honneur "par ricochet" et tel était le cas de M______ S.A., dont le directeur était visé par des allégations de mobbing.
La Chambre d’accusation a ainsi annulé la décision de classement et renvoyé la cause au Procureur général, en invitant ce dernier à ordonner une enquête préliminaire de police devant porter "notamment sur l’identification, par tous les moyens que le Parquet jugera nécessaires et adéquats, du dénonciateur auprès de l’OCIRT, resté anonyme en l’état, ainsi que sur le contenu et les circonstances de cette dénonciation, de même que sur celles de la visite de M. T______, collaborateur de cet office dans les locaux de M______ le 14 novembre 2006 et les propos alors tenus par ce dernier". Le recours était admis partiellement, la décision d’ouvrir une information pénale revenant ensuite au Ministère public.
Toutefois, par courrier recommandé du 6 juin 2007, le président du département de la solidarité et de l’emploi (ci-après : DSE), auquel est rattaché l’OCIRT, a informé M. C______ que la levée du secret de fonction de M. T______ n’était pas justifiée en l’espèce et qu’il la refusait. Cette décision était susceptible de recours dans les trente jours auprès du Tribunal administratif.
Le 22 juin 2007, M. C______ a prié le président du DSE de l’aider à faire toute la lumière sur cette dénonciation, M. T______ disposant d’éléments pouvant éclairer la justice.
Par acte posté le 5 juillet 2007, M______ S.A. et M. C______ ont recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision du 6 juin, reçue le 8 juin 2007. Dite décision devait être annulée et M. T______ autorisé à témoigner dans le cadre de la procédure pénale P/929/07, "sans aucune limite de parole". Les recourants réclamaient de plus une indemnité pour tort moral, compte tenu du climat de suspicion créé par le refus de l’Etat "de donner le nom du Corbeau".
Le 8 août 2007, le DSE a conclu à ce que le recours soit déclaré sans objet, la décision du 6 juin 2007 ayant été remplacée par une nouvelle décision prise le 3 juillet 2007 aux termes de laquelle M. T______ était délié du secret de fonction avec les réserves suivantes : "en vertu du secret imposé par la loi sur le travail et les conventions du Bureau International du Travail auquel la Suisse est partie, M. T______ ne pourra répondre à aucune question visant à permettre l’identification des personnes qui ont fourni des informations à l’OCIRT, ces dernières ayant droit à une protection absolue de leur anonymat".
Cette nouvelle décision était égalementsusceptible de recours auprès du Tribunal administratif dans les trente jours dès sa notification.
Le 16 août 2007, les recourants ont déclaré maintenir leur recours.
Le 31 août 2007, le DSE a persisté dans ses conclusions.
Le 28 septembre 2007, le juge délégué a écrit à l’inspecteur de la police judiciaire qui avait procédé à l’audition de M. C______ pour savoir si, dans l’intervalle, il avait eu connaissance de la nouvelle décision du président du DSE du 3 juillet 2007 et s’il avait dès lors procédé à l’audition de M. T______. Il est apparu quecette enquête avait été clôturée en juin 2007 et qu’aucune autre audition n’avait été faite depuis cette date.
Une audience de comparution personnelle des parties a été convoquée le 10 octobre 2007.
a. La directrice des affaires juridiques a indiqué que la décision du 3 juillet 2007 était en fait une reconsidération de celle du 6 juin 2007. Cette décision du 3 juillet 2007 n’ayant fait l’objet d’aucun recours, elle était devenue définitive. Le recours dirigé contre la seule décision du 6 juin 2007 était en conséquence sans objet. Elle a néanmoins été invitée à produire le texte de la dénonciation.
b. M. C______ a précisé que son recours ne portait que contre la décision du 6 juin 2007. Il conservait un objet puisque la nouvelle décision du 3 juillet ne changeait rien au fait que M. T______ n’était pas autorisé à fournir l’identité du dénonciateur.
Le 15 octobre 2007, le DSE a fait parvenir au juge délégué copie de la dénonciation.
Le 14 novembre 2007, les recourants ont déposé des conclusions après enquêtes.
Le DSE a renoncé à se déterminer.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Le Tribunal administratif examine d'office sa compétence (art. 11 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; ATA/88/2006 du 14 février 2006 ; ATA/124/2005 du 8 mars 2005 ).
A teneur de l'article 56B alinéa 4 lettre a de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), le recours au Tribunal administratif est ouvert contre des décisions concernant les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit.
Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur une révision de laloi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Toutefois, selon l'article 4 de la loi 9904 modifiant la LPAC, du 23 mars 2007, le nouveau droit ne s'applique pas aux procédures litigieuses pendantes au moment de son entrée en vigueur. La décision attaquée, qui fixe le cadre du litige, datant du 6 juin 2007, la nouvelle LPAC est ainsi applicable.
Fonctionnaire, M. T______ est soumis à la LPAC et il est astreint au secret de fonction, selon l'article 9A de cette loi. Ce secret ne peut être levé que par le conseiller d'Etat en charge du département dont ce fonctionnaire dépend (art. 9A al. 5 litt a LPAC).
Le recours porte uniquement sur le refus de ce dernier, exprimé par courrier du 6 juin 2007.
La réforme de la justice administrative intervenue le 1er janvier 2000 n'a pas donné une plénitude de juridiction au tribunal de céans mais elle a maintenu une clause attributive de compétences dans les trois domaines cités à l'article 56B alinéa 4 LOJ, à savoir la fonction publique, les examens scolaires et professionnels ainsi que l'attribution des marchés publics (ATA/630/2006 du 28 novembre 2006 ; ATA/271/2006 du 16 mai 2006).
Même si la doctrine a déploré cette situation (F. PAYCHERE, Entraide administrative et secret de fonction : le mariage de la carpe et du lapin, in L'entraide administrative, édité par F. BELLANGER et T. TANQUEREL, pp. 29 et ss, not. 46 et 47), il en résulte que le recours est irrecevable, seul le recours hiérarchique étant possible.
Les recourants s'étant fiés de bonne foi à la voie de droit indiquée dans la décision attaquée, ils ne doivent en subir aucun préjudice (art. 47 LPA).
En application de l'article 64 alinéa 2 LPA, le recours sera donc transmis au Conseil d'Etat pour raison de compétence.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l'intimé. Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, à charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
déclare irrecevable le recours interjeté le 5 juillet 2007 par M______ S.A. et M. C______ contre la décision du président du département de la solidarité et de l'emploi du 6 juin 2007 ;
le transmet pour raison de compétence au Conseil d’Etat ;
met à la charge de l’intimé un émolument de CHF 500.- ;
alloue aux recourants une indemnité de CHF 1’000.- à charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Benoît Guinand, avocat des recourants, au département de la solidarité et de l'emploi, au Conseil d’Etat ainsi qu’à la Chambre d’accusation pour information.
Siégeants : Mme Bovy présidente, M. Paychère, Mme Hurni, Mme Junod, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a. i. :
P. Pensa
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :