POUVOIR JUDICIAIRE
A/1626/2007-FIN ATA/646/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 18 décembre 2007
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Grégoire Rey, avocat
contre
OFFICE DU PERSONNEL DE L'éTAT
EN FAIT
Monsieur X______ a été engagé au département de la solidarité et de l'emploi (ci-après : DSE) dès le 1er novembre 2006. Il a été affecté à l'office cantonal des personnes âgées (ci-après : OCPA) en qualité de cadre intermédiaire, adjoint de direction, chargé du secteur juridique et d'information.
Dans un document daté du 2 novembre 2006, quatre groupes d'objectifs liés à l'environnement de travail, aux connaissances professionnelles, à un projet à conduire et au management, ont été fixés à M. X______ pour le premier trimestre.
Le 10 janvier 2007, Monsieur D______, directeur adjoint de l'OCPA, a convoqué M. X______ pour un entretien d'évaluation au terme de sa période probatoire de trois mois. Un document de préparation à l'entretien établi par l'office du personnel de l'Etat (ci-après : OPE), comportant un formulaire à remplir, était joint à la convocation.
Le 26 janvier 2007 a eu lieu l'entretien annoncé, en présence de Monsieur A______, directeur de l'OCPA et de Madame N______, adjointe de direction, responsable des prestations. Au cours de cette séance, M. X______ a été informé que l'OCPA allait demander la cessation des rapports de service à l'OPE, les objectifs fixés par la direction n'étant pas atteints.
M. X______ a été en incapacité de travail pour cause de maladie dès le 5 février 2007. Le 9 février 2007, il a transmis à l'OCPA un certificat médical daté du 7 février, rédigé par le Dr Jean de Blonay, attestant d'une incapacité de travail à 100% dès le 5 février 2007. Aucune date de reprise n'était mentionnée sur le certificat.
Le compte-rendu de la séance du 26 janvier 2007 a été adressé le 9 février 2007 par l'OCPA à M. X______ pour signature et commentaires dans les dix jours.
Par courrier du 19 février 2007, M. X______ a contesté globalement l'ensemble des reproches contenus dans le compte-rendu de la séance. Il demandait en outre à ce que le délai de dix jours pour faire valoir ses remarques prenne effet à dater du jour où il aurait recouvré une pleine capacité de travail. Il y indiquait également être en incapacité de travail pour cause de maladie.
Par courrier du 28 février 2007, le service des ressources humaines du DSE a fixé à M. X______ un délai au 12 mars 2007, pour présenter ses remarques et retourner le compte-rendu de la séance du 26 janvier 2007, dûment signé.
Le 12 mars 2007, M. X______ a renouvelé sa demande visant à différer l'envoi de ses remarques et a indiqué avoir été surpris "de ne pas avoir eu droit à une évaluation objective en bonne et due forme (formulaire ad hoc) tenant compte de son cahier des charges ainsi que de ses objectifs".
Le 14 mars 2007, le DSE a demandé à l'OPE de résilier les rapports de service.
Le 19 mars 2007, l'OPE a signifié son licenciement au 30 avril 2007 à M. X______. Cette décision a été reçue le 21 mars par l'intéressé.
Le 30 mars 2007, l'OCPA a reçu deux certificats médicaux, établis le 26 mars 2007 par le Dr de Blonay.
Le premier indiquait que l'incapacité de travail de 100% dès le 5 février 2007 était de 0% dès le 19 février 2007.
Le second faisait état d'une incapacité de travail du 22 février 2007 au 26 mars 2007 inclus.
Lors de sa reprise de travail le 27 mars 2007, M. X______ a été informé par sa hiérarchie qu'il était libéré de l'obligation de travailler. Ceci lui a été confirmé par courrier du même jour.
Par recours daté du 19 avril 2007, posté le 20 avril 2007, M. X______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'OPE du 19 mars 2007, reçue le 21 mars 2007, en concluant principalement à la constatation de la nullité de la décision et subsidiairement à la constatation de l'arbitraire de la décision et à sa réintégration. En cas de refus de sa réintégration, il a conclu au paiement d'un montant équivalent à six traitements mensuels, soit CHF 51'778,20, en sus du salaire auquel il avait droit pendant son délai de congé. Il a conclu également à l'octroi de dépens.
Le licenciement était nul en raison d'une période de protection liée au deuxième cas de maladie survenu le 22 février 2007. La première absence pour cause de maladie avait duré du 5 au 19 février 2007 et la deuxième du 22 février au 27 mars 2007, ouvrant chacune une période de protection de 30 jours au sens de l'article 336c de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220). Un autre certificat médical était joint au recours. Il était établi par le Dr de Blonay et était non daté. Il attestait d'une incapacité de travail à 100% du 22 février 2007 au 27 février 2007 (sic) pour maladie et comportait la note manuscrite "2e cas". Son absence dès le 5 février était due à une dépression réactionnelle liée aux événements qu'il venait de vivre. Le 22 mars 2007 (sic), son médecin avait constaté qu'il avait contracté une grave infection, elle-même nécessitant un traitement aux antibiotiques et un repos complet jusqu'au 27 mars 2007.
Le licenciement était également arbitraire. Il pouvait répondre point par point aux reproches qui lui étaient faits. Il avait été engagé pour ses compétences de management acquises avant sa formation de juriste. Le service qu'il devait diriger était en totale désorganisation et les employés étaient démotivés et submergés par leur propre retard. Pendant le premier trimestre, il avait pour unique mission de se familiariser avec le service et de prendre ses marques. Néanmoins, il avait tenté de reprendre en mains la marche du service mais s'était heurté à une incroyable inertie due aux mauvaises habitudes prises pendant de nombreuses années. Il était parvenu à être productif, rendant davantage de décisions que ses collaborateurs expérimentés ainsi qu'à mettre en place des directives d'organisation et un projet de résolution du retard accumulé dans le traitement des dossiers. L'ensemble du personnel avait fait montre d'une résistance passive rendant tout travail impossible. Un employé avait même soutenu avoir tenté de se suicider, tentative dont la réalité n'avait jamais été clairement établie. Suite à quoi, toutes sortes de reproches infondés avaient été formulés à son encontre dans le but de le forcer à partir. Ces manœuvres avaient porté leurs fruits puisqu'il était tombé malade. Dès lors, l'ensemble des motifs invoqués lors de l'entretien du 26 janvier 2007 étaient fallacieux et le motif réel était contraire au principe de la bonne foi et donc entaché d'arbitraire.
S'agissant d'une éventuelle indemnité due si la réintégration était refusée, son traitement mensuel brut étant de CHF 8'629,70 en classe 20 annuité 4, le montant pour l'indemnité pour licenciement abusif se montait à CHF 51'778,20.
Les objectifs assignés à M. X______ ne consistaient pas uniquement dans une familiarisation. Son engagement avait pour but de faire profiter l'OCPA de son expérience en matière de gestion de projets, acquise dans le privé, pour réformer les processus de travail.
Or, les seuls changements décidés par M. X______ avaient concerné l'organisation du secrétariat avec pour résultat une perte totale du contrôle des flux et du suivi du courrier entrant. Assez rapidement, l'attitude arrogante de M. X______ avait rendu ses relations avec une partie de ses collaborateurs difficiles, ce qui avait engendré une situation de blocage et une tension perceptible. Une séance de "debriefing" suite à la tentative de suicide d'un collaborateur n'avait pas donné les résultats escomptés. M. X______ ne s'était pas davantage intégré dans le comité de direction. Son arrogance, ses interventions souvent inopportunes ainsi que son manque d'intérêt pour les objets traités en séance en étaient la cause. Un manque total d'investissement personnel était relevé. Il n'avait effectué que six heures supplémentaires en l'espace de trois mois, ce qui correspondait à 6 minutes supplémentaires par jour. Même si l'engagement personnel ne se mesurait pas seulement à l'aune des heures supplémentaires accomplies, il était étonnant qu'un nouvel adjoint de direction, cadre intermédiaire, fraîchement sorti des études, confronté à un domaine nouveau, responsable d'une équipe d'une dizaine de personnes dans un secteur où les retards étaient importants, ne s'investisse que si peu, pendant sa période d'essai. Le licenciement était fondé.
Le 28 juin 2007, M. X______ a fait parvenir au tribunal une attestation du Dr de Blonay, datée du 8 juin 2007. Ce dernier indiquait que les conclusions du rapport du médecin-conseil de l'Etat étaient erronées ; le patient avait bien souffert de deux affections distinctes, ayant motivé deux arrêts de travail distincts.
Le 31 août 2007, M. X______ a répliqué. Le médecin-conseil n'avait jamais eu le dossier médical en sa possession et ses conclusions n'étaient pas probantes.
Les reproches faits par l'OPE étaient contestés point par point.
Le médecin-conseil avait pris ses renseignements médicaux directement auprès du médecin traitant de M. X______. Dans un nouveau rapport, daté du 25 juillet 2007, le médecin-conseil confirmait les conclusions du 15 mai 2007 en apportant les précisions suivantes : "M. X______ a souffert d'une première affection médicale justifiant un arrêt de travail dès le 5 février 2007. La nature de cette affection rendait improbable une guérison au 19 février 2007. La deuxième affection médicale fait référence à une absence justifiée du 22 février au 27 février 2007. La nature de cette deuxième affection ne justifiait en aucune manière la prolongation de l'absence jusqu'au 27 mars 2007. Le deuxième cas de maladie était une affection intercurrente et de courte durée".
a. Il était bien l'auteur des différents certificats médicaux figurant au dossier. Il avait reçu M. X______ en consultation les 7, 14, 22 et 27 février ainsi que les 8 et 26 mars 2007. Le 7 février 2007, il avait établi un certificat d'arrêt de travail à la demande de son patient. L'arrêt était de durée indéterminée. Le certificat avait une durée de validité d'un mois. M. X______ ne lui en avait pas demandé un nouveau avant le 26 mars 2007, aussi n'en avait-il pas établi d'autre avant cette date.
Le 26 mars 2007, M. X______ avait insisté pour avoir deux certificats distincts. De même il avait insisté, probablement en juin 2007, pour que la mention "1er cas" et "2ème cas" figure sur les certificats dont il avait alors établi des duplicatas en omettant de les dater. Il n'avait pas compris le fondement de ces demandes. L'un des certificats comportait une erreur quant à la date de fin de l'incapacité, corrigée sur la copie restée dans le dossier médical : il s'agissait du mois de mars et non février.
Le premier cas de maladie était un état dépressif, probablement dû à un mobbing, et le second cas une broncho-pneumonie. Il ne pouvait pas affirmer que le 22 février 2007, M. X______ était guéri de la symptomatologie de l'état dépressif ni le contraire, étant donné qu'en présence d'une affection intercurrente, l'état dépressif s'améliorait. La deuxième maladie justifiait un arrêt de travail jusqu'au 27 mars 2007, en raison de sa sévérité.
b. Le représentant de l'OCPA a précisé avoir eu connaissance du certificat médical précisant "2ème cas" en cours de procédure. Quant au certificat mentionnant "1er cas", il le voyait pour la première fois à l'audience. Le certificat de reprise daté du 26 mars avait été reçu le 30 mars 2007. M. X______ était venu pour la dernière fois le 27 mars 2007 dans les bureaux de l'OCPA. Il avait été libéré de son obligation de travailler ce jour-là.
c. A l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la validité de la décision de résiliation des rapports de travail rendue par l'OPE. Le recourant conclut à la nullité de la résiliation. Il aurait reçu la décision pendant une période d'incapacité de travail ayant débuté le 22 février 2007.
Le 1er juin 2007 est entrée en vigueur la loi modifiant la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC - B 5 05) du 23 mars 2007. L'article 4 des dispositions transitoires prévoit que le nouveau droit ne s'applique pas aux procédures litigieuses pendantes. La décision de résiliation étant antérieure à l'entrée en vigueur du nouveau droit et la procédure pendante au 1er juin 2007, c'est la LPAC dans sa teneur antérieure qui doit être appliquée au cas d'espèce.
a. Les articles 336c et 336d CO sont applicables par analogie à la résiliation en temps inopportun d'un employé de l'Etat de Genève (art. 44 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 - RLPAC - B 5 05 01).
b. Selon l'article 336c CO, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie, et ce, durant trente jours au cours de la première année de service (al. 1 let b). Le congé donné pendant l'une de ces périodes est nul (al. 2). C'est la date de réception de l'acte qui fait règle pour dire si le congé est donné en temps inopportun (ATF 113 II 259 consid 2a p. 262).
c. Chaque période d'incapacité de travail liée à une maladie différente fait naître une nouvelle période de protection distincte (ATF 120 II 124 consid. 3d p. 127 ; BRUNNER, BUHLER, WAEBER, BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004, p. 267 ; C. FAVRE, C. MUNOZ, R. TOBLER Le contrat de travail, code annoté, Lausanne 2001, p. 192).
b. Un certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu (BRUNNER, BUHLER, WAEBER, BRUCHEZ, op. cit., p. 110). En particulier, un document perd de sa force probante lorsqu'il est rédigé non au vu de constations objectives du praticien, mais sur la base des seuls dires du travailleur ou qu'il est établi avec un effet rétroactif de plusieurs semaines (JAR 1999 p. 269). Le certificat médical n'est qu'un moyen de preuve parmi d'autres pour attester de l'empêchement de travailler. Le travailleur peut contredire le contenu du certificat par son comportement, auquel cas, le certificat médical ne suffira pas à établir l'incapacité de travail au sens de l'article 336c CO (C. FAVRE, C. MUNOZ, R. TOBLER, op. cit., p. 189).
La période de protection afférente à la première incapacité de travail, ayant débuté le 5 février 2007, a pris fin à l'issue de trente jours en application de l'article 336c alinéa 1 lettre b CO, soit le 6 mars 2007 et cela indépendamment de la durée de l'incapacité.
Le congé a donc été donné valablement après la fin de cette première période de protection.
Reste à déterminer si la résiliation a été reçue pendant la période de protection afférente au deuxième cas de maladie. En d'autres termes, il s'agit d'établir si la seconde période d'incapacité de travail a débuté dans les trente jours précédents la réception de la résiliation, soit dans la période du 20 février au 21 mars 2007.
Le recourant soutient que la période de protection liée à l'incapacité de travail causée par une broncho-pneumonie aurait débuté le 22 février 2007 pour se terminer le 23 mars 2007. A l'appui de sa thèse, il a produit un certificat médical indiquant une incapacité de travail de 100% dès le 22 février 2007, établi le 26 mars 2007, postérieurement au licenciement et à sa demande, par son médecin traitant.
Or, ce document est le seul élément figurant au dossier qui indique un début d'incapacité le 22 février 2007. Tous les autres éléments, mis en évidence par l'instruction, indiquent que l'incapacité de travail liée à la broncho-pneumonie a débuté le 19 février 2007, au plus tard.
Le tribunal retiendra tout d'abord que le recourant n'a transmis qu'un seul certificat médical à l'OCPA pour attester de son incapacité de travail dès le 5 février 2007 jusqu'à la date à laquelle il a repris son travail, soit le 27 mars 2007. Ce n'est qu'après avoir reçu la décision de résiliation, qu'il a demandé à son médecin d'établir deux certificats pour deux périodes d'incapacité distinctes, séparées par trois jours ouvrables, correspondants à une reprise de travail du 19 au 21 février 2007.
Force est de constater que les dates indiquées sur ces documents ne reflètent pas la réalité, dans la mesure où le recourant n'a pas repris son activité le lundi 19 février 2007. Bien plus, comme l'a exposé le recourant lui-même dans ses écritures, il a téléphoné ce jour-là à son responsable hiérarchique pour l'informer qu'il ne se sentait "à nouveau" pas bien. Le 19 février toujours, dans un courrier adressé à l'OCPA, il indiquait également être en incapacité de travail.
Le recourant expose, plus loin dans ses écritures, que son médecin traitant avait "de fait constaté le 22 février 2007 qu'il avait contracté une grave infection".
Le médecin traitant a quant à lui affirmé lors de son audition qu'il n'y avait pas eu d'interruption de l'incapacité de travail entre les deux affections qui s'étaient superposées sans interruption.
Au vu de ces éléments, le tribunal de céans relativisera la force probante des dates mentionnées sur les certificats, ajoutées, à la demande du recourant, par son médecin plus d'un mois après le début de l'incapacité de travail. En s'appuyant sur le comportement du recourant et sur ses déclarations, il retiendra que la seconde cause d'incapacité existait le 19 février 2007 déjà et a empêché le recourant de reprendre son activité. Cette maladie a ensuite été diagnostiquée par le médecin lors de la consultation du 22 février 2007, soit trois jours plus tard.
Il découle de ce qui précède que la deuxième période de protection de trente jours, correspondant à l'incapacité de travail provoquée par la broncho-pneumonie, a débuté le 19 février 2007 et s'est terminée le 20 mars 2007.
En conséquence, la résiliation reçue le 21 mars 2007, en dehors des deux périodes de protection ouvertes par les incapacités de travail du recourant n'est pas nulle.
La LPAC prévoit un régime juridique différent en ce qui concerne la fin des rapports de service pendant la période probatoire et après celle-ci (art. 21 et 24 al. 2 LPAC). Pendant la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de résiliation. L'employé est entendu par l'autorité compétente ; il peut demander que le motif de sa résiliation lui soit communiqué (art. 21 al. 1 LPAC).
Au moment du licenciement, le recourant était en période probatoire depuis moins de cinq mois, de sorte que le délai de résiliation de son contrat était d'un mois pour la fin d'un mois, en application de l'article 20 alinéa 2 LPAC. Le contrat ayant été résilié le 21 mars 2007 pour le 30 avril 2007, le délai légal a été respecté.
Le licenciement d'un employé est donc soumis au droit public uniquement et doit respecter le principe général de l'interdiction de l'arbitraire (ATA/211/2006 du 11 avril 2006).
Une décision est arbitraire au sens de l’article 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. À cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117 et 433 consid. 4 p. 439, 118 Ia 20 consid. 5a p. 26, 28 consid. 1b p. 30, 129 consid. 2 p. 130, 497 consid. 2a p. 499). Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/79/2006 du 9 février 2006).
Le tribunal de céans a déjà jugé que des insuffisances d'ordre relationnel ayant pour incidence une impossibilité de travailler en équipe sont susceptibles de constituer des raisons graves qui justifient le licenciement du fonctionnaire au sens de l'article 23 LPAC, quand bien même les compétences techniques de l'intéressé ne seraient pas mises en cause. De tels manquements peuvent donc fonder le licenciement d'un employé en période probatoire, mesure qui ne requiert pas nécessairement une raison grave comme celui d'un fonctionnaire (ATA/246/2003 du 29 avril 2003 ; ATA/60/2003 du 28 janvier 2003).
L'OCPA a reproché au recourant, lors de l'entretien du 26 janvier 2007, de ne pas avoir atteint les objectifs fixés à l'issue du temps d'essai de trois mois. Pour l'essentiel, son engagement avait pour but de faire profiter l'OCPA de son expérience en matière de gestion de projets mais les relations du recourant avec une partie de ses collaborateurs s'étaient avérées difficiles, ce qui avait engendré une situation de blocage.
Le recourant estime, quant à lui, avoir subi les effets de la résistance passive de l'ensemble du personnel qui avait rendu tout travail impossible. En cela, il ne nie pas les difficultés rencontrées mais estime les reproches qui lui avaient été adressés infondés. Il affirme également - de façon contradictoire - que le temps d'essai avait été prévu uniquement pour qu'il se familiarise avec le service et prenne ses marques.
L'existence des difficultés de collaboration entre le recourant et ses collaborateurs n'est pas contestée. Peu importe que ces dernières résultent uniquement de l'attitude et des méthodes de travail du recourant ou également de l'attitude de certains collaborateurs. Du point de vue de la hiérarchie, le recourant avait été engagé pour régler des problèmes existants, antérieurs à sa venue ; mission, dans laquelle il a échoué. A cet égard, des objectifs clairs - ne consistant pas uniquement en une familiarisation avec le fonctionnement du service - avaient été assignés au recourant pour le premier trimestre. Or, après trois mois, la situation du service, notamment au niveau du flux et du suivi du courrier entrant s'était dégradée. Le constat peut être ainsi fait qu'il n'a pas réussi à réformer les processus de travail, ce pour quoi il avait été engagé.
Au vu de ce qui précède, le tribunal considérera que la décision entreprise ne viole pas le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2007 par Monsieur X______ contre la décision de l'office du personnel de l'Etat du 19 mars 2007 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Grégoire Rey, avocat du recourant, à l'office du personnel de l'Etat ainsi qu’à la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients, pour information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, Mme Junod, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a.i. :
P. Pensa
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :