POUVOIR JUDICIAIRE
A/1352/2007-DES ATA/609/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 27 novembre 2007
dans la cause
Monsieur B______
et
P______ représentés par Me Bénédict Fontanet, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'éCONOMIE ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
Dès 1992, elle a ouvert des sandwicheries-croissanteries à l’enseigne « D______» (ci-après : D______) sises aux adresses suivantes :
C______3 ;
I______13 ;
R______118 ;
H______1-3.
Monsieur B______ est l’exploitant personnel de ces établissements.
Cet établissement offrait à sa clientèle la possibilité de manger différents mets et de consommer des boissons à l’intérieur des locaux. Les clients disposaient d’une tablette fixée au mur pour leur confort. M. B______ avait ainsi violé l’article 4 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) et un délai lui était donné pour faire part de ses observations.
b. Le 20 août 1999, P______ a contesté la qualification de buvette retenue par le département. La « D______» offrait des sandwichs frais, faits ou préparés sur place. A l’intérieur des locaux, il n’existait ni tables, ni chaises. Il y avait simplement une petite tablette sur laquelle il arrivait que des clients mangent un sandwich en prenant une boisson, la quasi-totalité de ceux-ci quittant immédiatement les locaux.
Le 1er novembre 1999, le département a qualifié les établissements exploités sous l’enseigne « D______» de buvettes permanentes accessoires à une sandwicherie, conformément à l’article 17 lettre H LRDBH. Toutefois, dans la mesure où M. B______ n’assurait pas un service de restauration, le département a admis que l’exploitation des quatre buvettes ne nécessitait pas un certificat de capacité de cafetier, conformément aux article 9 alinéa 2 LRDBH et 11 lettre d du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 31 août 1988 (RLRDBH - I 2 21.01) et qu’un même exploitant pouvait être désigné pour les quatre buvettes.
Par arrêtés du 6 août 2002, le département a délivré à M. B______ les autorisations d’exploiter les buvettes permanentes accessoires aux sandwicheries aux adresses précitées.
L’horaire d’exploitation des établissements était fixé du lundi au samedi de 07h00 à 19h00.
le 22 avril 2004, pour un établissement sis au 2, V______;
le 22 décembre 2005, pour un établissement sis au 36bis, G______;
le 2 février 2007, pour un établissement sis au 7, Y______ à Carouge.
Dans un courrier du 28 février 2007 adressé à M. B______, le service des autorisations et patentes (ci-après : SAP) a refusé de délivrer les autorisations d’exploiter requises.
Suite à l’interpellation faite par le conseil de P______ et de M. B______ du 12 mars 2007, le SAP a confirmé, le 15 mars 2007, sa décision formelle de ne pas donner une suite favorable aux requêtes en autorisation, en référence aux articles 21 LRDBH et 31 alinéa 1 RLRDBH.
P______ et M. B______ ont interjeté recours le 30 mars 2007 auprès du Tribunal administratif contre la décision du 28 février 2007, respectivement du 15 mars 2007. Ils concluent à leur annulation et, subsidiairement à ce que M. B______ se voie octroyer l’autorisation d’exploiter les sandwicheries-croissanteries sises au 2, V______, au 36bis, G______ et au 7, Y______. Enfin, ils demandent la condamnation de l’Etat au paiement des frais d’huissier judiciaire dont ils joignaient le rapport établi en date du 23 mars 2007.
La décision litigieuse n’était pas désignée comme telle, elle ne contenait aucune indication sur les voies de droit. De plus, elle n’avait pas été notifiée au domicile élu. Elle ne devait dès lors entraîner aucun préjudice pour les parties. Par ailleurs, le SAP n’avait procédé à aucune investigation et à aucun transport sur place. En n’instruisant pas sur la vocation de l’établissement à offrir à sa clientèle des boissons à consommer sur place ou à l'emporter, qui était un élément fondamental pour l’applicabilité de la LRDBH, l’autorité avait violé le principe d’instruction d’office. Enfin, la décision litigieuse violait l’interdiction du retard excessif au sens de l’article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), l’autorité intimée ayant pratiquement mis trois ans pour statuer sur leurs requêtes. Or, il s’agissait d’une affaire simple d’autorisations d’exploiter un établissement.
La seule présence d’une tablette à l'intérieur des sandwicheries était insuffisante pour les considérer comme des buvettes permanentes. De plus, seul 10% du chiffre d’affaires des établissements était constitué par la vente de boissons. Le débit de boissons n’était donc qu’une activité accessoire à la vente de sandwichs, croissants ou autres articles de boulangerie. L’exiguïté des locaux ne permettait pas à la nombreuse clientèle de consommer sur place. Enfin, la présence de guichets de vente dans tous les établissements démontrait également que la vocation première des sandwicheries était la consommation à l’extérieur des établissements.
N’étant pas voués à la restauration et/ou débit de boissons à consommer sur place, les établissements exploités à l’enseigne « D______» n’étaient pas régi par la LRDBH et n’étaient pas soumis à autorisation. M. B______ et P______ précisaient qu’en 1999 déjà, ils avaient contesté la soumission de leurs établissements à la LRDBH mais avaient déposé des requêtes en autorisation par gain de paix.
Si, par impossible, le Tribunal administratif devait considérer que les établissements tombaient dans le champ d’application de la LRDBH et étaient soumis à autorisation, celles-ci devraient être accordées à M. B______ pour les trois établissements concernés.
L’obligation de gérer un établissement de façon personnelle et effective et la limite à l’exploitation à trois établissements que le Conseil d’Etat avait cru bon de poser de manière générale était une restriction à la liberté économique garantie par l’article 27 Cst. En l’espèce, les sandwicheries étaient des kiosques dont la gestion était simple et pouvait sans autre être effectuée par une seule personne. M. B______, avec le développement des moyens de communication qui avait facilité les éventuelles interventions à distance, était ainsi tout-à-fait apte à gérer sept établissements et à garantir que ceux-ci ne troublent pas l’ordre public. Au demeurant, il le faisait déjà depuis 2004 pour le cinquième, depuis 2005 pour le sixième et depuis 2007 pour le septième, sans qu’aucun trouble pour l’ordre public ne soit à relever. La décision attaquée violait ainsi le principe de la proportionnalité car l’intérêt public pouvait être sauvegardé par une mesure moins incisive.
La décision litigieuse violait également le principe de la bonne foi de l’administré, ancré à l’article 9 Cst. En effet, l’administration, nonobstant les requêtes pour les cinquième et sixième établissements, déposées deux et trois ans auparavant, n’avait pas rendu de décisions négatives. Le silence du SAP pouvait leur laisser croire que l’exploitation de leurs établissements ne nécessitait pas d’autorisation. Cette confiance légitime découlant de l’inaction de l’autorité devait être protégée. Le principe de la bonne foi s’opposait donc à ce qu’on refuse aujourd’hui une autorisation d’exploiter à M. B______.
Enfin, en raison de l’absence d’instruction de l’autorité, M. B______ et P______ avaient été contraints de faire dresser un constat par huissier. Une participation aux honoraires de celui-ci devait donc également être mise à la charge de l’Etat de Genève en sus de l’habituelle participation aux honoraires d’avocat.
M. B______ et P______ ne pouvaient invoquer le silence du SAP, celui-ci ayant pris une décision. La décision querellée ne pouvait donc être annulée pour retard injustifié. Par ailleurs, le dossier était complexe et soulevait des questions de principe, notamment concernant la catégorie des établissements et les heures d’ouverture.
Selon la pratique du SAP, lorsque les clients avaient la possibilité de consommer sur place, même debout, les commerces en question étaient considérés comme des établissements publics soumis à la LRDBH. Les établissements « D______» étaient des croissanteries-sandwicheries ou, selon les recourants, des boulangeries. Ils étaient tous équipés de tablettes qui pouvaient être et étaient utilisées par une partie de la clientèle pour consommer sur place des sandwichs, des articles de boulangerie, des boissons. Deux d’entre eux étaient de surcroît dotés d'une terrasse accessoire. La tablette devant l’établissement sis au V______2, et les tables devant l’établissement sis H______1-3, servaient clairement à la consommation sur place. Le fait que le débit de boissons ne constituait qu’environ 10% de l’activité totale ne permettait pas de déduire que les établissements n’étaient pas des buvettes. Au contraire, le caractère accessoire du débit de boissons, respectivement de la consommation sur place, était la condition pour qu’il y ait une buvette. Dès que les activités précitées dépassaient 50% de l’activité totale, un établissement tombait dans la catégorie des cafés-restaurants. Les publicités apposées sur les tablettes étaient semblables à celles qu’on trouvait sur les tables de cafés-restaurants. Vu leur petite taille, elles s’adressaient clairement aux clients qui posaient leur boisson ou leur met sur les tablettes pour les consommer sur place. La désignation « bar à salades » de deux établissements constituait également un indice qu’ils étaient destinés à offrir la possibilité de consommer sur place. Les poubelles se trouvant dans tous les établissements servaient clairement à recevoir les déchets produits par la consommation sur place des mets et des boissons. Il fallait dès lors admettre qu’on était bien en présence de débits de boissons exploités de façon durable, accessoires à un commerce.
Les établissements « D______» fonctionnaient tous selon le même concept. En vertu du principe de l’égalité de traitement, le SAP qui avait considéré que les quatre premiers établissements étaient soumis à autorisation, ne pouvait pas traiter les trois établissements, objets de la présente procédure, de manière différente.
S’agissant du nombre d’autorisations d’exploiter, il convenait de relever que les trois établissements ne se trouvaient pas au centre de la Ville de Genève et n’étaient pas situés à proximité les uns des autres. La condition de la proximité n’étant pas remplie, les requêtes devaient être rejetées pour ce motif. Si trois autorisations supplémentaires étaient octroyées à M. B______, le nombre maximum des trois autorisations par exploitant prévue par l'article 31 RLRDBH serait largement dépassé.
En permettant la consommation sur place, une buvette permanente était susceptible de troubler l'ordre public, notamment la tranquillité publique. En cas de trouble de l'ordre public, l'exploitant devait être sur place ou du moins pouvoir se rendre sur les lieux rapidement pour pouvoir régler le problème ou alerter la police, ce qui n'était pas possible si une seule personne exploitait sept établissements qui n'étaient pas à proximité les uns des autres. Par ailleurs, en sus de la prise en charge des tâches administratives liées au personnel et à la bonne marche de l'établissement, la gestion effective et personnelle d'un établissement public comprenait l'activité d'assurer le respect de la LRDBH. Or, une seule personne ne pouvait pas gérer de façon personnelle et effective sept établissements qui n'étaient pas à proximité les uns des autres. L’article 31 RLRDBH qui concrétisait l’article 21 LRDBH protégeait ainsi l’ordre public, notamment la tranquillité publique ce qui était indiscutablement un intérêt public. La limitation à trois autorisations par exploitant permettait effectivement d’éviter qu’une seule personne exploite un trop grand nombre d’établissements soumis à la LRDBH. Elle était le seul moyen qui permette d’atteindre le but visé. Enfin, le but poursuivi par l’article 31 RLRDBH était d’une importance supérieure au droit d’une personne à pouvoir exploiter un nombre illimité d’établissements soumis à la LRDBH. Un employé d’une sandwicherie pouvait facilement obtenir une autorisation d’exploiter, celle-ci n’impliquant pas que son exploitant soit au bénéfice d’un certificat de capacité. Le SAP avait par ailleurs tenu compte du cas d’espèce en octroyant quatre autorisations d’exploiter à M. B______. Les conditions de l’aptitude, de la nécessité et de la proportionnalité au sens étroit étaient ainsi remplies. Il n’y avait dès lors pas violation de l’article 27 Cst.
Enfin, P______ et M. B______ ne pouvaient se prévaloir du principe de la bonne foi. Une inaction d’une autorité ne pouvait en aucun cas être considérée comme une assurance ou une promesse de celle-ci. Le prétendu silence du SAP ne constituait pas non plus un renseignement inexact. M. B______ avait normalement exploité les trois établissements, il n’avait pas pris de disposition en se fondant sur les renseignements du SAP qu’il ne saurait modifier sans subir de préjudices étant rappelé qu’un de ses employés pouvait facilement obtenir une autorisation d’exploiter une buvette. Plusieurs des conditions cumulatives n’étant pas réalisées, la bonne foi invoquée n’était pas violée.
a. Le département a expliqué que de manière générale, il n’accusait pas réception des requêtes RLRDBH qui lui parvenaient. A sa connaissance, le SAP avait entamé des pourparlers suite à la demande du 28 avril 2006 de P______ au sujet des modifications des heures d’ouverture de l’établissement, 2, V______.
Il n’a pas contesté les éléments de fait contenus dans le procès-verbal de constat du 23 mars 2007 de l'huissier judiciaire.
b. M. B______ a exposé que l’établissement, 2, V______ avait été ouvert sauf erreur en avril 2004. L’ouverture avait eu lieu peu après le dépôt de la requête. Il n’avait pas attendu de recevoir l’autorisation étant donné qu’il exploitait déjà d’autres établissements similaires en Ville de Genève. Il contestait que cet établissement soit soumis à la LRDBH. Cet établissement recevait entre huit cents et huit cents cinquante clients par jour. La surface réservée à la clientèle était de 2,5 m² au maximum. Il arrivait que certains clients consomment effectivement sur place.
c. Le département a précisé que l’adjectif accessoire devait s’entendre par rapport à la vente à l’emporter. Ce qui était déterminant, c’était la possibilité de consommer sur place. Il était prêt à ne pas soumettre les trois établissements à la LRDBH si les tablettes étaient enlevées.
d. La procédure a été suspendue de facto jusqu’au mois d’août 2007 pour permettre aux parties de trouver un arrangement.
Ils renonçaient à enlever les tablettes de leurs établissements, la modification de leurs locaux impliquant un investissement trop important sans garantie que la même procédure ne reprenne pas d'ici quelques mois.
Pour le surplus, l’atteinte portée à la liberté économique par la nécessité d’une autorisation pour exploiter les sandwicheries n’était justifiée par aucun intérêt public. Le fait qu’un client puisse, occasionnellement, commencer à consommer sur place ne permettait pas de justifier la soumission à autorisation des établissements exploités par M. B______ et P______ La simple présence d’une tablette ou la possibilité qu’un client sur huit cents mange à l'intérieur des locaux ne troublait en aucun cas l’ordre public, que cela soit la tranquillité, la santé ou la moralité publiques. Le but de la LRDBH était d’éviter que des établissements bruyants pour l’entourage ou servant des grandes quantités d’alcool ne soient pas gérés conformément à des règles bien établies. En l’occurrence, trois attestations démontraient que les établissements ne troublaient en aucun cas le voisinage. Par ailleurs, on ne voyait pas en quoi la consommation d'un mets par un client puisse troubler d’une quelconque manière le voisinage, la santé publique ou la moralité. Eu égard à l’importance de l’atteinte et au regard des intérêts publics poursuivis, le refus d’autorisations querellé violait les articles 27 et 36 Cst. Il violait également le principe de proportionnalité. Ni les kiosques, ni les « dépanneurs », ni les supermarchés n’étaient soumis à une quelconque autorisation au sens de la LRDBH. Pourtant, ces établissements vendaient des boissons et des biens de consommation qui pouvaient être entamés ou consommés sur place. La soumission de tels établissements à autorisation serait très clairement contraire à l’article 27 Cst.
Le 9 août, puis le 28 septembre 2007, le département a maintenu sa position. Il a joint diverses correspondances selon lesquelles, en 2004, M. B______ avait également demandé de pouvoir ouvrir l'établissement sis au V______2, en sus des heures habituelles d'ouverture, le vendredi soir à minuit jusqu'au samedi 7h00 et le samedi soir à minuit jusqu'au dimanche matin 7h00 et que cette requête avait nécessité l'intervention notamment de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Il ressort encore des pièces remises par les parties les éléments suivants :
Entendu par la gendarmerie en date du 25 août 1999, M. B______ a reconnu qu'une partie de la clientèle se servait des tablettes pour consommer debout ;
Le rapport de renseignements établi le 30 août 1999 par la gendarmerie au sujet des établissements sis à R______, au I______ et à H______ indique que lors de plusieurs passages, il avait été constaté que de nombreux clients consommaient sur place à l'intérieur des locaux ;
Dans un courrier du 23 mars 2007, D______ (Suisse) S.A. indiquait être le principal fournisseur des boutiques D______ gérées par P______ et M. B______. Les croissanteries-sandwicheries, franchisées par D______ étaient dédiées à la vente à l'emporter uniquement et n'étaient en aucun cas équipées pour permettre à la clientèle de consommer sur place - assis à table, la vente étant générée par une clientèle de passage exclusivement ;
Le chiffre d'affaires réalisé par la vente de boissons correspondait pour l'établissement sis au V______ à 10,63% pour 2005 et 11,79% pour 2006 et pour l'établissement sis à la G______ à 9,74% pour 2006 ;
L'huissier judiciaire s'est rendu le 23 mars 2007 dès 10h00 dans les sept sandwicheries. Les établissements ne comprenaient ni tables, ni chaises. Ils étaient équipés d'une tablette sur laquelle reposaient des lampes et de la publicité. Il n'y avait ni serviettes, ni couverts, ni corbeilles contenant du sucre ou des crèmes sur les tablettes.
Les tablettes de l'établissement sis 2, V______ mesurait 2,38 mètres de long pour 21 centimètres de large, celle de l'établissement sis 36bis, G______ formait un angle dont une partie mesurait 1,50 mètre et l'autre 75 centimètres pour une largeur de 26 centimètres, enfin celle de l'établissement sis 7, Y______ mesurait 1,74 mètre de long pour 23 centimètres de large. Ces tablettes étaient d'une hauteur de 1,10 à 1,15 mètre.
L'huissier n'avait constaté la présence d'aucune personne consommant de la nourriture ou des boissons sur lesdites tablettes. Diverses photographies étaient jointes au procès-verbal de constat.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le grief tiré de l’interdiction du retard excessif sera écarté, les recourants n'ayant ni mis en demeure le SAP, ni interjeté recours pour déni de justice et la décision ayant été rendue.
Dans le présent litige, il convient de déterminer si les trois établissements ouverts par les recourants aux 2, V______, 36bis G______ et 7 Y______ sont des buvettes permanentes au sens de la LRDBH.
a. La LRDBH régit l'exploitation à titre onéreux d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place (art. 1 LRDBH).
b. Entrent notamment dans cette catégorie, les buvettes permanentes, à savoir les débits de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires soit à des installations destinées aux loisirs, aux activités culturelles, au divertissement, au sport, à l'étude, au commerce, ou à des fins analogues, soit encore à des établissements socioculturels et artistiques ; il peut y être assuré un service de petite restauration (art. 17 al. 1 let. H LRDBH).
Au vu de ces éléments et de la pratique du SAP, qui reconnaît la qualité de buvette accessoire même si les clients consomment debout, les établissements des recourants qui disposent d'un endroit aménagé de façon à permettre aux clients de consommer sur place doivent être assimilés à des buvettes permanentes et, partant, leur exploitation soumise à autorisation.
Reste à examiner si le refus d'accorder les autorisations d'exploiter à M. B______ respecte la liberté économique des recourants.
Selon l'article 27 alinéa 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c.aa p. 29 ; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss p. 176). Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales (FF 1997 I 1ss p. 179) ; (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.162/2002 du 11 novembre 2002, consid. 3.1 ; 2P.38/2001 du 30 août 2002, consid. 3.2).
Aux termes de l'article 36 alinéa 1 Cst. toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale ; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
Les restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de prescriptions cantonales instaurant des mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale. Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté économique ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 128 I 3, consid. 3a et b p. 9 ; ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral 2P.162/2002 ; 2P.38/2001 précités).
b. L'exploitation de tout établissement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 4 al. 1 LRDBH).
L'autorisation d'exploiter une buvette permanente, pour autant qu'elle n'assure pas un service de restauration, ne nécessite pas un certificat de capacité (art. 5 al. 1 let. c, 9 al. 2 LRDBH, 11 let. d RLRDBH). Il n'en reste pas moins qu'elle est personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH). L'exploitant a ainsi l'obligation de gérer l'établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH). Il ne peut être autorisé qu'à exploiter un maximum de trois établissements pour autant qu'ils soient situés à proximité les uns des autres (art. 31 al. 1 RLRDBH).
c. Les travaux préparatoires relèvent que la LRDBH entend protéger l'ordre public contre les perturbations que l'exploitation d'un établissement est susceptible d'engendrer et que c'est dans ce but que les dispositions visant à garantir l'exploitation personnelle et effective de l'établissement par l'exploitant autorisé ont été édictées. Par ailleurs, elle a créé une catégorisation des établissements voués à la restauration et au débit de boissons, pour permettre de mieux cerner la réalité, d'imposer des obligations plus nuancées selon les catégories d'établissements (Mémorial du Grand Conseil 1985/III, p. 4199ss, 4234).
La gestion personnelle et effective doit également permettre de limiter le nombre d'établissements dont une même personne peut être exploitante (MGC, op. cit., p. 4240). Il est admissible qu'une même personne exploite plusieurs établissements tout en respectant, pour chacun d'eux, son obligation de gestion personnelle et effective. On ne saurait à cet égard arrêter un chiffre précis valable dans tous les cas. Tout dépend du lieu de situation et de la catégorie des établissements, par exemple deux restaurants et une cantine, situés à proximité les uns des autres. […] On relèvera encore que la présence de l'exploitant doit être d'autant plus effective, active et durable dans les établissements où le risque de perturbation de l'ordre public est accru, notamment dans les établissements exploités en soirée et de nuit (MGC, op. cit., p. 4248).
Il ressort de l'article 2 LRDBH et des travaux préparatoires qu'en soumettant l'exploitation des buvettes permanentes à autorisation, la LRDBH poursuit un but d'intérêt public, soit la protection de l'ordre public.
Les recourants allèguent une violation du principe de la proportionnalité.
Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive ; en outre , il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les références citées).
Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, une gestion effective d’un établissement public consiste en la prise en charge des tâches administratives liées, d'une part, au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements, etc.) et, d'autre part, à la bonne marche de l'établissement (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc. ; ATA/649/2005 du 4 octobre 2005 et les réf. citées). S'agissant de la présence de l'exploitant dans l'établissement, le tribunal de céans a considéré qu'on ne saurait poser à l'endroit d'un titulaire de plusieurs autorisations, qui doit répartir son temps de travail entre ses différents établissements, les mêmes exigences quant à sa présence physique que celles qui sont requises de l'exploitant d'un seul établissement (ATA/744/1999 du 7 décembre 1999).
Il est vrai que les établissements, objets de la présente procédure, sont de taille modeste et proposent des sandwichs préparés sur place, des articles de boulangerie et des boissons. La gestion qu'ils impliquent peut ainsi être qualifiée de simple. Toutefois, ils ne se trouvent pas à proximité les uns des autres, deux étant situés à Carouge et un, au V______. De plus, M. B______ est déjà au bénéfice de quatre autorisations d'exploiter des sandwicheries en Ville de Genève. Le département a ainsi déjà tenu compte du genre d'établissements exploités par les recourants et a admis de facto que la limite de trois établissements fixée à l'article 31 RLRDBH ne permettait pas, dans le cas d'espèce, le respect du principe de proportionnalité.
En arrêtant à quatre le nombre d'établissements que M. B______ est autorisé à exploiter, le département a dès lors correctement interprété la loi et a respecté le principe de la proportionnalité sans vider la condition de la gestion personnelle et efficace de son sens.
Les recourants invoquent encore la violation du principe de la bonne foi.
Découlant directement de l’article 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités ; 124 II 265 consid 4a p. 269/270). Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord , on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (Arrêt du Tribunal fédéral 4A9/1999 du 18 avril 2000, consid 3a ; ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 ; 121 V 65 consid. 2a p. 66 ss. avec les références ATF 117 Ia 285 consid. 2b et références ; JT 1993 I 413).
En l’occurrence, le SAP n'a donné aucune assurance aux recourants quant à la délivrance des autorisations d'exploiter. A cet égard, son silence ne peut être interprété comme une acceptation voire une tolérance de sa part. Ce grief doit dès lors être rejeté.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF :
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 mars 2007 par Monsieur B______ et P______ contre la décision du 28 février, respectivement du 15 mars 2007, du département de l'économie et de la santé ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'500.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Bénédict Fontanet, avocat des recourants ainsi qu'au département de l'économie et de la santé.
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :