POUVOIR JUDICIAIRE
A/1321/2007-DT ATA/579/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 13 novembre 2007
dans la cause
FONDATION DE VALORISATION DES ACTIFS DE LA BANQUE CANTONALE DE GENÈVE
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS
et
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
EN FAIT
Les parcelles nos 2935 et 2936 de la commune de Genève, Plainpalais, sises 15, rue Eugène Marziano, résultent de la fusion d'anciennes parcelles. La fondation pour les terrains industriels de Genève (ci-après : la FTI) est devenue propriétaire de la parcelle n° 2935 le 22 janvier 1969, respectivement de la parcelle n° 2936 le 17 mars 1965.
Le 1er novembre 1974, une servitude de superficie a été immatriculée à titre de droit distinct et permanent sur les parcelles nos 2935 et 2936.
En date du 11 décembre 2003, le département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement, dont les compétences en la matière ont été reprises depuis lors par le département du territoire (ci-après : DT ou département), a adressé à la FTI une lettre-signature l'informant qu'il prévoyait d'inscrire les parcelles nos 2935 et 2936 au cadastre des sites pollués.
La FTI pouvait se prononcer sur les données figurant dans le formulaire intitulé "établissement du cadastre des sites pollués du canton de Genève, évaluation préliminaire, aire d'exploitation" joint en annexe audit courrier. Sans nouvelles de la FTI dans les 30 jours suivant la réception de la lettre précitée, la procédure d'inscription suivrait son cours. Il était précisé enfin à la FTI qu'une décision traitant de la nécessité de mener à bien une investigation préalable sur les parcelles susmentionnées lui parviendrait ultérieurement.
Le 11 février 2004, la FTI a répondu au courrier du département en joignant à sa lettre les observations formulées par le superficiaire de l'époque, soit Gardy Immobilière S.A. Cette dernière formait réclamation contre l'enregistrement du site dans le cadastre des sites pollués. Les activités des aires d'exploitation de Mena-Lux (fabrication de cuisinières à gaz et électriques) et de ABB Hochspannungstechnik S.A. (fabrication d'appareils de distribution et de commande électrique, ci-après : ABB), enregistrées dans le cadastre des sites pollués, avaient cessé.
Par pli du 8 mars 2004 adressé à la FTI, le département a répondu aux objections de Gardy Immobilière S.A. en indiquant que le fait que Mena-Lux et ABB n'existaient plus n'empêchait pas l'inscription des parcelles en cause dans le cadastre des sites pollués. Copie de ce courrier a également été adressée à Gardy Immobilière S.A.
Le courrier précité n'ayant fait l'objet d'aucune contestation ou demande d'information complémentaire, les parcelles précitées ont été inscrites dans le cadastre des sites pollués en 2004. Sur l'extrait du cadastre, il est notamment indiqué au sujet des parcelles susmentionnées "sites pour lesquels il faut procéder à une investigation afin de déterminer s'ils nécessitent une surveillance ou un assainissement".
En date du 22 mars 2005, la fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (ci-après : la fondation ou la recourante) est devenue titulaire du droit de superficie sur les parcelles visées, par adjudication aux enchères publiques.
Gardy Immobilière S.A., superficiaire précédente, a été déclarée en faillite le 13 octobre 2005.
Par décision du 7 juillet 2006, le DT a ordonné à la fondation d'effectuer une investigation préalable sur les parcelles concernées et ce, dans un délai de deux ans dès l'entrée en force de sa décision.
Le DT lui a en outre fixé un délai d'un an dès l'entrée en force de ladite décision pour lui faire parvenir le rapport d'investigation historique comprenant le cahier des charges de l'investigation technique.
La pollution résultait d'une part, d'une activité de fabrication de cuisinières à gaz et électriques, exercée de 1905 à 1967, et d'autre part, d'une activité de fabrication d'appareils de distribution et de commande électrique, exercée de 1922 à 1999. Dans le cadre de ces activités, des substances dangereuses pour l'environnement avaient été utilisées. La nappe superficielle Carouge-La Praille était présente sous les parcelles précitées à environ trois à cinq mètres de profondeur, sous une faible couverture à perméabilité hétérogène, ne garantissant pas une protection contre la pollution résiduelle de la nappe d'eau souterraine Carouge-La Praille, induite par les activités déployées en surface durant cent ans.
Par acte du 18 juillet 2006, reçu par la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : CCRC) le 31 juillet 2006, la fondation a interjeté recours contre la décision susmentionnée. Elle a fait valoir d'une part, que son droit d'être entendue avait été violé et d'autre part, qu'elle n'aurait pas dû être la destinataire de cette décision. En effet, elle ne pouvait être recherchée en première ligne comme détentrice du site au sens de l'article 20 alinéa 1 de l'ordonnance fédérale sur l'assainissement des sites pollués du 26 août 1998 (Osites - RS 814.680), considérant les faits du cas d'espèce et la jurisprudence en la matière.
Le 25 septembre 2006, le DT s'est prévalu de l'inscription du site en cause au cadastre des sites pollués, lors de l'adjudication du droit distinct et permanent à la recourante, pour nier toute violation du droit d'être entendu.
Il a rappelé les principes applicables en matière de détermination du détenteur d'un site au sens de l'article 20 Osites. Il a considéré qu'en sa qualité de superficiaire, la recourante possédait un pouvoir de disposition plus direct sur les lieux que la FTI. La décision querellée était ainsi justifiée.
Au cours de l'audience de comparution personnelle des parties du 14 décembre 2006, celles-ci ont persisté dans leurs conclusions. La recourante a indiqué de surcroît que s'agissant du pouvoir de maîtrise sur le terrain, le propriétaire du fonds avait, selon le contrat de superficie (art. 11), exactement la même maîtrise directe que la superficiaire. Par ailleurs, il était vraisemblable que dans un délai de deux ans, la fondation ne serait plus superficiaire du terrain.
Par décision du 20 février 2007, notifiée aux parties par pli du 28 février 2007, la CCRC a rejeté le recours.
Le droit d'être entendu n'avait pas été violé, puisque les parcelles dont la recourante était superficiaire avaient été inscrites au cadastre des sites pollués avant que la recourante ne devienne superficiaire. De ce fait, elle avait repris tous les droits et obligations relatifs aux dites parcelles en relation avec le droit distinct et permanent acquis. Il ressortait du dossier que le précédent superficiaire avait pris part au processus ayant abouti à l'inscription des parcelles au cadastre des sites pollués et que la décision de requérir une investigation était la conséquence de cette inscription. Pour le surplus, la recourante avait eu tout loisir d'exposer son point de vue par écrit et oralement de même que ses griefs dans le cadre de la procédure de recours.
Quant à la question de la détermination du détenteur des parcelles contaminées, le DT disposait d'une latitude d'appréciation. Dans la mesure où la recourante mettait en cause l'opportunité de la décision prise, ses conclusions étaient irrecevables. Pour le surplus, le DT n'avait pas violé la loi ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en désignant l'actuel superficiaire comme détenteur le plus immédiat des parcelles au sens du droit fédéral.
Le choix de l'un des détenteurs comme destinataire de la décision ordonnant l'investigation résultait du pouvoir d'appréciation du DT qui devait procéder à une pesée des intérêts. En omettant de consulter la recourante avant de lui notifier la décision, le DT avait violé son droit d'être entendue. S'agissant d'une question d'opportunité, celle-ci ne pouvait pas être revue par les autorités de recours subséquentes et partant, la violation du droit d'être entendu ne pouvait pas être réparée dans le cadre de la procédure de recours.
La décision entreprise aurait dû être notifiée à la FTI. En effet, celle-ci demeurait propriétaire du sol dans lequel se trouvait la pollution en cause, la recourante n'ayant que la maîtrise des bâtiments érigés en conformité avec les articles 11 lettre a et 4 du contrat de superficie. La FTI disposait de toutes les données écrites depuis 1974 pour retracer l'historique du site, contrairement à la recourante qui n'était devenue superficiaire qu'en 2005. De surcroît, la recourante n'était manifestement pas à l'origine de la pollution du site et conformément à une jurisprudence bernoise, la propriétaire du terrain pouvait être tenue de procéder à l'investigation préalable lorsque le superficiaire n'était pas à l'origine de la pollution et que la société qui l'avait précédée avait été dissoute par la faillite. Enfin, elle s'apprêtait à vendre le droit distinct et permanent de superficie en cause, de sorte que la décision du département n'aurait plus d'objet en ce qui la concernait.
Aussi bien la FTI que la fondation étant détentrices des parcelles en cause, il revenait au DT de déterminer à laquelle des fondations susmentionnées il allait ordonner les mesures d'investigation au sens de l'article 20 alinéa 1 Osites.
En sa qualité de superficiaire, la fondation avaitun pouvoir de disposition plus direct sur les lieux que la FTI. C'était en effet à la fondation que les intervenants de l'investigation technique devaient s'adresser pour avoir accès aux parcelles. Cette dernière représentait la plus grande part de l'investigation préalable (environ 80%), l'investigation historique ne constituant qu'une petite part de celle-ci.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante se plaint tout d'abord d'une violation du droit d'être entendue en soutenant que le département aurait dû l'interpeller avant de la considérer comme un détenteur au sens de l'article 20 alinéa 1 Osites et de lui notifier la décision de demande d'investigation préalable.
Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal Fédéral 2P.207/2001 du 12 novembre 2001 consid. 5a et les arrêts cités). Toutefois, la violation du droit d’être entendu est réparable devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités; ATA/73/2005 du 15 février 2005; ATA/703/2002 du 19 novembre 2002 ; ATA/609/2001du 2 octobre 2001 ; P. MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, Berne 1991, ch. 2.2.7.4 p. 190). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ACE A. Porta & Cie du 18 décembre 1991 consid. 4 et 6a in : SJ 1992 p. 528).
La recourante soutient qu'en la désignant comme détentrice des parcelles au sens de l'ordonnance, le département a pris une décision en opportunité ne pouvant être revue par les autorités de recours subséquentes. En conséquence, la violation de son droit d'être entendu ne pouvait être réparée devant ces mêmes autorités.
Comme ces notions sont utilisées dans une règle de droit, dégager leur sens revient à définir le sens de la règle et, partant, à se prononcer sur une question de droit.
C'est pourquoi, théoriquement, ces notions ne peuvent avoir qu'un tel sens et ne sont susceptibles que d'une seule interprétation exacte dans un cas donné.
Mais, comme ces notions n'ont pas de contours très nets et sont susceptibles de plusieurs interprétations toutes défendables dans une situation de fait donnée, on doit accepter cette pluralité de solutions possibles et considérer que l'autorité a un pouvoir d'appréciation dans l'interprétation (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle 1991, p. 33 n° 154 ss).
Cette faculté d'interpréter les notions juridiques indéterminées est toutefois limitée par le contrôle des autorités de recours qui ont pour tâche principale l'interprétation de la loi. S'agissant d'une question de droit, l'autorité de recours exerce un libre pouvoir de contrôle lorsqu'elle s'estime apte à trancher en connaissance de cause. En revanche, l'autorité de recours s'impose une certaine retenue lorsqu'elle estime que l'autorité inférieure est manifestement mieux en mesure qu'elle d'attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger. Il en va ainsi lorsque l'interprétation de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de comportement, en matière de technique, en matière économique, en matière de subventions et en matière d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l'esthétique des constructions (ATA/361/2003 du 13 mai 2003 ; ATA/98/1998 du 3 mars 1998, cf. également A. GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 334 à 337). Enfin, la retenue que s'impose la juridiction cantonale est d'autant plus prononcée que les préavis sont unanimes (ATA/788/1997 du 23 décembre 1997).
La terme de détenteur au sens de l'article 20 alinéa 1 Osites est une notion juridique indéterminée. D'ailleurs le Tribunal fédéral parle "d'interprétation de la notion de détenteur" (ATF 130 II 321, consid 2.2, p. 326). Il ne s'agit donc pas d'une décision en opportunité. Comme l'interprétation de cette notion ne fait pas appel à des connaissances spécialisées et qu'il n'y a pas eu de préavis, les autorités de recours exercent un libre pouvoir de contrôle. La recourante ayant eu le loisir d'exposer ses arguments devant la CCRC tant oralement que par écrit, il n'y a pas eu de violation du droit d'être entendu. Ayant eu également l'occasion de les faire valoir devant le tribunal de céans, une éventuelle violation aurait été réparée de toute manière. Ce grief doit donc être écarté.
a. Aux termes de l'article 20 alinéa 1 Osites, les mesures d'investigation, de surveillance et d'assainissement doivent être exécutées par le détenteur du site pollué.
b. Ainsi que cela a été rappelé plus haut, pour l'interprétation des notions juridiques indéterminées, une restriction du pouvoir d'examen de l'autorité de seconde instance ne se justifie que si cette autorité ne dispose pas de connaissances techniques ou de renseignements de fait aussi complets que l'autorité inférieure (ATF 101 Ib 120 consid. 3a ; cf. également P. MOOR , Droit administratif : les fondements généraux, vol. I , 2e édition, Berne 1994, 4.3.3.2 p. 383 et les références citées). Comme tout terme juridique exige en principe une interprétation, son caractère indéterminé ne confère pas forcément un pouvoir d'appréciation aux diverses autorités compétentes ; pour cela, il faut qu'une certaine liberté d'action apparaisse comme nécessaire. Dans le cas particulier, il ne s'agit pas d'apprécier des éléments de nature technique ou des circonstances locales dont le département aurait une meilleure connaissance que le tribunal ou sur lesquels son pouvoir d'appréciation devrait être plus étendu (ATF 119 Ib 33 ; JdT 1995 I 226 consid. 3b)
Il s'agit ici de déterminer qui doit être considéré comme détenteur au sens de l'article 20 alinéa 1 Osites.
b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la question de l'obligation de prendre des mesures doit être distinguée de celle, à résoudre ultérieurement, de la prise en charge des frais d'assainissement, en principe supportés, en vertu de l'article 32d de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01) par "celui qui est à l'origine de l'assainissement" (ATF 130 II 321 consid. 2.2 in fine, p. 327). Cette dissociation se justifie par le fait que l'exécution des mesures nécessaires vise une mise en œuvre la plus efficace possible du droit de l'environnement, alors que la prise en charge des frais a pour objectif une répartition équitable des coûts (I. ROMY, Sites contaminés : les points essentiels pour les propriétaires et exploitants, in : M. HOTTELIER, B. FOËX, Protection de l'environnement et immobilier, Zurich 2005, p. 58).
Les positions de la propriétaire et de la recourante vis-à-vis des parcelles concernées sont très similaires d'un point de vue juridique. Toutes deux disposent d'un droit réel sur les parcelles en cause, puisque le droit de superficie donne le moyen de dissocier la propriété du fonds de la propriété des constructions qui s'y trouvent (P.-H. STEINAUER, Les droits réels, Tome III, Berne 2003, p. 93, n° 2513). Le titulaire du droit de superficie devient propriétaire des constructions et autres ouvrages établis au-dessus ou au-dessous du fonds grevé (P.-H. STEINAUER, op.cit., p. 94 n° 2513), alors que le propriétaire en garde la nu propriété. A priori, toutes deux pourraient être considérées comme détentrices des parcelles au sens de la disposition précitée. Confronté à une situation similaire impliquant un propriétaire et un superficiaire qui n'était pas à l'origine de la pollution, le Tribunal administratif bernois a considéré que tous deux étaient détenteurs au sens de l'article 20 Osites (VGE 21361, publié in JAB 2003 pp. 29 à 34 ).
b. Dans la jurisprudence bernoise précitée, le Tribunal administratif de ce canton a considéré la propriétaire comme détentrice, au motif qu'elle était la plus proche des informations nécessaires et qu'elle avait toléré la pollution sur les terrains qui lui appartenaient et avait même encaissé les redevances dues par le précédent superficiaire qui était le pollueur, de surcroît (VGE 21361, publié in JAB 2003, p. 34).
Ce faisant les autorités bernoises s'écartent du critère de la maîtrise de fait sur les parcelles en cause posé par le Tribunal fédéral, tout en reconnaissant que la question de la prise en charge des frais n'est pas décisive.
En tant que propriétaire des constructions sises sur les parcelles, c'est la recourante qui a la maîtrise du site litigieux auquel elle a un libre accès. A ce propos elle invoque les articles 4 et 11 du contrat de superficie, qui, selon elle, confèrent à la propriétaire le même accès aux parcelles concernées. Or ces dispositions ne garantissent pas un droit d'accès illimité du propriétaire sur les parcelles en cause. L'article 11 lettre b stipule bien que le superficiaire doit "laisser exécuter sur les biens-fonds présentement grevés et sur leurs voies d'accès routières, tous les travaux en surface et en sous-sol nécessaires à l'aménagement et à l'équipement des zones industrielles Praille et Acacias ainsi qu'à l'entretien, à l'amélioration, à la transformation, à l'extension et au renouvellement desdits aménagements et équipements". Cette disposition atteste bien que c'est le superficiaire et donc la recourante qui a le pouvoir de décider de l'exécution de travaux sur les parcelles litigieuses. De plus, la cautèle instaurée par l'article 11 lettre b précité, visant à laisser exécuter des travaux, ne concerne que l'entretien et l'aménagement des zones industrielles Praille Acacias. Il appert ainsi que la propriétaire n'a pas de libre accès aux parcelles concernées, celui-ci étant limité à des hypothèses bien déterminées, soit pour assurer les travaux nécessaires à l'aménagement de la zone industrielle Praille Acacias. La recourante a ainsi la maîtrise effective requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
De plus, dans le cas d'espèce, la recourante a acquis le droit de superficie alors que les deux parcelles étaient déjà inscrites au cadastre des sites pollués. Selon l'adage "nul n'est censé ignorer la loi", elle devait savoir qu'une investigation préalable pouvait être ordonnée et qu'elle pourrait en être chargée.
Enfin, l'objection selon laquelle la propriétaire serait plus qualifiée pour effectuer l'investigation préalable parce qu'elle dispose des données historiques sur le site n'est d'aucun secours à la recourante. Tout d'abord, c'est un critère que la jurisprudence du Tribunal fédéral n'a pas retenu pour procéder à la désignation du détenteur. Par ailleurs, dans le cas d'espèce, le département a précisé que l'investigation historique ne constituait que 20% de l'investigation préalable et n'avait donc qu'une importance limitée. En l'état, il n'y a aucune raison de mettre en doute cette affirmation.
Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 mars 2007 par la Fondation de valorisation des actifs de la banque cantonale de Genève contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 20 février 2007 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à la Fondation de valorisation des actifs de la banque cantonale de Genève ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière de constructions, au département du territoire et à l'office fédéral de l'environnement.
Siégeants : M.Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio- Siegrist
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :