POUVOIR JUDICIAIRE
A/55/2007-DI ATA/367/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 31 juillet 2007
dans la cause
M. B______
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
M. B______ a été informé de ces faits par courrier du 5 décembre 2006 portant la mention que cet échec étant le troisième, il était définitif. Une séance de correction collective était organisée le 14 décembre 2006 à laquelle l'intéressé s'était rendu.
Quant à la note de l'examen oral du 8 novembre 2006, elle devait être annulée et il devait être autorisé à se représenter à une épreuve orale lors d'une prochaine session.
Plus subsidiairement encore, la décision attaquée devait être annulée s'agissant de ces deux examens et il devait être autorisé à représenter ces deux épreuves lors d'une prochaine session.
Enfin, une indemnité de procédure devait lui être octroyée à charge de l'intimée.
Il faisait valoir les arguments suivants :
a. S'agissant de l'examen écrit, il avait répondu aux questions posées par une demande en paiement et en constatation de droit au tribunal des prud'hommes avec un chargé de pièces séparé et une lettre au client.
b. Pour l'examen oral, il était notamment demandé aux candidats d'éclairer le client sur le sort du logeur, qui avait prêté sa voiture à un tiers en sachant que celui-ci était en situation irrégulière à Genève. Or, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20) n'avait pas été mise à disposition des candidats.
c. Lors de la séance de correction collective, les délégués de la commission, chargés d'exposer les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués pour les examens écrit et oraux, étaient Madame Dominique Henchoz et Messieurs Philippe Neyroud et Eric Maugué. Le recourant produisait sous pièce 6 une transcription qu'il avait faite des propos tenus lors de cette séance.
Les examinateurs avaient ainsi indiqué avoir attribué un point pour la question relative à la clause de non-concurrence ; les candidats devaient voir que le client avait été licencié par son employeur sans qu'il ne lui ait donné de motif justifié et que, par conséquent, l'article 340 alinéa 2 de la Loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) s'appliquait. Ladite clause cessait ainsi de plein droit.
Le recourant avait rédigé une "action en constatation de droit à la réduction de la clause de non-concurrence au domaine bancaire et aux types de logiciels développés par l'ancien employeur du client", en se fondant sur les articles 340 et 340a CO.
La question concernant le licenciement abusif du client valait trois points. Or, le recourant avait retenu exactement les mêmes faits que ceux requis par la commission "sauf celui relatif à ce que les travailleurs n'avaient pas été consultés au préalable". De plus, le recourant n'avait pas mentionné la durée de l'engagement du client auprès de son ancien employeur et il n'avait pas spécifié que le licenciement était intervenu sans raison valable.
Il avait présenté le développement en droit qu'attendait la commission "sauf sur le point relatif à l'article 335g alinéa 4 CO" mais il avait indiqué dans la lettre adressée au client que cette disposition ne s'appliquait pas en l'espèce, même si par inadvertance il avait fait mention de l'article 335g alinéa 3 CO.
Selon les explications fournies par M. Maugué toutefois, ce dernier aspect de la question valait moins d'un point.
D'après la commission, les candidats devaient conclure :
A deux mois d'indemnités pour licenciement abusif ;
Au paiement du salaire de juin à août 2006.
Or, le recourant avait conclu au paiement de deux mois d'indemnités pour licenciement abusif mais non au paiement du salaire jusqu'au début de l'activité indépendante du client, étant donné qu'il avait exclu l'application de l'article 335g alinéa 4 CO.
La question de la réduction du plan de prévoyance valait deux points.
Le recourant avait traité des irrégularités liées à la composition du conseil de fondation et la réduction du plan de prévoyance, deux motifs pour lesquels le client pouvait déposer plainte. Par ailleurs, le recourant avait retenu que le client n'avait pas été élu par les travailleurs.
d. Quant à l'examen oral, le candidat avait été déstabilisé par l'absence, parmi les textes à disposition, de la LSEE, pourtant indispensable à la résolution du litige.
Lors de la correction collective, Mme Henchoz avait d'ailleurs indiqué que si cet aspect de la question avait été traité par le candidat, celui-ci recevait un bonus.
e. La décision attaquée était arbitraire car la commission n'avait pas donné au recourant la note qu'il méritait en application des directives et du barème qu'elle avait fixé ; elle avait "vraisemblablement corrigé les réponses du recourant de manière excessivement formaliste" et abusé de son pouvoir d'appréciation en défaveur du recourant.
La décision était arbitraire dans son résultat.
Le droit d'être entendu du recourant avait été violé : selon la jurisprudence, les réponses apportées lors de la séance collective par les membres de la commission constituaient avec les réponses données par le candidat l'état de fait sur lequel la commission avait fondé son appréciation et la note attribuée au candidat. La commission était ainsi liée par les réponses et barème exposés à cette occasion et elle ne pouvait s'en écarter sans commettre d'arbitraire.
Enfin, l'article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) prohibait le formalisme excessif. Or, la commission avait fait preuve d'un tel formalisme en exigeant des candidats qu'ils donnent des réponses qui étaient, à la lumière de l'énoncé et de la loi, sans pertinence, pénalisant ainsi les candidats n'ayant pas fourni lesdites réponses.
S'agissant de la clause de non-concurrence, le recourant avait fourni une réponse partielle mais suffisante ; il devait se voir attribuer non pas 0 mais 0,5 point au minimum sur 1.
Dans le cadre de l'action aux prud'hommes, le recourant avait répondu de manière conforme aux exigences de la commission sauf sur les trois points précités. Le pénaliser pour ce motif relevait du formalisme excessif. Selon le barème indiqué par M. Maugué lors de la correction collective, il aurait dû obtenir la note de 2,25 puisque ce problème valait "moins d'un point".
Concernant la question relative à l'article 335g alinéa 4 CO, l'énoncé était lacunaire. Le CO annoté ne citait aucune jurisprudence sur ce point. En fonction de ses connaissances doctrinales, le recourant avait admis que l'article précité ne permettait pas d'étendre les prétentions du client au-delà de l'indemnité pour licenciement abusif. Il était donc correct de ne pas conclure, comme il l'avait fait, au paiement du salaire de juin à août 2006.
De même, le fait d'indiquer dans la lettre adressée au client que le délai de l'article précité ne lui permettait pas d'étendre ses prétentions envers son employeur était suffisant au regard du devoir d'information de l'avocat envers son client.
En application de ses directives, la commission ne pouvait pas en demander davantage au recourant.
f. Après l'épreuve écrite, le recourant avait découvert que les conséquences de l'absence de notification du projet de licenciement par l'employeur à l'autorité, en application de l'article 335g alinéa 4 CO faisait l'objet d'une querelle de doctrine, tranchée par un unique arrêt du Tribunal fédéral en allemand et non traduit (ATF 132 III 406).
L'analyse de ce cas requérait des compétences de spécialistes du droit du travail et n'avait pas sa place dans un examen de brevet d'avocat.
Vu la technicité du domaine, la commission aurait soit dû en faire une question "bonus", soit mettre à disposition des candidats les outils leur permettant de résoudre le litige.
En omettant de le faire, la commission avait gravement violé ses propres directives, ce qui était constitutif d'arbitraire. Il fallait en tenir compte dans l'attribution des points. La pondération retenue par la commission avait eu pour effet de réduire l'échelle des points attribuables, normalement de 0 à 6, à une échelle de 0 à 5,25.
La réponse du candidat à cette question était correcte, compte tenu des outils dont il disposait et le recourant devait recevoir la note minimale de 0,25 pour cette question concernant l'article 335g alinéa 4 CO.
Pour la réduction du plan de prévoyance du client, ce dernier n'avait aucun intérêt à connaître la composition et le mode de fonctionnement des organes de l'institution de prévoyance. Cet exposé théorique ne prenait une importance que dans la phase ultérieure de la résolution du cas, soit une plainte effective.
En maintenant l'exigence d'un tel exposé, la commission faisait encore preuve de formalisme excessif, et donc d'arbitraire.
Rien dans l'énoncé ne permettait d'admettre, comme le soutenait la commission, que le client avait été élu par son employeur. Cette exigence était en contradiction manifeste avec la situation effective.
La réponse du recourant était correcte et devait recevoir un 2. Toute note inférieure était constitutive d'arbitraire, la commission violant le barème qu'elle avait elle-même fixé.
En conclusion, le recourant méritait au minimum 5 pour l'épreuve écrite. A défaut, le tribunal de céans devait réformer la note de 3,50 et la porter à 4,25, étant précisé qu'une note de 4,125 permettrait au recourant de totaliser les 20 points nécessaires à l'obtention du brevet d'avocat.
g. Les mêmes développements fondaient le grief d'illégalité.
h. Le grief d'illégalité était également allégué s'agissant de l'examen oral du 8 novembre 2006.
Selon les directives, les candidats devaient agir comme s'ils intervenaient dans une cause réelle.
Se référant à la jurisprudence du tribunal de céans (notamment ATA/751/2005 du 8 novembre 2005) le recourant alléguait que la LSEE devait être mise à disposition pour la résolution du problème relatif à la responsabilité du logeur, l'octroi d'un bonus par la commission étant incompréhensible.
L'absence de cette loi avait fait perdre un temps précieux au candidat. Ce vice de procédure - déjà admis par le tribunal de céans dans une cause antérieure (ATA/6/2004 du 6 janvier 2004) - ne pouvait pas être réparé par l'octroi d'un bonus. Le seul moyen de réparer ce vice de procédure consistait à l'autoriser à représenter ledit examen oral.
Cette réponse a été transmise le 22 février 2007 au recourant avec la mention que la cause était gardée à juger.
Il s'est ainsi déterminé le 30 mars 2007 en reprenant son argumentation et en concluant préparatoirement à ce que le tribunal de céans ordonne la comparaison du contenu et de l'évaluation de sa réponse, s'agissant de la question relative à l'article 335g alinéa 4 CO d'une part, et de celle concernant la prévoyance professionnelle, avec les contenus et évaluations des réponses y relatives de la totalité des autres candidats s'étant présentés à la session de novembre 2006.
Ses autres conclusions, principales, subsidiaires et plus subsidiaires, étaient identiques aux conclusions initiales.
Il s'est prononcé expressément sur la pièce 11 produite par la commission à l'appui de sa réponse. Cette détermination le confortait dans sa conviction d'avoir traité à satisfaction 5 des 6 points exigés par ladite commission.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur deux épreuves de l'examen final pour l'obtention du brevet d'avocat.
a. La commission d'examens se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l'examen final et de trois membres pour en apprécier l'épreuve écrite (art. 18 al. 3 RLPAV).
b. L'organisation de la commission et les modalités d'examens de fin de stage sont fixées par le règlement d'application (art. 32 al. 3 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAV - E 6 10). L'article 21 RLPAV donne compétence à la commission de fixer les modalités de l'examen.
Le 1er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtriser l'état de fait; qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques; qu'il identifie les moyens d'action appropriés; qu'il sache utiliser ces moyens d'action; qu'il soit capable de développer une argumentation; qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose; que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".
La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).
a. Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177consid. 2.1 p. 182 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4P.149/2000 du 2 avril 2001, consid. 2 et les arrêts cités).
b. Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière.
Le Tribunal fédéral ne revoit l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs ainsi que sur une comparaison des candidats. En principe, il n'annule donc le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou, d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 121 I 225 consid. 4d p. 230 ; ATF 118 Ia 488 consid. 4c p. 495).
Le Tribunal fédéral s'impose cette retenue même lorsqu'il possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c'est le cas en matière d'examens d'avocats ou de notaires (ATF 131 I 467 consid. 3.1 ; 121 I 225 consid. 4a p. 230 ; 118 IA 488 consid. 4a p. 495).
c. Conformément à cette jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal de céans a considéré que l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut donc faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (ATA/343/2006 du 20 juin 2006; ATA/785/2005 du 22 novembre 2005 et les références citées).
A EPREUVE ECRITE
b. Ce droit implique également l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.729/2003 du 25 mars 2004 consid. 2 ; 1P.531/2002 du 27 mars 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/560/2000 du 14 septembre 2000). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’article 29 alinéa 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte.
Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Constitution n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’article 29 alinéa 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (SJ 1994 161 consid. 1b p. 163; ATA/56/2002 du 29 janvier 2002). Le Tribunal fédéral a confirmé, s'agissant toutefois d'examens oraux, que le système mis en place dans le canton de Genève dans lequel il n'y avait pas d'exigence de produire les aide-mémoire relatifs aux différents candidats respectait le droit d'être entendu (Arrêt du Tribunal fédéral 2P. 205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.3).
c. Ni la LPAV, ni le règlement sur la profession d'avocat ne mentionnent de règle sur la manière de corriger les épreuves. Il n'y a notamment pas d'obligation pour les trois examinateurs de la sous-commission de tenir un procès-verbal ou de justifier sous une forme particulière de leurs appréciations.
En l'espèce, le recourant a assisté à la séance de correction organisée par la commission. Il a ainsi eu l'occasion de prendre connaissance des exigences de la commission et du barème appliqué. Il a pu s'exprimer par écrit en cours de procédure à ce sujet et par la suite au sujet de la note de correction détaillée établie par la sous-commission. Les parties ont donc pu s'exprimer par écrit conformément à l'article 18 LPA.
En l'espèce, le recourant ne relève aucun vice de procédure quant au déroulement de l'examen écrit. Il tire argument d'une contradiction entre les déclarations faites lors de la séance de correction publique et les points de bonus finalement attribués. Cette "contradiction" n'est pas pertinente, car si la commission a estimé que le raisonnement tenu par le recourant et certains autres candidats pouvait être admis dans certaines circonstances bien précises, non réalisées en l'espèce, l'attribution de points de bonus, même non mentionnée lors de la séance de correction, n'est pas susceptible de prétériter le recourant.
La note de correction produite par la commission permet d'établir qu'une évaluation précise de l'examen du recourant a été faite et cela sur toutes les questions soulevées par l'état de fait soumis aux candidats. Elle relève clairement les lacunes qui peuvent être reprochées au recourant. En outre, celui-ci ne prouve pas que la solution juridique qu'il a choisie était correcte, il se contente de l'affirmer. L'argumentation de l'intimée est quant à elle étayée et confortée par la note de correction.
Le tribunal de céans retiendra donc que les examinateurs ont fixé leur note en fonction de la prestation du recourant. Rien n'indique qu'ils se seraient laissé guider par des considérations sans rapport avec l'examen ou avec l'évaluation des réponses fournies. Quant à l’allégué selon lequel la controverse de doctrine n’aurait été tranchée que dans un arrêt, publié en allemand et non traduit, il n’est pas pertinent, l’examen professionnel qu’est le brevet d’avocat devant permettre de souder les connaissances des candidats dans tous les domaines du droit.
En conséquence, l'appréciation des prestations du recourant lors de l'épreuve écrite n'est pas arbitraire. De plus, le tribunal de céans ne peut substituer son appréciation à celle de la commission, car il ne dispose pas du même pouvoir d'examen qu'elle.
B EPREUVE ORALE
Selon les directives, les candidats disposent de 60 minutes pour préparer leur réponse aux questions qui leur sont posées par écrit. Ils sont ensuite invités à faire un exposé oral, puis soumis à un interrogatoire sur les divers sujets, théoriques ou pratiques, abordés par ces questions.
Selon la jurisprudence, se rapportent à des questions de procédure tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son évaluation s'est déroulée (ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227). Un vice de procédure ne justifie cependant l'admission d'un recours et l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une influence défavorable sur les résultats de l'examen. Un vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne de protection de celui qui s'en prévaut, constituer un motif de recours (décision du Conseil fédéral du 27 mars 1991, in JAAC 56/I, 1992, p. 131).
L'absence d'un texte légal lors d'un examen de brevet d'avocat peut constituer un vice de procédure ne pouvant être réparé lors de la correction (ATA/6/2004 du 6 janvier 2004). Dans la cause précitée, la commission avait reconnu l'influence qu'avait pu avoir l'absence du texte légal sur le résultat de l'examen et avait adapté la correction en conséquence. Le texte légal omis était nécessaire à la résolution du cas et son absence pouvait entraîner une tension supplémentaire conduisant à une perte de concentration et de moyens.
En l'espèce, la situation est différente puisque, selon la commission, des réponses satisfaisantes aux questions posées dans l'énoncé, soit la liste des chefs d'inculpation dont faisait l'objet le client fictif, ainsi qu'un résumé succinct de la procédure et les conséquences financières de l'accident, ne nécessitaient pas la loi précitée. Les infractions fondées sur la LSEE ne constituaient pas la matière de l'examen. La commission a certes attribué un bonus aux candidats qui les avaient mentionnées, sans qu'il en soit tenu compte dans le barème général. Ce texte légal n'était donc pas nécessaire pour réussir l'examen.
En outre, le fait que le candidat affirme s'être concentré principalement sur la question relative à la LSEE au détriment de la suite de sa préparation n'est pas déterminant, dans la mesure où l'énoncé des faits remplissait une page entière et qu'il n'est pas litigieux que toutes les autres questions soulevées par la suite de l'état de fait pouvaient être examinées à l'aide des textes légaux mis à disposition. Dans ces circonstances, le stress supplémentaire induit par l'absence de ce texte légal ne saurait conduire à une perte de moyens.
En conséquence, l'absence de remise de la LSEE aux candidats à l'examen oral ne peut être considérée comme un vice de procédure.
Le recours sera rejeté sur ce point également.
Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 janvier 2007 par M. B______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 5 décembre 2006 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à M. B______ ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, juges, M. Grodecki, juge suppléant
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a.i. :
P. Pensa
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :