POUVOIR JUDICIAIRE
A/2501/2006-VG ATA/679/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 19 décembre 2006
dans la cause
PLAKANDA AWI S.A. représentée par Me Pierre Louis Manfrini, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE représentée par Me David Lachat, avocat
EN FAIT
Elle se trouve en relation de concurrence directe avec la Société générale d’affichage (ci-après : SGA), qui détient la quasi-intégralité des concessions d’usage du domaine public délivrées par les villes et communes de Suisse aux fins d’exercices d’activité publicitaire.
L’ouverture d’une soumission publique était prévue 18 mois avant son échéance, le 31 décembre 2007.
Les publications auraient lieu à la fin du mois de juin 2006.
Par courrier du 22 juin 2006, Plakanda a informé la Ville qu’elle avait l’intention de déposer une offre pour le marché précité tout en précisant qu’elle était disposée à partager les droits d’affichage sur le domaine public avec d’autres sociétés admises à pratiquer sur le territoire communal. A cet effet, elle proposait une répartition de l’affichage par lots, selon le modèle pratiqué par la ville de Zürich.
L’appel d’offres pour le marché de l’affichage "papier" sur le domaine public de la Ville a été publié le 26 juin 2006 dans la Feuille d’avis officielle (FAO).
a. La publication précisait notamment les éléments suivants :
l’appel d’offres était soumis à la législation applicable en matière de marché public ;
il se déroulerait selon la procédure sélective ;
les types d’affichage suivants étaient notamment visés : commercial, culturel, officiel et politique (ch. 2.5) ;
à l’issue de la procédure d'appel d’offres, le marché serait adjugé pour une durée de 5 ans, du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012 ;
le marché ne serait pas divisé en plusieurs lots (ch. 2.8) ;
les offres pouvaient être déposées par des consortiums (ch. 3.6).
L’avis énonçait par ailleurs les critères de sélection (ch. 3.3), se référait à plusieurs reprises au règlement cantonal sur la passation des marchés publics du 23 août 1999 (L 6 05.03) et indiquait que la décision de sélection serait susceptible de recours devant le Tribunal administratif.
b. Pour le surplus, les candidats étaient invités à se référer au dossier de soumission, téléchargeable sur le site Internet www.simap.ch dès le 30 juin 2006, lequel se composait d’un dossier de candidature décrivant brièvement le marché et précisant les conditions générales de caractère réglementaire, ainsi que de six annexes, dont le concept directeur de l’affichage en Ville de Genève (ci-après : le CDA) approuvé le 3 mai 2006 par le Conseil administratif.
Vu l’ouverture de la procédure d’appel d’offres, elle entendait éviter tout échange de correspondance avec des concurrents potentiels à propos du contenu du marché public mis au concours. Plakanda était dès lors invitée à se référer à l’avis publié le 26 juin 2006.
a. La décision d’attribuer le droit d’user du domaine public aux fins d’affichage sous la forme d’un seul lot pour l’ensemble du territoire de la Ville, soit sous la forme d’un marché unique, aboutissait à conférer à l’entreprise adjudicataire un monopole exclusif durant cinq ans. Or, un tel monopole ne saurait se justifier en regard de la liberté économique.
b. Certes en l'espèce, le marché ouvert par la Ville portait, pour partie, sur des prestations attendues des entreprises soumissionnaires, s’agissant par exemple de la mise à disposition du mobilier urbain ou de l’entretien de ce mobilier. Il conservait toutefois, dans une plus large mesure, les caractéristiques essentielles d’une mise à disposition du domaine public aux fins d’exercices d’activité lucrative privée par l’adjudicataire (à savoir par l’entreprise qui acquérra matériellement le statut de concessionnaire, à l’instar de la SGA à l’heure actuelle), volet constituant en réalité l’octroi d’une concession, selon la forme expressément prescrite par l’article 25 de la loi sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 (LPR - F 3 20) et l’article 16 alinéa 2 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDP - L 1 05), adoptés simultanément.
Il en découlait que l’"habillage procédural" donné par la Ville à son appel d’offres, spontanément soumis au droit des marchés publics, ne devait pas avoir pour effet que les entreprises intéressées à faire usage du domaine public soient ipso facto privées des droits qui leur étaient reconnus au titre de la liberté économique et de l’égalité de traitement entre concurrents, s’agissant précisément de l’accès au domaine public.
c. L’article 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) protégeait la liberté économique, dont une des composantes était la garantie de l’égalité de traitement entre les acteurs d’une même branche économique.
Dite liberté conférait un droit conditionnel à l’obtention d’une autorisation (respectivement d’une concession) pour un usage accru du domaine public à des fins économiques. Le refus d’une autorisation équivalait à une restriction de cette liberté et devait satisfaire aux conditions de restriction des droits fondamentaux posées par l’article 36 Cst. En particulier, les collectivités devaient veiller à respecter le principe de l’égalité lorsqu’elles s’appuyaient sur les demandes d’autorisation de concession portant sur l’usage du domaine public, de manière à ce que les effets de leur décision soient les plus neutres possibles du point de vue de la concurrence. Titulaire d’un véritable droit constitutionnel garantissant un accès effectif à une partie, à tout le moins, du domaine public de la Ville, Plakanda était en droit d’exiger que l’attribution du droit exclusif d’affichage sur le domaine public à une seule société soit contrôlée quant à sa constitutionnalité, en particulier sous l’angle du principe de la proportionnalité.
d. Enfin, l’instauration d’un régime de monopole n’était aujourd’hui plus soutenable, contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait admis en 1999, dans l’arrêt Decaux (ATF 125 I 209).
En effet, la problématique de la protection des sites et de la sécurité du trafic était aujourd’hui saisie à Genève par la LPR, laquelle posait des critères détaillés et instaurait des procédures relativement complexes aux fins de les garantir. De surcroît, avec l'adoption du CDA et le relevé cartographique de l'ensemble des panneaux d'affichage implantés sur son domaine public, la Ville disposait d’instruments de gestion de l’affichage publicitaire sur le domaine public qui n’existaient pas en 1999. En conclusion, le système du marché unique retenu dans l’appel d’offres du 26 juin 2006 aboutirait à l’instauration d’un monopole qui était aujourd’hui inconstitutionnel et devait être remplacé par un mécanisme de soumission par lots, dans le sens indiqué par Plakanda dans sa lettre du 22 juin 2006.
Le même jour, Plakanda a également formé un recours de droit public devant le Tribunal fédéral à l'encontre de l'avis d'appel d'offres du 26 juin 2006. Dite procédure a été suspendue, par ordonnance du 5 septembre 2005, jusqu'à droit connu sur le recours cantonal.
La Ville a répondu au recours le 15 août 2006. Elle conclut à son rejet ainsi qu’au versement d’une équitable indemnité de procédure.
a. Le dossier papier correspondant au répertoire graphique des emplacements d’affichage publiés sur Internet était produit à l’appui de ses écritures. Elle s'opposait en revanche à la production de la concession signée en 1997 avec la SGA, sans intérêt pour la résolution du présent litige.
Enfin, l’objet du recours étant limité à la contestation de l’appel d’offres publié dans la FAO, il n’y avait pas lieu d’octroyer un délai à Plakanda pour qu’elle produise un mémoire complémentaire. Compte tenu de l’importance des intérêts publics en jeu, la prolongation de la procédure était en effet inadmissible et il était impératif que le marché soit adjugé d’ici la fin du 1er semestre 2007, vu l’échéance de la concession actuelle au 31 décembre 2007.
b. Au fond, parfaitement consciente de l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine en la matière elle avait décidé d’appliquer le droit des marchés publics au présent marché afin de garantir au mieux la transparence ainsi que l’égalité de traitement entre les concurrents.
Contrairement à ce que soutenait Plakanda, l’octroi d’un monopole de l’affichage sur le domaine public était parfaitement compatible avec le principe de la liberté économique et était admis par le Tribunal fédéral. Lorsque la concession de l’affichage était limitée au domaine public, on se trouvait en présence d’un monopole de fait, non soumis à l’exigence d’une base légale expresse. Par ailleurs, l’institution d’un tel monopole était parfaitement proportionnée dès lors que la multiplication des partenaires rendrait excessivement difficile et coûteuse la tâche de la collectivité publique face aux exigences de sécurité du trafic et de protection des sites. De même, la division par lots du domaine public serait d’une complexité excessive, engendrerait une surcharge de travail et de dépenses et risquerait immanquablement de provoquer des inégalités entre les soumissionnaires, lors de la répartition.
En conclusion, eu égard à l’importance des intérêts publics concernés, de la mise en concurrence du marché selon les règles applicables aux marchés publics et de la limitation de la durée de la concession, l’octroi du monopole litigieux, limité au domaine public, respectait le principe de la proportionnalité et constituait une restriction admissible à la liberté économique.
En toute hypothèse, rien n’interdisait à Plakanda de s’associer à d’autres professionnels de l’affichage dans le cadre d’un consortium, et de répartir ensuite le marché, selon une clé de répartition convenue de manière interne avec ses partenaires.
Par courriers des 22 et 29 août 2006, Plakanda a réitéré sa requête tendant à ce qu'il soit ordonné à la Ville de verser à la procédure la concession d’usage du domaine public à des fins publicitaires actuellement en vigueur ainsi que le dossier papier correspondant au répertoire cartographique des emplacements d’affichage existants, illustrant le concept directeur de la Ville en la matière. Pour le surplus, elle maintenait sa demande à être admise à répliquer et sollicitait la tenue d’une audience de comparution personnelle des parties.
Le 18 septembre 2006, Plakanda a informé le Tribunal administratif qu’elle avait déposé sa candidature le 15 septembre 2006, dans le cadre de l’appel d’offres litigieux.
Le 29 septembre 2006, la Ville a versé à la procédure un chargé de pièces complémentaires comprenant une version papier du plan illustrant le concept directeur de l’affichage en Ville de Genève ainsi que la convention d’affichage en vigueur sur le domaine public dans sa version caviardée.
Plakanda s'est déterminée sur ces nouvelles pièces le 6 octobre 2006.
a. La distinction entre monopole de droit et monopole de fait que faisait la Ville était sans pertinence. Il importait essentiellement de retenir que la LPR n’entendait en aucun cas restreindre les possibilités d’utilisation du domaine public aux fins d’affichage au seul cas d’une concession unique et exclusive sur l’ensemble du territoire d’une commune. L’article 25 de cette loi stipulait d'ailleurs expressément que les communes avaient la compétence d’octroyer des concessions à une ou plusieurs sociétés.
b. L’ouverture d’un appel d’offres soumis aux règles de transparence propres aux marchés publics n’était pas un motif justifiant en soi le refus d’un partage de l’accès au domaine public.
c. Dans ses écritures, la Ville exposait que l’attribution du droit d’affichage sur le domaine public à un seul opérateur se justifiait par des difficultés administratives excessives de gestion et de contrôle. Ce faisant, elle perdait de vue qu'elle s'était dotée d'un CDA afin justement de régler nombre de celles-ci, telles notamment les questions de sécurité routière, d’urbanisme et de préservation des sites. Quand bien même des adaptations devraient survenir à l’avenir, par rapport aux panneaux d’affichage existants, elles seraient alors ponctuelles et ne nécessiteraient en tout cas pas un travail aussi conséquent que celui d’ores et déjà effectué. Il n’existait dès lors, sous l’angle du principe de la proportionnalité, plus de raison suffisante pour justifier l’octroi d’une concession sous forme de monopole exclusif à une seule entreprise privée d’affichage.
d. Enfin, la limitation de la durée de la concession à cinq ans n’était pas une solution adéquate pour garantir le principe de l’égalité entre concurrents. En effet, le Tribunal fédéral avait déjà jugé que les systèmes de listes d’attente ou de rotations entre entreprises intéressées ne se justifiaient que lorsque l’accès simultané au domaine public était impossible faute de place disponible (ATF 132 I 97).
Le 10 octobre 2006, la cause a été gardée à juger.
Par courrier du 8 novembre 2006, Plakanda a informé le juge délégué qu'elle avait été sélectionnée pour la suite de la procédure. A cet égard, elle relevait qu'il était impératif que la question de savoir si l'offre des soumissionnaires devait nécessairement porter sur l'ensemble du territoire de la Ville ou, au contraire, pouvait porter sur des lots, soit tranchée, afin qu'elle puisse élaborer son offre en conséquence.
EN DROIT
La recourante entend contester l'appel d'offres du 26 juin 2006, en tant qu'il porte sur l'attribution du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à une seule société, soit sous la forme d'un seul lot pour l'ensemble du territoire de la Ville.
Le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Il examine d’office et librement sa compétence (art. 11 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; ATA/124/2005 du 8 mars 2005).
a. Le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au sens des articles 4, 5, 6, alinéa 1, lettre d et 57 LPA, sauf exception prévue par la loi, soit dans d'autres cas, lorsque la loi le prévoit expressément (56A al. 2 et 3 LOJ).
b. A teneur de l’article 57 LPA, seules les décisions finales, les décisions par lesquelles l’autorité admet ou décline sa compétence ainsi que les décisions incidentes qui, si elles étaient exécutées, causeraient un préjudice irréparable à l’une des parties, peuvent faire l’objet d’un recours.
c. Au sens de l’article 4 LPA sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
d. En matière de marchés publics, les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité juridictionnelle cantonale (art. 15 AIMP). La jurisprudence considère par ailleurs que dans ce domaine, l'appel d'offres constitue une décision sujette à recours dès lors que les points fixés par ce dernier ne peuvent plus être remis en cause dans le cadre de recours dirigés contre des décisions adoptées à un stade ultérieure de la procédure (ATA/372/2006 du 30 juin 2006),
En l'espèce, les parties divergent sur la question du droit applicable à la concession litigieuse. La Ville entend en effet le soumettre à la législation sur les marchés publics alors que la recourante estime pour sa part que l'on resterait dans le cadre de l'octroi d'une simple concession d'usage du domaine public à des fins publicitaires, à tout le moins pour une large partie dudit "marché". Il convient par conséquent dans un premier temps d'examiner ce point, les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendant.
Dans cet arrêt, la Haute Cour a adopté une définition très restrictive des marchés publics et considéré que la réglementation y relative n'était pas applicable à ce type de procédure. Selon elle, on se trouvait en présence d'un marché public lorsque la collectivité acquérait auprès d'une entreprise privée les moyens nécessaires dont elle avait besoin pour exécuter ses tâches publiques. Or, tel n'était pas le cas dans la cause précitée puisque précisément, en concédant le monopole litigieux, les autorités intimées n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire "vendre" le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires. Non seulement, les autorités n'avaient pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques mais encore, l'un des éléments caractéristiques du marché public faisait défaut, à savoir le paiement d'un prix par l'Etat en échange du bien et/ou du service fourni par l'entreprise privée (ATF 125 I 209 précité consid. 6b).
Le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence dans un arrêt plus récent relatif à l'octroi du droit de tenir un stand à la foire suisse de Bâle, dans lequel il a nié l'existence d'un marché public au motif que l'organisateur n'apparaissait pas comme demandeur : ce dernier ne sollicitait en effet pas des biens ou des services auprès d'une entité privée, mais "offrait" à des privés la mise à disposition d'une place d'exposition (ATF 126 I 250).
Les solutions adoptées par les tribunaux cantonaux sont relativement similaires à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf en particulier arrêt du Tribunal administratif de Zurich du 6 juillet 2000 in ZB1 2001 p. 96 dans lequel ce dernier a expressément contesté l'existence d'un marché public dans le cadre d'une concession pour des affichages publicitaires).
b. La position du Tribunal fédéral est cependant contestée par une partie de la doctrine. Plusieurs auteurs estiment en effet que ce dernier a fait preuve, dans les arrêts précités, d'une vision passéiste des marchés publics, se limitant à reconnaître l'existence d'un marché en l'absence de réalisation d'une tâche publique et pour autant que le flux financier émane de l'Etat en faveur d'une entreprise privée (RDAF 2005 I 169 précitée et les références citées). Pour certains, il est regrettable que le Tribunal fédéral ait appliqué le critère dépassé de la rémunération pour juger de l'inexistence d'un marché en l'absence de paiement en faveur du concessionnaire, ce d'autant qu'une analyse détaillée du marché de l'affichage démontre en réalité l'existence d'une rémunération en nature (le droit d'exploiter à titre exclusif des emplacements publicitaires sur le domaine public) en faveur dudit concessionnaire. Enfin, l'analyse faite par le Tribunal fédéral et certains tribunaux cantonaux ne tient pas suffisamment compte du double but du droit des marchés publics lequel vise non seulement à garantir une utilisation rationnelle des deniers publics mais également une concurrence efficace et impartiale entre les entreprises en concours (A. RAPPO, Les marchés publics : champ d'application et qualification, in RDAF 2005 I 169 précitée ; F. BELLANGER et C. BOVET, Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ? in BR/DC 4/99 p.164).
Pour sa part, le Tribunal administratif retiendra, à l'instar du Tribunal fédéral, que la réglementation sur les marchés publics ne saurait s'appliquer à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. Cette solution est la seule à correspondre au système légal, le paiement d'un prix par l'adjudicateur, élément caractéristique des marchés publics, faisant défaut. De surcroît, soumettre l'octroi de ce type de concession au droit des marchés publics pourrait avoir pour effet de priver les entreprises intéressées de leur droit conditionnel, découlant de la liberté économique (art. 27 Cst.), à l’obtention d’une autorisation, respectivement d’une concession, pour un usage accru du domaine public à des fins économiques. Le refus d'attribution d'une concession équivalant à une restriction de cette liberté doit en effet satisfaire aux conditions de restriction des droits fondamentaux posées par l’article 36 Cst. Cela étant, rien ne s'oppose à ce que les dispositions de l'AIMP, en tant qu'elles visent à améliorer la transparence des procédures de passation des marchés, de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires s'appliquent par analogie à la procédure d'octroi de la concession, comme le préconise d'ailleurs la commission de la concurrence (Recommandations de la commission de la concurrence, à l'attention des collectivités publiques communales consultables sur Internet à l'adresse suivante : http://www.weko.admin.ch/publikationen/00212/ index.html dans sa teneur au 6 décembre 2006). Il ne saurait en revanche en être de même des règles de procédure, telles notamment celles visées aux articles 15 et suivants 2 AIMP.
a. La notion de décision telle que visée par la LPA est calquée sur le droit fédéral, ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 78). Quant aux actes matériels, la jurisprudence et la doctrine les définissent comme de simples actions, qui précèdent ou suivent une décision ou des instructions internes à l’autorité administrative (B. BOVAY, op. cit., p. 259 et 342) ; ils ne constituent pas non plus des décisions sujettes à recours, sauf exception voulue par le législateur.
b. Selon la jurisprudence, est finale une décision qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure ; est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327 ; 122 I 39 consid. 1a/aa p. 41 ; 120 Ia 369 consid. 1b p. 372 ; 120 III 143 consid. 1a p. 144 ; 117 Ia 251 consid. 1a p. 253 ; 396 consid. 1 p. 398 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral admet par ailleurs que des jugements statuant définitivement sur une partie du litige ne modifient en rien la nature incidente de la décision de renvoi (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327 ; 116 Ia 197 consid. 1b p. 198 ; 116 II 80 consid. 2b p. 82 ; 106 Ia 226 consid. 2 pp. 228/229).
c. Les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que si, en cas d'exécution, elles causeraient un préjudice irréparable à l'une des parties (art. 57 litt. c LPA). A cet égard, le Tribunal administratif a jugé à réitérées reprises qu'aucun recours n'était notamment ouvert contre l’ouverture ou la clôture d’une enquête administrative, soit contre les décisions sur expertise (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.222/2006 du 1er décembre 2006 ; ATA/44/2004 du 13 janvier 2004), de telles décisions pouvant être attaquées avec la décision au fond et n’étant donc pas de nature à causer à l’intéressé un préjudice irréparable (art. 59 litt. a LPA a contrario).
Enfin, quand bien même l'appel d'offres du 26 juillet 2006 devrait être considéré comme une décision incidente, aucun recours ne serait ouvert à son encontre, faute de préjudice irréparable pouvant en découler pour Plakanda.
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe. Pour le surplus, la Ville disposant de son propre service juridique, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/312/2004 du 20 avril 2004).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare irrecevable le recours interjeté le 6 juillet 2006 par Plakanda Awi S.A. contre l'appel d'offres de la Ville de Genève publié dans la Feuille d'Avis Officielle du 26 juin 2006 ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'500.- ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Louis Manfrini, avocat de la recourante ainsi qu'à Me David Lachat, avocat de la Ville de Genève et au Tribunal fédéral.
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :