POUVOIR JUDICIAIRE
A/3001/2006-DI ATA/630/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 28 novembre 2006
dans la cause
M. X______ représenté par Me Soli Pardo, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS
EN FAIT
Il est entré comme employé à l’Etat de Genève en 1988. Il a été nommé fonctionnaire le 1er décembre 1991. Il était en dernier lieu directeur-adjoint en qualité de gestionnaire des faillites auprès de l’office des poursuites et faillites (ci-après : OPF) Arve-Lac.
Par arrêté du 5 février 2003, le Conseil d’Etat a prononcé à l’encontre de M. X______ une sanction consistant au retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée de deux ans.
Sur recours de M. X______, le Tribunal administratif a, le 6 avril 2004, annulé cette décision qu’il a remplacée par une suspension d’augmentation de traitement pendant deux ans dès le 5 février 2003, le seul grief retenu par le Tribunal administratif pour fonder cette sanction était celui de la désobéissance de M. X______ à un ordre et donc à une résistance constituant une violation des devoirs généraux de la fonction (ATA/290/2004).
Il y a lieu de se référer à cet arrêt pour le surplus.
b. Le 30 août 2004, M. X______ a indiqué au département qu’avant de donner une suite favorable au courrier précité, il souhaitait s’entretenir avec son avocat. Un délai lui a donc été octroyé au 21 septembre 2004 pour produire son curriculum vitae.
c. Le 7 octobre 2004, M. X______ a été reçu par la directrice administrative et par la responsable des ressources humaines du département. Les propos relatés à cette occasion ont été confirmés par la responsable des ressources humaines du département dans un courrier du 11 octobre 2004. M. X______ était toujours en arrêt de travail pour cause de maladie mais, selon son médecin, une reprise du travail serait envisageable prochainement. Le département cherchait pour M. X______ une nouvelle affectation tant en son sein qu’auprès des autres services et établissements publics autonomes du canton, notamment les HUG, l’Hospice général et l’Université. Au cours de cette entrevue, M. X______ avait d’ailleurs admis qu’un retour aux OPF n’était ni possible, en raison notamment de la procédure toujours pendante devant la commission de surveillance, ni judicieux, étant donné sa situation personnelle.
A cette occasion, M. X______ avait fait part de son inquiétude quant à l’éventualité d’une nouvelle affectation et émis le souhait de suivre une formation de médiateur à l’Institut universitaire Kurt Bosch.
d. Par lettre du 14 octobre 2004, le conseil de M. X______ a réagi au courrier précité pour relever que son mandant n’avait jamais admis qu’un retour aux OPF n’était ni possible ni judicieux. Il était erroné de prétendre que le retour de M. X______ aux OPF pour rejoindre le poste qui était le sien ne serait pas possible en raison de la procédure pendante devant la commission de surveillance. La sanction prise par le Tribunal administratif dans son arrêt du 6 avril 2004 n’impliquait nullement une quelconque affectation de M. X______ au sein du personnel de l’Etat. Certes, une procédure était pendante devant le Tribunal fédéral mais la sanction ne pouvait être aggravée par celui-ci. M. X______ disait vouloir retourner à son poste dès que sa santé le lui permettrait.
Le 17 décembre 2004, le Dr Lacatis, spécialiste en médecine générale, a certifié que M. X______ pouvait reprendre une activité à 50 % dès le 22 novembre 2004 et à 100 % dès le 20 décembre 2004. Le département en a été informé.
Le 26 mai 2005, la commission de surveillance des OPF a clos l’enquête disciplinaire dirigée contre M. X______ et elle a infligé à celui-ci une amende de CHF 800.-. Cette sanction reposait sur la violation par l’intéressé de l’article 11 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) à teneur duquel il est interdit aux préposés et employés des OPF de conclure pour leur propre compte une affaire concernant des créances en poursuites ou des objets à réaliser.
Le 8 août 2005, le conseil de M. X______ s’est adressé à la présidente du département en constatant que toutes les procédures disciplinaires, pénale et administratives étaient alors terminées et que la suspension provisoire ordonnée en 2001 avec maintien du traitement devait prendre fin. M. X______ devait retrouver le poste pour lequel il avait été nommé. A ce moment, il était certes incapable de travailler pour des raisons médicales mais tel n’était plus le cas depuis le 20 décembre 2004. Or, il continuait de facto à être suspendu même s’il percevait son traitement. Cette suspension de fait qui perdurait devait cesser car elle était humiliante. M. X______ n’avait pas à chercher à se "recaser" comme l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE) le lui avait laissé entendre.
Ce courrier se terminait par ces termes : "Il est en outre anormal que la sanction déguisée dont est actuellement la victime M. X______ aboutisse à une situation dans laquelle il touche, depuis plusieurs mois, un traitement pour occuper un poste de fonctionnaire dont on l’éloigne sans raison valable".
Ce courrier est resté sans réponse.
Par lettre signature du 17 juillet 2006, la directrice administrative du département a convoqué M. X______ pour un entretien le 26 juillet 2006 qui devait se tenir en son bureau en présence de M. L______, directeur du service d’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM), service au sein duquel M. X______ devait reprendre ses activités le 1er septembre 2006. M. L______ pourrait ainsi lui exposer les tâches qui seraient attendues de lui.
Le conseil de M. X______ étant absent, un report de rendez-vous a été sollicité par son étude. En réponse, la directrice administrative du département a, par pli recommandé du 25 juillet 2006 adressé à M. X______ à son domicile privé un courrier lui enjoignant de prendre ses fonctions le 1er septembre 2006 en se présentant auprès de M. L______.
Le 25 juillet 2006, la directrice administrative du département a indiqué qu’elle venait de constater que si la réponse du département au courrier du conseil de M. X______ daté du 8 août 2005 avait été rédigée, elle n’avait jamais été expédiée.
Contrairement aux allégués contenus dans ce courrier du 8 août 2005, ce n’était pas l’OPE mais le service des ressources humaines du département qui avait entrepris des démarches pour reclasser M. X______ en raison notamment du fait que celui-ci avait déclaré le 7 octobre 2004 qu’un retour au sein des OPF n’était pas envisageable.
En conséquence, la responsable des ressources humaines du département avait entrepris de rechercher une nouvelle affectation pour M. X______ tout en incitant celui-ci à effectuer des recherches de son côté.
Conformément à l’article 12 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), le département avait pris la décision d’affecter M. X______ au SAPEM en qualité d’adjoint financier dès le 1er septembre 2006. Ce courrier ne faisait aucune mention du traitement qui serait alloué à l’intéressé.
Le 3 août 2006, le conseil de M. X______ a réitéré le fait que toute nouvelle affectation serait une sanction déguisée contre laquelle M. X______ recourrait. M. X______ devait retrouver le poste auquel il avait été nommé par le Conseil d’Etat et qui était toujours le sien. La fonction à laquelle le département voulait l’affecter au SAPEM n’avait pas fait l’objet d’une procédure de mise au concours.
Par courrier du 11 août 2006, le département a confirmé au conseil de M. X______ que ce dernier était attendu le 1er septembre 2006 à 09h00 par M. L______ pour prendre ses nouvelles fonctions en application de l’article 12 LPAC.
Par acte posté le 17 août 2006, M. X______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre le courrier du 25 juillet 2006 de la directrice administrative du département. Ce changement d’affectation constituait une sanction déguisée pour les motifs déjà exposés. M. X______ concluait à ce que le tribunal constate la nullité de la décision d’affectation ou tout au moins à ce qu’il l’annule. De plus, il demandait sa réintégration immédiate dans son poste de chargé de faillites.
Par lettre signature du 6 septembre 2006 adressée à M. X______, M. L______ a confirmé à celui-ci les termes de l’entretien qu’ils avaient eu le 1er septembre 2006. Il résulte de ce courrier que M. X______ avait fait part à M. L______ du fait qu’il ne comptait pas venir travailler au SAPEM puisqu’il avait interjeté un recours contre son transfert et que ledit recours déployait un effet suspensif. M. X______ souhaitait être réintégré dans son poste à l’office des faillites. M. L______ indiquait avoir compris la souffrance et l’expression de la perte d’identité professionnelle exprimées par M. X______ suite à son inactivité prolongée. Il l’avait encouragé à reprendre le travail au SAPEM en faisant table rase du passé et en lui garantissant un temps d’intégration et de remise à niveau de formation. Le poste d’adjoint financier au SAPEM correspondait à un vrai besoin dans l’optique de l’entrée en vigueur en janvier 2007 du nouveau code pénal. L’ajustement du cahier des charges en fonction des compétences de l’intéressé avait été offert afin que M. X______ fasse bénéficier au mieux le service de sa longue expérience. M. L______ indiquait avoir décrit les grandes lignes de ce qui était attendu du poste et la philosophie humaniste du SAPEM. Le poste impliquait d’assumer, sous la responsabilité de la direction, l’organisation, la coordination et le contrôle financier du service, la mise en place et l’adaptation aux besoins des collaborateurs et collaboratrices ainsi que de la clientèle, des structures administratives et financières dudit service, la supervision et la garantie d’une gestion rigoureuse des factures générées par l’exécution des peines et mesures, des frais médicaux et pharmaceutiques, de détention etc., la mise en place des procédures comptables et l’adaptation du système financier du SAPEM aux mutations à venir, l’élaboration et la gestion des budgets en collaboration avec la direction ainsi que la conduite de projets telle que l’harmonisation des procédures de la prise en charge des frais médicaux dans le canton en collaboration avec d’autres services de l’Etat.
Par lettre recommandée du 6 septembre 2006, la responsable des ressources humaines du département a mis en demeure M. X______ de se présenter à sa nouvelle place de travail sans délai, faute de quoi il s’exposerait à une suspension de salaire ainsi qu’à une sanction.
Par lettre recommandée du 12 septembre 2006, le conseil de M. X______ s’est indigné de cette mise en demeure qui était vaine du fait de l’effet suspensif attaché au recours interjeté par son mandant. M. X______ se disait prêt à travailler ailleurs qu’à l’office des faillites, à un poste correspondant à ses aptitudes, car il ne voyait pas pour quelle raison il devrait être "rabaissé à gérer le pécule des détenus". Le 21 septembre 2006, un avis de situation relatif à ce transfert a été établi par l’OPE : de chargé de faillites aux OPF en classe 19, position 15, M. X______ était transféré dès le 1er septembre au SAPEM en qualité d’adjoint financier dans la même classe de traitement et la même position.
Le 20 octobre 2006, l’OPE a déposé des observations suite au recours de M. X______ en concluant préalablement au retrait de l’effet suspensif vu l’urgence d’affecter le recourant à son nouveau poste. Principalement, l’OPE a conclu à l’irrecevabilité du recours, le changement d’affectation ne constituant nullement une sanction déguisée et entrant dans les actes de gestion interne qui relevaient du pouvoir d’appréciation et d’opportunité de l’autorité. Subsidiairement, le recours devait être rejeté et le recourant condamné en tous les frais.
a. Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 8 novembre 2006 au cours de laquelle l’OPE a persisté dans sa demande en retrait de l’effet suspensif, requête à laquelle M. X______ s’est opposé formellement.
Il n’existait aucune urgence à rendre immédiatement exécutoire une décision de changement d’affectation, celle-ci constituant une sanction déguisée et n’étant en conséquence pas définitive. De plus, l’Etat ne pouvait se prévaloir d’une urgence alors que depuis le 20 décembre 2004, date à laquelle il avait recouvré une capacité complète de travail, il n’avait pas retravaillé. Il avait continué à percevoir l’intégralité de son traitement depuis la suspension dont il avait fait l’objet en 2001 et n’avait plus exercé d’activité professionnelle depuis. Malgré ses demandes, l’Etat ne lui avait pas répondu quant au paiement des heures supplémentaires et des vacances, antérieures à la suspension, qu’il avait sollicité. De plus, il avait appris que depuis le 1er juillet 2002, la fonction qu’il occupait, soit celle de gestionnaire de faillites, était devenue celle de chargé de faillites et qu’elle avait été réévaluée en classe 20. Or, il n’avait jamais bénéficié de cette réévaluation.
b. Les représentantes de l’OPE et du département ont indiqué que l’Etat avait considéré que la suspension d’augmentation de traitement du recourant décidée par le Tribunal administratif le 6 avril 2004 devait s’appliquer pour deux ans dès le 5 février 2003 comme cela résultait d’ailleurs dudit arrêt. L’OPE n’avait pas connaissance de la demande de M. X______ d’être mis au bénéfice de la réévaluation de cette fonction et ne pouvait se déterminer sur cette requête à l’audience. Selon la représentante du département, M. X______ ne pouvait pas bénéficier de cette augmentation puisqu’il n’occupait pas à cette date la fonction en question, étant alors sous le coup d’une enquête administrative et d’une suspension provisoire. La représentante de l’OPE a alors produit l’arrêté pris le 3 décembre 2003 par le Conseil d’Etat intitulé "arrêté classement de fonction" contresigné par M. X______ le 18 décembre 2003 selon lequel du 1er juillet 2002 au 4 février 2003, la fonction occupée par l’intéressé était celle de chargé de faillites, classe 19, position 15 correspondant à un traitement annuel de CHF 120’544.-. M. X______ a admis qu’il avait bien reçu cet arrêté. Cependant, en janvier 2003, lorsqu’il avait demandé à prendre connaissance du résultat de l’évaluation de cette fonction, cela lui avait été refusé et il n’avait pas pu obtenir officiellement un document attestant de la réévaluation de la fonction de ses collègues. De plus, en décembre 2003, la procédure qu’il avait introduite auprès du Tribunal administratif était encore en cours.
c. La représentante de l’OPE a encore produit l’arrêté du Conseil d’Etat du 1er novembre 2006, pris en application de l’article 12 LPAC, à teneur duquel dès le 1er septembre 2006, M. X______ était transféré au SAPEM en qualité d’adjoint financier avec la classe de traitement 19, position 15, le traitement étant dès le 1er septembre 2006 de CHF 123’882.-.
M. X______ n’avait pas encore reçu ce document. Il a ajouté qu’il considérait qu’en ne répondant pas à ses divers courriers, en l’affectant à un poste dont il ne connaissait pas le cahier des charges et qui impliquait qu’il soit en contact avec des détenus, l’Etat le maltraitait. Un autre poste pourrait lui être proposé. Il avait entrepris des recherches d’emploi de son côté, en dernier lieu aux Services Industriels, mais les réponses avaient toutes été négatives. Il a ajouté que lorsqu’une personne âgée de 61 ans n’avait pas travaillé pendant cinq ans, il était difficile pour elle de se faire engager. Il se disait convaincu que cela serait plus aisé pour lui de postuler dans un autre département si l’intimé acceptait de transférer son poste avec le budget correspondant.
d. Les représentantes de l’Etat ont précisé que tant les OPF que le SAPEM dépendaient du département des institutions. Celui-ci gérait son personnel avec un budget global et tenait compte des besoins du service.
e. M. X______ a ajouté que si le tribunal le déboutait de son recours, il accepterait le changement d’affectation.
Sur quoi, l’audience a été suspendue pour permettre au recourant de discuter avec son conseil. Au terme de cette suspension d’audience, M. X______ a déclaré maintenir ses conclusions initiales et ne pas pouvoir accepter un poste dont il ne connaissait pas le cahier des charges.
A sa requête toutefois, un délai au 20 novembre 2006 lui a été octroyé pour qu’il se détermine sur le maintien de ses conclusions, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune écriture du recourant n’a été adressée au tribunal de céans dans ce délai. Aussi, par lettre recommandée du 22 novembre 2006, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger en l’état.
EN DROIT
Dans la présente affaire, le changement d'affectation concerne les rapports de service entre l'Etat et ses fonctionnaires. Comme par le passé, il ne peut être contesté devant le Tribunal administratif (ATA B. du 30 août 1994). Cependant, le Tribunal administratif est compétent pour connaître d'un changement d'affectation si celui-ci constitue une sanction disciplinaire déguisée (ATA/641/2000 du 24 octobre 2000 ; ATA/86/1999 du 2 février 1999 ; ATA/25/1999 du 12 janvier 1999 ; ATA/235/1998 du 28 avril 1998).
Interjeté dans le délai de trente jours dès la notification de la décision attaquée, le recours est recevable de ce point de vue (art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'article 12 LPAC prévoit que l'affectation d'un membre du personnel dépend des besoins de l'administration et peut être modifiée en tout temps. Un changement d'affectation ne peut en principe entraîner de diminution de salaire.
Cette disposition vise à garantir à l'administration une certaine souplesse dans sa politique de mise à contribution de son personnel, mais uniquement en considération des nécessités d'une saine et efficace gestion des services publics, devant permettre à ceux-ci de faire face à leur mission (ATA C. du 27 juin 1990 résumé in SJ 1991 p. 501).
Depuis lors, cette notion a été précisée :
a. Le Tribunal administratif a déclaré irrecevable un recours contre une décision retirant à un fonctionnaire toute responsabilité dans son travail car même si cette décision pouvait être ressentie par l'intéressé comme une sanction, elle avait été prise essentiellement pour des raisons liées à une saine gestion du service. Elle correspondait à un acte de gestion courante ou d'organisation interne propre à l'administration, contrairement à l'ATA C. précité, qui concernait une fonctionnaire ayant commis une faute d'une certaine gravité ayant entraîné plusieurs sanctions disciplinaires, alors qu'elle n'avait nullement démérité dans son travail (ATA B. du 20 novembre 1991 résumé in SJ 1992 p. 496).
b. De même, saisi d'un recours contre un changement d'affectation motivé par la nécessité de garantir un fonctionnement optimal du service, le Tribunal administratif s'est également déclaré incompétent. Dans ce cas, il était principalement reproché à une fonctionnaire, infirmière cheffe, une mauvaise communication avec sa hiérarchie et ses collaborateurs, ainsi qu'une gestion du personnel défaillante (ATA B. du 30 août 1994, résumé in SJ 1995 p. 583 et in RDAF 1996 p. 282, confirmé par ATF du 20 janvier 1995).
c. Le transfert d'un buandier qui travaillait de manière autonome à la centrale de traitement du linge des établissements publics médicaux du canton de Genève n'a pas été considéré comme une sanction déguisée, malgré le prononcé simultané d'un retour au statut d'employé (ATA/705/1997 du 18 novembre 1997).
d. De même, le Tribunal administratif a admis que les insuffisances d'une fonctionnaire dans la gestion de ses dossiers imposaient à ses supérieurs hiérarchiques de l'affecter dans un poste où de tels manquements n'étaient plus à craindre, sans que cela ne constitue une sanction déguisée, et même si cette nouvelle affectation, décidée dans un cadre conflictuel, avait pu être comprise par l'intéressée comme un sanction (ATA/196/1998 du 7 avril 1998).
e. Plus récemment, le tribunal de céans a déclaré irrecevable également le recours d'une fonctionnaire de l'Université de Genève, soumise à la LPAC également, le changement d'affectation décidé par la hiérarchie ne constituant pas une sanction déguisée (ATA/226/2004 du 16 mars 2004).
Pour autant, l'Etat a bien procédé à un changement d'affectation au sens de l'article 12 LPAC en proposant à M. X______ d'occuper dès le 1er septembre 2006 le poste de directeur adjoint au SAPEM ; le recourant n'a pas un droit à continuer à occuper la fonction qui est la sienne alors que l'Etat a besoin d'une personne disposant des compétences qui sont celles du recourant et qui seront utiles au 1er janvier 2007, lorsque le Tribunal d’application des peines et mesures (TAPEM) doit être institué et ce secteur réorganisé dans cette perspective. Cette mesure est ainsi un acte de gestion interne de l'administration, dont le tribunal de céans n'a pas et ne peut pas revoir l'opportunité (art. 61 LPA).
Or, il est établi que dans cette nouvelle fonction, M. X______ percevra le même traitement que précédemment. Ces tâches ne se limiteront pas à "gérer le pécule des détenus" comme il l’affirme, alors que le directeur du SAPEM a pris le soin d’exposer, notamment dans son courrier du 6 septembre 2006, quels seraient son rôle et ses activités qui toutes entrent dans ses sphères de compétences.
Enfin, le fait qu’un cahier des charges ne soit pas définitivement établi offre davantage de souplesse et constitue un avantage pour le recourant qui sera ainsi appelé à collaborer à son établissement.
Il en résulte que le changement d’affectation ne constitue en rien une sanction disciplinaire déguisée.
Le recourant se méprend sur l'importance du poste qui lui est proposé et qu'il se doit d'accepter s'il veut continuer à percevoir son traitement. Quant aux doléances du recourant relatives au fait qu’il n’a pas bénéficié de la réévaluation de son traitement, elles ne font pas l’objet du présent litige.
Le recours sera donc déclaré irrecevable. La demande en retrait de l’effet suspensif devient ainsi sans objet.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant.
Il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
déclare irrecevable le recours interjeté le 17 août 2006 par M. X______ contre la décision du département des institutions du 25 juillet 2006 ordonnant son changement d’affectation ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1’500.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
communique le présent arrêt à Me Soli Pardo, avocat du recourant ainsi qu'au département des institutions.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :