POUVOIR JUDICIAIRE
A/3959/2005-IP ATA/397/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 26 juillet 2006
dans la cause
Mme L__________ représentée par Me Reza Vafadar, avocat
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
Mme L__________, née le ___ 1967, a été engagée à partir du 1er janvier 1993 par le service du personnel de l’Université de Genève (ci-après : l’Université) en qualité de secrétaire 2 sur proposition du M.. F__________, alors doyen de la faculté de médecine dont elle est devenue la secrétaire. Cet engagement lui a été confirmé par un courrier de l’Université du 8 janvier 1993 précisant son taux d’activité de 100 % et sa classe de traitement 9, avec un salaire annuel de CHF 58’460.-. Il était de plus spécifié que Mme L__________ était soumise aux dispositions de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) ainsi qu’au règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 (RLPAC - B 5 05 01).
Dès 1993, Mme L__________ a reçu, outre son salaire, "un complément mensuel de salaire" s’élevant alors à CHF 835.- bruts versés par la Fondation Louis-Jeantet de médecine (ci-après : la fondation) dont M. F__________ était alors président du conseil.
Le 29 mai 1996, le service du personnel de l’Université a confirmé à Mme L__________ que dès le 1er janvier 1996, sa classe de fonction était coulissée en classe 11, annuité 5. Elle restait soumise aux dispositions de la LPAC et du RLPAC.
Par arrêté du Conseil d’Etat du 8 mars 2000, Mme L__________ a été nommée fonctionnaire dès le 1er mars 2000 en tant que secrétaire 2. Selon cet arrêté, le traitement annuel était fixé à CHF 71’249.-.
Dès le début de son activité, Mme L__________ a été affectée au service du doyen de la faculté de médecine, soit M. F__________ jusqu’en 1995 puis, dès cette date jusqu’en été 2003, le professeur S__________.
A partir du 17 mai 2000, Mme L__________ s’est trouvée en incapacité complète de travail pour cause de maladie. Elle a repris progressivement son activité en avril 2002, puis à plein temps le 27 mai 2002.
Constatant que Mme L__________ n’était pas apte à respecter les horaires de travail et que la poursuite de son activité au décanat était difficilement envisageable, le professeur S__________ lui a adressé un courrier dans ce sens le 2 juin 2003. Par lettre du 23 juin 2003, les professeurs S__________ et C__________ ont informé l’intéressée que son affectation était modifiée dès le 1er août 2003. Elle serait alors transférée au secrétariat du professeur de gynécologie.
Par lettre-signature du 4 juillet 2003, considérant que cette décision constituait une sanction déguisée et que ce transfert la privait de l’indemnité versée par la fondation, Mme L__________, par l’intermédiaire de son conseil, a informé la faculté de médecine de ce qu’elle refusait catégoriquement sa nouvelle affectation. De plus, elle réclamait la rétribution de toutes les heures supplémentaires effectuées avec le taux de majoration appliqué par l’office du personnel pour les cinq dernières années passées au service de M. S__________.
Par acte du 15 septembre 2003, Mme L__________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre l’avis de changement d’affectation du 23 juin 2003.
Le 24 septembre 2003, Mme L__________ a déposé une plainte pour harcèlement psychologique à l’encontre du professeur S__________ et de M. B__________, alors administrateur de la faculté. L’instruction de cette plainte a cependant été suspendue.
Le 16 octobre 2003, le conseil de Mme L__________ a adressé un courrier à l’Université en lui faisant parvenir un décompte détaillé des heures supplémentaires effectuées par sa mandante pendant la période du 26 mai 1997 au 19 mai 2000, fondé sur les relevés journaliers de Mme L__________. Ceux-ci n’étaient pas contresignés par son supérieur hiérarchique, le professeur S__________.
Mme L__________ indiquait de plus qu’elle ferait parvenir ultérieurement un décompte détaillé concernant les heures supplémentaires qu’elle avait effectuées du 20 mai 2000 au 4 juillet 2003. Enfin, elle priait l’Université de renoncer à la prescription.
L’Université a refusé d’accéder à cette dernière demande en date du 21 octobre 2003.
Le 25 novembre 2003, Mme L__________ a adressé à l’Université un calcul rectifié de ses heures supplémentaires. Après avoir procédé au calcul prévu à l’article 8 RLPAC et tenu compte des heures supplémentaires compensées par des congés de durée équivalente mais majorées de 25 % au minimum et de 100 % au maximum, le nombre d’heures supplémentaires s’élevait à 439 heures et 44 minutes.
Le 5 décembre 2003, Mme L__________ a fait notifier un commandement de payer à l’Etat de Genève, pris en la personne du président du Conseil d’Etat, pour une somme de CHF 34’264.- avec intérêts à 5 % dès le 20 mai 2000 représentant des heures supplémentaires dues selon son décompte pour la période du 26 mai 1997 au 1er décembre 2003. L’Etat de Genève a formé opposition.
Le 5 février 2004, le directeur général du service administratif et financier du département de l’instruction publique a écrit à l’enquêteur chargé de diligenter la plainte de Mme L__________ contre Messieurs S__________ et B__________ en indiquant que même si ces derniers avaient témoigné lors de plusieurs séances d’enquêtes conduites dans ce cadre, il apparaissait que l’Université n’avait pas de dispositif légal ou réglementaire instaurant une plainte en matière de harcèlement psychologique et que le professeur S__________ ne pouvait être contraint de s’y soumettre n’étant pas lui-même soumis à la LPAC. L’enquête pouvait néanmoins se poursuivre contre M. B__________, membre du personnel administratif et technique de l’Université jusqu’au 31 octobre 2003, date à laquelle celui-ci avait quitté son employeur pour rejoindre le secteur privé. Les services administratifs et financiers décidaient donc le maintien de l’enquête à l’encontre de M. B__________.
Par courrier du 17 février 2004, l’Université a répondu au courrier du conseil de Mme L__________ relatif au décompte des heures supplémentaires en transmettant les observations de la faculté de médecine. Les heures supplémentaires réclamées par l’intéressée n’avaient jamais fait l’objet d’un relevé qui aurait dû être périodiquement remis à l’administrateur de la faculté. Il était incompréhensible que Mme L__________ ait attendu tant d’années pour réclamer des heures supplémentaires effectuées entre le 26 mai 1997 et le 19 mai 2000 et ce retard rendait toute vérification impossible. De plus, l’indemnité perçue par Mme L__________ et versée par la fondation avait également pour but de tenir compte des heures supplémentaires que celle-ci pouvait effectuer. En conséquence, l’Université n’entendait pas donner suite à la demande de Mme L__________.
Le 3 mars 2004, le professeur F__________ a confirmé à l’intention du conseil de Mme L__________ que l’indemnité versée à celle-ci par la fondation l’avait été à titre de salaire. Il n’avait jamais été question que Mme L__________ exerce des activités pour le compte de la fondation. Ce complément de salaire était versé du fait des activités de Mme L__________ au sein du décanat de la faculté de médecine de l’Université de Genève. Mme L__________ n’assumant désormais plus d’activités au sein de ce décanat, la fondation n’avait plus à lui verser ce complément.
Par arrêt du 16 mars 2004 (ATA/226/2004) le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours de Mme L__________ contre l’avis du changement d’affectation. Le recours de droit public que cette dernière avait interjeté à l’encontre de cet arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2P.93/2004 du 15 octobre 2004).
Par lettre-signature du même jour, le conseil de Mme L__________ a requis de l’Université une décision formelle concernant le refus du paiement des heures supplémentaires. Sa mandante avait sollicité le 16 juin 1997 déjà son assurance de protection juridique pour faire cesser les agissements de M. S__________ qui exigeait entre autres des heures supplémentaires non récupérables et non remboursables. D’autres personnes étaient au courant du fait qu’elle exécutait des heures supplémentaires. Elle avait régulièrement annoncé ses heures supplémentaires à M. S__________ mais celui-ci avait ensuite nié leur réalité avec l’appui de M. B__________. Mme L__________ ayant porté plainte pour harcèlement psychique contre ce dernier, la détermination de M. B__________ manquait d’objectivité.
Enfin, M. F__________ avait confirmé le 3 mars 2004 que la fondation versait un salaire à Mme L__________ de sorte que ce complément ne pouvait être considéré comme étant constitutif du paiement desdites heures supplémentaires au décanat. Faute de mesures concrètes et rapides pour le traitement de cette affaire, Mme L__________ se verrait dans l’obligation de la porter à la connaissance du Conseil d’Etat, soit de l’autorité de nomination de Mme L__________ et des professeurs de l’Université.
Par courrier du 24 mars 2004, le conseil de Mme L__________ a rappelé au recteur de l’Université les devoirs de cette institution envers son personnel. Ce dernier était prié de l’informer des mesures concrètes qu’il préconisait pour mener une enquête administrative à l’encontre de M. S__________.
Le 29 mars 2004, Mme L__________ a recouru auprès du Conseil d’Etat contre le refus des services administratifs et financiers du département de l’instruction publique (ci-après : le DIP) du 5 février 2004 de mettre un terme à l’enquête ouverte contre le professeur S__________ suite à la plainte qu’elle avait déposée à l’encontre de celui-ci pour harcèlement.
Par courrier du 30 mars 2004, l’adjoint du rectorat aux affaires juridiques a confirmé au conseil de Mme L__________ que la faculté de médecine a rejeté les prétentions de celle-ci en paiement des heures supplémentaires et que Mme L__________ pouvait faire valoir ses prétentions par voie d’action.
Le 6 avril 2004, le recteur a répondu qu’il n’avait pas attendu le rappel du 24 mars 2000 pour exercer les attributions qui étaient les siennes dans ce domaine. S’agissant des heures supplémentaires qu’aurait effectuées Mme L__________, elles étaient laissées à la détermination de l’Université.
Le 7 juillet 2004, le professeur S__________ a recouru à son tour auprès du Conseil d’Etat en concluant à ce que la détermination des services administratifs et financiers du DIP du 21 mai 2004 soit annulée dans la mesure où il concluait à la reprise de l’enquête interne.
Le 10 novembre 2004, Mme L__________ a déposé une réquisition de poursuite à l’encontre de l’Etat de Genève en paiement de ses heures supplémentaires effectuées du 26 mai 1997 au 19 mai 2000 avec intérêts à 5 % dès le 20 mai 2000 et un commandement de payer en ce sens a été notifié à l’Etat le 9 décembre 2004, auquel il a été fait opposition.
Par arrêté du Conseil d’Etat du 19 janvier 2005, le recours de Mme L__________ a été admis dans la mesure où il était recevable s’agissant de la reprise de l’enquête. Le recours du professeur S__________ a été déclaré irrecevable. Dans ses considérants, le Conseil d’Etat a indiqué que toute la question du paiement éventuel des heures supplémentaires ou tendant au versement d’un salaire n’avait rien à voir avec les prétentions découlant de l’article 2B LPAC mais devrait être formulée dans le cadre d’une action pécuniaire devant le Tribunal administratif
Par acte posté le 9 novembre 2005, Mme L__________ a adressé au Tribunal administratif une action pécuniaire dirigée contre l’Université concluant au versement de CHF 35’533,55 avec intérêts à 5 % dès le 20 mai 2000 plus les frais des deux commandements de payer précités, la somme en question correspondant à 439 heures 50 minutes d’heures supplémentaires au tarif horaire de CHF 80,85 obtenu en tenant compte d’un salaire brut annuel de CHF 84’456,85 auquel il convenait d’ajouter le montant versé par la fondation soit CHF 12’955.- totalisant CHF 97’411,85 par année. Le nombre d’heures travaillées par année correspondait à 2’080. Après déduction des vacances et des congés officiels, l’on arrivait à un total de 1’808 heures correspondant à CHF 35’533,55. Enfin, ses prétentions n’étaient nullement prescrites car le droit acquis au dédommagement pour les heures supplémentaires déjà effectuées était une créance à laquelle le travailleur ne pouvait renoncer au sens de l’article 341 alinéa 1 CO, de sorte qu’il s’agissait d’un droit imprescriptible.
Le 16 décembre 2005, l’Université a conclu au rejet de la demande, mettant en doute la réalité des heures supplémentaires que Mme L__________ ne prouvait nullement avoir effectuées.
Lors d’une réplique et d’une duplique des 16 janvier et 7 février 2006, les parties ont persisté dans leurs conclusions. Se fondant sur des procès-verbaux d’audition rédigés dans le cadre de l’instruction de la plainte pour harcèlement, Mme L__________ faisait grief à l’Université de vouloir protéger le professeur S__________, devenu vice-recteur, alors que celui-ci avait précédemment toujours promis à l’intéressée le paiement de ses heures supplémentaires.
L’Université a réitéré sa position, à savoir que les prétentions de Mme L__________ étaient prescrites. Les deux réquisitions de poursuites de 2003 et 2004 n’avaient nullement interrompu la prescription puisque les commandements de payer avaient été adressés à l’Etat de Genève et non à l’Université, établissement public autonome.
De plus, le rectorat avait proposé le 1er juillet 2005 à Mme L__________ de lui verser CHF 34’000.- au titre de remboursement des heures supplémentaires pour autant qu’elle renonce à sa plainte contre Messieurs S__________ et B__________. Celle-ci n’avait toutefois pas accepté cette proposition du fait que l’Université avait refusé de prendre en charge les honoraires de son avocat ou une participation aux honoraires de celui-ci d’un montant de CHF 40’000.-.
Enfin, l’Université contestait formellement la prétendue volonté du rectorat de réduire Mme L__________ au silence pour protéger le professeur S__________.
Mme L__________ devait être condamnée en tous les frais de la procédure.
Le juge délégué a convoqué une audience de comparution personnelle pour le 12 avril. A cette occasion, Mme Natacha Hausmann a indiqué qu’elle représentait l’Université et Mme L__________ est venue accompagnée de son conseil. D’entrée de cause, le conseil de la demanderesse a produit un extrait du registre du commerce mentionnant la liste des personnes habilitées à engager l’Université par leur signature individuelle ou collective. Mme Hausmann ne figurait pas sur cette liste ce que celle-ci a admis.
Le 24 mai 2006, Mme L__________ a reçu une décision du service administratif niant l’existence d’un harcèlement à l’encontre de M. B__________.
En conséquence, l’audience a été reportée au 9 juin 2006. A cette occasion, Mme Hausmann a produit une procuration remise par le recteur pour représenter l’Université.
a. Le conseil de Mme L__________ a indiqué qu’un recours serait déposé contre la décision reçue le 24 mai 2006.
Mme L__________ réclamait le paiement de 1808 heures supplémentaires effectuées du 26 mai 1997 au 19 mai 2000, à la demande du professeur S__________.
Chaque fois qu’elle venait travailler le week-end, elle devait signer un document indiquant son heure d’arrivée. Elle voyait le Sécuritas qui gardait le bâtiment et était la seule au décanat à venir travailler. En revanche, elle n’indiquait pas sur ce document l’heure de départ. Elle mentionnait cependant ses heures de travail sur des bandes magnétiques qui avaient curieusement disparu. M. S__________ niait lui avoir demandé d’effectuer des heures supplémentaires.
b. Mme Hausmann a indiqué que le professeur S__________ admettait que Mme L__________ avait fait des heures supplémentaires à sa demande, lesquelles avaient toutefois toutes été compensées. Il contestait cependant la réalité du décompte relatif aux 1’808 heures faisant l’objet de l’action pécuniaire.
c. Mme L__________ a précisé avoir notifié deux commandements de payer à l’Etat de Genève uniquement et non à l’Université. Celle-ci n’était inscrite au Registre du commerce que depuis le 30 avril 2004, les réquisitions de poursuite datant quant à elles de 2003 et 2004.
Elle avait demandé à l’Université de renoncer à la prescription, ce qui avait été refusé. Celle-ci était, certes, de cinq ans selon l’article 128 chiffre 3 CO, mais elle avait toujours demandé au professeur S__________ de pouvoir compenser ses heures supplémentaires. A cette fin, ils avaient même signé un document. Cependant, le professeur S__________ avait déchiré ledit document, de sorte qu’elle n’avait jamais pu compenser ses heures supplémentaires. Il en était de même pour les vacances.
Le tarif utilisé dans sa demande pour calculer le taux horaire incluait la rémunération qu’elle percevait depuis son engagement par le professeur F__________ de la fondation. Ce dernier avait d’ailleurs expliqué que, selon les statuts, la fondation participait au bon fonctionnement de la faculté de médecine et que les employés de la fondation étaient rémunérés selon la même grille salariale que le personnel de l’Etat. Sans ce complément, Mme L__________ n’aurait d’ailleurs pas accepté ce poste.
Mme L__________ a précisé que, malgré une proposition de travail dans une banque privée à un salaire plus élevé, elle avait préféré travailler pour l’Université. Cependant, contrairement aux assurances données, le salaire promis par le professeur F__________ à son engagement n’avait jamais été payé. Quatre mois plus tard, n’ayant toujours pas reçu de salaire, elle avait menacé de démissionner. C’était alors que le professeur F__________ avait sollicité la fondation, étant précisé qu’elle n’avait jamais travaillé pour celle-ci.
Elle estimait que le complément de salaire faisait partie intégrante de son salaire, raison pour laquelle il devait être inclus pour calculer le prix de l’heure supplémentaire.
En juin 1997, elle avait rempli une déclaration de sinistre faisant état d’une surcharge de travail impliquant chaque jour des heures supplémentaires non remboursables et non récupérables.
Elle avait confiance dans le professeur S__________ qui avait un grand pouvoir de persuasion, raison pour laquelle elle était restée si longtemps dans ce poste.
d. Mme Hausmann a précisé que la proposition d’arrangement que l’Université avait faite en 2005 n’était plus d’actualité de sorte que ni l’Etat de Genève, ni l’Université n’étaient débiteurs de la prestation que versait la fondation. Elle contestait également que les réquisitions de poursuites faites en 2003 et 2004 contre l’Etat de Genève aient interrompu la prescription. Mme L__________ ne pouvait pas d’une part prétendre qu’elle était fonctionnaire de l’Etat de Genève et notifier des commandements de payer à celui-ci et d’autre part déposer une action pécuniaire contre l’Université.
Enfin, même si l’Université n’était inscrite au Registre du commerce que depuis 2004, celle-ci avait une personnalité juridique propre depuis la première loi sur l’Université datant de 1973.
L’Université considérait ainsi que le premier acte interruptif à son égard était constitué par le dépôt de la demande du 9 novembre 2005.
e. Le conseil de Mme L__________ a précisé que celle-ci avait déposé le 15 mars 2006 une action devant le Tribunal de première instance en responsabilité dirigée contre l’Etat de Genève et la fondation mais pas contre l’Université.
Le versement de ce complément de salaire avait été supprimé le 31 décembre 2004. Aucun cotisation d’assurance LPP n’avait été prélevée.
f. Mme Hausmann a relevé que le premier courrier faisant état d’heures supplémentaires avait été reçu le 4 juillet 2003, soit une semaine après le changement d’affectation de Mme L__________. Pour l’Université, ce courrier était purement réactif.
Mme L__________ a répondu qu’elle en avait parlé préalablement avec le professeur S__________.
Sur quoi, le tribunal a fixé un délai au 15 juin 2006 à Mme L__________ pour calculer le nombre d’heures effectuées par elle du 26 mai 1997 jusqu’en novembre 1998, soit jusqu’à la date correspondant aux 5 ans précédant la première réquisition de poursuite contre l’Etat de Genève.
Ce courrier a été transmis à l’Université pour information.
EN DROIT
Le Tribunal administratif examine d’office et librement la recevabilité du recours ou de la demande (art. 11 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; ATA/88/2006 du 14 février 2006).
Cette juridiction est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 56A al. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Le recours est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au sens des articles 4, 5, 6 alinéa 1, lettre c et 57 LPA, sauf exception prévue par la loi (art. 56A al. 2 LOJ).
a. Aux termes de l'article 56F LOJ, une action pécuniaire devant le Tribunal administratif est ouverte pour les actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de l'article 56A, alinéa 2 LOJ et qui découlent des rapports entre l'Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics (al. 1 let. a).
b. Sont des prétentions de nature pécuniaire, c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités ou de prestations d'assurances. Rentrent aussi dans cette catégorie les droits qui sont étroitement liés à un rapport juridique appréciable en argent. Le Tribunal administratif a ainsi reconnu que les prétentions concernant le paiement des heures supplémentaire et la prétention en versement d'une indemnité pour vacances non prises étaient de nature pécuniaire (ATA/222/2006 du 11 avril 2006).
c. Ne sont, en revanche, pas des prétentions de nature pécuniaire celles qui ont trait à la création, à l'établissement et à la disparition des rapports de service, à l'obtention d'une promotion ou d'un avancement, aux vacances, à la reconnaissance d'un diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une fonction, car alors la prétention a en réalité deux objets, l'un pécuniaire et l'autre de nature différente. Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel l'autorité hiérarchique dispose d'un pouvoir d'appréciation entier, personne ne saurait alors exiger d'elle qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive que le litige débouche sur l'allocation d'une somme d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (ATA/222/2006 précité).
L'Université est un établissement cantonal de droit public ; elle est autonome et dotée de la personnalité juridique (art. 1 al. 1 de la loi sur l'Université du 1er janvier 1974 ; LU - C 1 30).
a. Comme vu ci-dessus, les prétentions concernant le paiement des heures supplémentaires sont de nature pécuniaire, fondées sur le rapport de services qui liait les parties.
b. Sous réserve de la prescription ou de la péremption du droit invoqué, l'action n'est subordonnée à aucun délai. Par analogie avec l'article 128 chiffre 3 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations ; CO - RS 220), elle se prescrit par cinq ans (ATA/180/2003 du 1er avril 2003).
c. La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO).
d. Selon la doctrine, l'administré interrompt la prescription par toute intervention auprès de l’autorité compétente tendant à faire reconnaître ses droits. Il s’agit de tout acte propre à faire admettre la prétention en question, visant à l’avancement de la procédure et accompli dans une forme adéquate (P. MOOR, Droit administratif: les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, Berne 2002, p. 86 ; ATF 124 II 543 ; ATA/745/1997 du 2 décembre 1997).
En l'espèce, la demanderesse sollicite le règlement du solde des heures supplémentaires qu'elle a effectuées entre le 26 mai 1997 et le 19 mai 2000. Celle-ci en a réclamé le paiement, pour la première fois, le 4 juillet 2003. A cette date, interjetée au-delà du délai de cinq ans de l'article 128 alinéa 3 CO, la créance de la demanderesse concernant les heures supplémentaires effectuées entre le 26 mai 1997 et le 4 juillet 1998 était déjà prescrite. En revanche, la prescription de la créance relative aux heures supplémentaires effectuées après le 4 juillet 1998 a été valablement interrompue de sorte qu’elle n’est pas acquise à ce jour.
En conséquence, déposée en temps utile devant la juridiction compétente, la demande n’est recevable qu’en tant qu’elle vise les heures supplémentaires effectuées entre le 4 juillet 1998 et le 19 mai 2000 (ATA/144/2006 du 11 avril 2006).
b. La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que, quand bien même l'administration et la juridiction administrative doivent établir les faits d'office, il n'en demeure pas moins que lorsque les preuves font défaut, la règle de l'article 8 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CCS - RS 210) est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (ATF 112 Ib 67; ATA/473/2001 du 7 août 2001).
Il faut rappeler que le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes et de renoncer à les administrer si le fait à prouver est dénué de pertinence, ou s'il s'agit de démontrer un fait avéré (ATF 122 V 162; cf. B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 220).
En tout état, le tribunal de céans constate que la demanderesse a attendu le 4 juillet 2003, soit plus de six années après les premières heures supplémentaires litigieuses, pour informer par écrit l’Université de leur existence et ce juste après avoir reçu une lettre l’informant que son affectation avait été modifiée (partie en fait, ch. 6 et 7). Dans sa lettre du 16 octobre 2003, elle a fait parvenir un décompte détaillé des heures supplémentaires effectuées pendant la période du 26 mai 1997 au 19 mai 2000, aucun des relevés ne comportant cependant de visa de la hiérarchie. L’Université, quant à elle, ne conteste pas que la demanderesse ait effectué des heures supplémentaires, mais celles-ci auraient toutes été compensées.
Si la demanderesse a effectué des heures en plus de l'horaire prévu, notamment pendant la pause de midi ou durant les week-ends à raison de plusieurs heures par semaine, comme elle l'allègue, il lui revenait d'avertir ses supérieurs que l'organisation du travail ne permettait pas le respect des horaires. En ne faisant pas valoir ses prétentions au fur et à mesure de la réalisation des heures supplémentaires alléguées, la demanderesse empêchait leur compensation par des congés tels que prévus par le règlement de façon claire ou en tous les cas, la prise de décisions concernant l'organisation du travail par sa hiérarchie (ATA/180/2003 du 4 avril 2003). De plus, force est de constater qu’aucun élément de la procédure ne vient confirmer ses allégations.
En conclusion, il n’existe pas de faisceau d'indices sérieux et convergents permettant d'admettre la réalisation d’heures supplémentaires non compensées effectuées pendant la période du 4 juillet 1998 du 19 mai 2000.
Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de la demanderesse (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
rejette, dans la mesure où elle est recevable, la demande interjetée le 9 novembre 2005 par Mme L__________ contre l’Université de Genève ;
met à la charge de la demanderesse un émolument de CHF 1’500.- ;
communique le présent arrêt à Me Reza Vafadar, avocat de la demanderesse ainsi qu'à l'Université de Genève et pour information à Monsieur le Procureur général et au Conseil d’Etat.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :