POUVOIR JUDICIAIRE
A/2344/2005-VG ATA/17/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 17 janvier 2006
dans la cause
M__________ S.A. représentée par Me Hans-Ulrich Ming, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
EN FAIT
M__________ S.A., commerce de montres, sis __________, en zone piétonne, a sollicité, en date du 27 avril 2005 auprès du service des agents de ville et du domaine public de la Ville de Genève (ci-après : la Ville de Genève), une autorisation d'utilisation du domaine public pour le 24 mai 2005, entre 17 et 21 heures. La société souhaitait pouvoir garer deux voitures de marque "Porsche" devant son magasin, en bas de la rue de la Cité et derrière la fontaine, dans le cadre du lancement de la nouvelle collection de montres "Porsche Design".
Par pli simple du 3 mai 2005, le service a refusé cette permission en relevant que "selon une pratique constante, la Ville de Genève ne souhaitait pas de manifestation à caractère purement promotionnel ou commercial sur l'ensemble de son territoire".
Cette décision ne contenait aucune autre motivation et ne citait aucune disposition légale. Elle ne mentionnait pas les voie et délai de recours.
En vue de la manifestation promotionnelle prévue le 24 mai 2005, la société avait obtenu de la gendarmerie deux autorisations exceptionnelles de charger et décharger des marchandises dans la zone piétonne en question et pour ledit jour.
Le 24 mai 2005, M__________ S.A. (soit pour elle A__________S.A.) a installé devant son arcade deux véhicules automobiles de marque "Porsche", ainsi que trois oriflammes d'environ quatre mètres de hauteur, fixés sur des plots en béton posés sur le sol et portant la mention "Amag Porsche".
M__________ S.A. ayant passé outre le refus d'autorisation du 3 mai 2005, la Ville de Genève lui a infligé par lettre signature et courrier simple du 1er juin 2005, une amende de CHF 2'000.-. Ce montant équivalait à celui de la redevance qu’aurait dû payer la recourante en fonction du nombre de m2 du domaine public utilisé, par référence à l’article 26 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDP - L 1 05).
La Ville de Genève a de plus envoyé à la société un courrier daté du 1er juin en lettre signature et sans pli simple. Cette décision était motivée par la transgression du refus d'autorisation du 3 mai 2005 et par la violation des articles 1, 13 et 15 LDP, 1, 3 et 5 du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 décembre 1988 (RDP - L 1 10.12), de l'article 4 de la loi sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 (LPR - F 3 20) et des articles 6 et suivants du règlement d'application de la loi sur les procédés de réclame (RPR - F 3 20.01).
L'amende mentionnait les articles 13 et suivants LDP, 1 et suivants RDP et 56 et suivants et 85 de la loi sur les routes, du 28 avril 1967 (Lroutes - L 1 10).
Un recours dans les 30 jours était ouvert auprès du Tribunal administratif.
Le recours contre la première décision était recevable, car celle-ci ne comportait pas les voie et délai de recours, de sorte qu'aucun délai n'avait commencé à courir.
L'intérêt actuel à recourir contre la décision de refus de la Ville de Genève était donné, dans la mesure où elle souhaitait organiser, à l'avenir, d'autres manifestations de nature publicitaire en faisant un usage accru du domaine public. La décision de refus d'autorisation du 3 mai 2005 était contraire à la liberté économique et au principe de la proportionnalité, car l'autorisation n'avait été demandée que pour une seule occasion et pour un temps très bref, après la fermeture des bureaux. Le refus violait le principe de l'égalité de traitement, car un concurrent s'était vu accorder une autorisation d'installer une tente sur la place de la Monnaie durant trois jours devant son arcade commerciale pour l'inauguration de son magasin. Par conséquent, l'amende administrative querellée n'était pas justifiée. Enfin, le montant de la sanction violait le principe de la proportionnalité.
La Ville de Genève était compétente pour accorder des permissions d'utilisation du domaine public excédant l'usage commun, en vertu des articles 13, 15 LDP et 56 Lroutes ainsi que pour installer tous types de procédés de réclames sur le domaine public, aux termes des articles 4 et 5 LPR.
La recourante ne pouvait prétendre de bonne foi que les deux autorisations exceptionnelles de la gendarmerie, délivrées le 24 mai 2005, lui permettant de charger et décharger du matériel dans une zone piétonne, pouvaient se substituer à l'autorisation refusée antérieurement par le Ville de Genève. Il ressortait de leurs libellés qu'elles ne visaient pas l'usage accru du domaine public, mais constituaient une dérogation temporaire aux lois régissant la circulation routière dans une zone piétonne.
Dans le cadre de la gestion de son domaine public, la Ville de Genève autorisait régulièrement l'usage accru de trottoirs adjacents ou situés à proximité de commerces, que cela soit à titre saisonnier (étalages de marchandises) ou à l'occasion d'un événement particulier, tel qu'une inauguration (tente de réception) ou une rénovation. En dehors de ces cas, la Ville de Genève voulait d'une manière générale réserver les trottoirs et les rue piétonnes à leur destination normale et non pas pour des fins publicitaires. Compte tenu de la position de principe de l'administration municipale, seule une position de refus pouvait être arrêtée dans la décision du 3 mai 2005.
Par ailleurs, il existait d'autres vecteurs pour faire de la publicité que celui utilisé par la recourante, tels que l'affichage dans les rues et sur les véhicules des transports publics genevois. Le refus d'autorisation du 3 mai 2005 était d'autant plus fondé en l'espèce qu'il s'agissait de l'installation de deux voitures dans une zone piétonne, qui n'était par définition pas destinée à un tel usage. La sauvegarde de la tranquillité et de la sécurité publiques devait primer sur la liberté économique de la recourante.
La décision du 3 mai 2005 ne violait pas le principe de l'égalité de traitement, puisque l'autorisation refusée à la recourante n'était pas de même nature que celle délivrée à la société Jaeger-Lecoultre le 10 mars 2005, permettant l'installation d'une tente de réception à l'occasion de l'inauguration dudit magasin, sis, 2 rue du Rhône. Ce type de demande d'autorisation était, en règle générale accepté par la Ville de Genève, dans la mesure de la disponibilité du domaine public. Par ailleurs, le lien entre une tente et un commerce était évident, alors que il n'y en avait pas, en l'espèce, entre les deux véhicules "Porsche" et le lancement de la montre "Porsche Design" de M__________ S.A.
Le montant de l'amende administrative était justifié, car la recourante était passée outre le refus, sans l'avoir contesté. Elle avait ainsi violé la législation applicable, notamment la Lroutes et la LPR, qui prévoyaient la possibilité d'infliger aux contrevenants une amende administrative pouvant s'échelonner entre CHF 100.- et CHF 60'000.-. L'amende de CHF 2'000.- représentait quatre fois CHF 500.-, soit une taxe de CH 10.- par mètre quarré, prévue par le règlement fixant le tarif des empiétements sur ou sous le domaine public du 21 décembre 1988 (L 1 10.15), pour environ 50 m2, correspondant à la surface totale effectivement occupée par les véhicules et les oriflammes installés par la recourante.
Par courrier du 23 août 2005, le juge délégué a demandé à l'autorité intimée de lui indiquer sur quelle disposition légale se fondait sa décision du 3 mai 2005. Dans la mesure où cette dernière faisait référence à une pratique, il lui était demandé de fournir une liste d'autres cas récents de refus ou d'octroi d'autorisation pour des manifestations du même genre que celle en cause et que celle organisée par Jaeger- Lecoultre.
Par courrier du 23 août 2005, la recourante a corrigé certaines affirmations contenues dans le mémoire de la Ville de Genève, qu'elle considérait comme erronées. Elle a notamment contesté l'absence de lien, alléguée par l'autorité intimée, entre la nouvelle collection de montres "Porsche Design" et la marque de voiture "Porsche". De plus, elle sollicitait exceptionnellement un bref délai pour un deuxième échange d'écritures. Cette lettre, datée du 23 août 2005 a été communiquée le 25 août 2005 au conseil de la recourante par le juge déléguée.
Le 15 septembre 2005, la Ville de Genève a répondu que le fondement légal de sa décision du 3 mai 2005 était la LDP et la Lroutes, en particulier son article 56.
Une liste d'octroi et de refus d'autorisations d'usage accru du domaine public était annexée. Celle-ci faisait état de huit permissions pour l'installation de tentes d'inauguration et d'espaces de réception, délivrées à des commerçants, entre le 10 mars et le 2 septembre 2005. Il était par ailleurs fait mention de quatre refus d'autorisation pour des installations publicitaires sur le domaine public, tels que l'exposition de deux bateaux, le stationnement d'un bus d'information (sic), le stationnement d'un véhicule et de sept refus d'autorisation d'installer des stands commerciaux d'information publicitaire sur le domaine public, notifiés durant le premier semestre de l'année 2005.
La Ville de Genève s'est également déterminée sur les arguments avancés par la recourante dans son courrier du 23 août 2005. Elle ne devait trancher que "la question de l'exposition de deux voitures sur le domaine public, devant un commerce d'horlogerie-bijouterie" et non pas dire s'il y avait un lien entre les montres "Porsche Design" et les véhicules "Porsche". L'autorisation litigieuse avait donc été refusée, conformément à une pratique constante du service compétent.
La Ville de Genève n’a pas été invitée à dupliquer, la recourante s’étant prononcée uniquement sur la pratique alléguée par l’autorité intimée.
EN DROIT
Le Tribunal administratif examine d'office sa compétence (ATA/316/2005 du 26 avril 2005).
Le recours est dirigé contre la décision de l'intimée du 3 mai 2005 et contre les deux décisions datées du 1er juin 2005.
Compte tenu de l'absence d'indication des voie et délai de recours de la première décision et de la voie de recours au Tribunal administratif figurant dans les deux autres, il convient préalablement d'examiner si le tribunal de céans est bien l'autorité compétente pour connaître du litige, avant d'examiner la recevabilité de l'acte de recours.
a. Bien qu'il ne le mentionne pas expressément, le courrier du 3 mai 2005, refusant la demande d'autorisation d'usage accru du domaine public, revêt toutes les caractéristiques d'une décision au sens de l'article 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), puisqu'il rejette une demande tendant à créer un droit. En revanche, il n'indique pas les voie et délai de recours.
b. Sous le titre «contenu et notification des décisions», l’article 46 LPA prévoit que les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies ordinaires et délais de recours (al. 1); Selon l’article 47 LPA, une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.
c. Conformément à la doctrine et la jurisprudence, ce n’est que dans l’hypothèse d’une réparation impossible que la sécurité du droit ou le respect de valeurs fondamentales impliquent l’annulabilité d’une décision viciée à la forme. Il est à cet égard admis que le recours exercé tardivement doit être déclaré recevable si la décision attaquée n’était pas munie de l’indication de la voie ou du délai de recours (P. MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd., Berne 2002, p. 304 et les références citées). Selon un principe général du droit - exprimé notamment aux articles 47 LPA, 107 alinéa 3 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110) et 38 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (RS 172.021) –, lorsqu’il existe une obligation de mentionner les voies de recours, l’omission de cette exigence ne saurait porter préjudice au justiciable (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.33/2004 et 2P.174/2004 du 7 décembre 2004 précité, consid. 3.3). Ce principe général découle des règles de la bonne foi qui, conformément à l’article 5 alinéa 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), imposent également des devoirs à l’autorité dans la conduite d’une procédure (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 271 J.-F. EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in : Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 228 ; ATF 123 II 231 ; 119 IV 330 consid. 1c ; 117 Ia 297 consid. 2). L’inobservation des mentions dont l’article 46 LPA exige le respect ne saurait par conséquent conduire à l’annulation de la décision attaquée, dès lors que le vice qui affecte celle-ci peut être réparé, à travers le contrôle qu’exerce le Tribunal administratif, sans occasionner de préjudice pour les parties.
En l’occurrence, aucune voie de droit n'ayant été mentionnée dans la décision du 3 mai 2005, le délai de recours de 30 jours prévu par l'article 63 alinéa 1 lettre a LPA n'a pas commencé à courir. En conséquence, le recours a été interjeté en temps utile.
Le recours contre les décisions du 1er juin 2005 a été déposé dans les 30 jours et il est également recevable à cet égard, ce qui n'est pas contesté.
En l'espèce, au vu des circonstances particulières, la question de l'usage accru du domaine public est prédominante, de sorte qu'il y a lieu d’écarter la LPR ; le tribunal de céans est ainsi compétent, conformément aux dispositions topiques énumérées ci-dessus.
Toutefois, la juridiction doit se prononcer si le recourant continue à être touché par les effets de la mesure litigieuse ou pourrait l'être par une décision identique (ATF 1P.70/2001 du 7 août 2001, consid. 2 ; 124 I 231 consid. 1b p. 233 et les arrêts cités ; 121 I 279 ; 118 Ia 46 ; ATA/958/2004 du 7 décembre 2004 ; ATA/666/2004 du 24 août 2004 ; ATA/270/2001 du 24 avril 2001).
En l'espèce, la décision litigieuse concerne l'installation, durant quatre heures, de deux véhicules sur le domaine public situé devant le commerce de M__________ S.A. pour une opération promotionnelle d'une marque de montres, marque identique à celle desdits véhicules. La recourante souhaite organiser, à l'avenir, d'autres manifestations commerciales de ce type. Le Tribunal administratif, au vu des principes précités, renoncera donc à l'exigence d'un intérêt actuel.
La qualité pour recourir de M__________ S.A. doit ainsi être admise à cet égard également. Au vu de ce qui précède, le recours contre la décision du 3 mai 2005 sera déclaré recevable.
Il convient donc d'entrer en matière.
a. Le droit à la motivation d’une décision est une garantie constitutionnelle de caractère formel qui est un aspect du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale – Cst. féd. – RS 101 ; ATF 126 I 97 consid. 2 pp. 102-103 ; 120 Ib 379 consid. 3b p. 383 ; 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Cette exigence vise à ce que le justiciable puisse comprendre la décision dont il est l’objet et exercer ses droits de recours à bon escient. Elle vise également à permettre à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. Il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle fonde sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 124 II 146 consid. 2 p. 149 ; 122 IV 8 consid. 2c p. 14 ; ACOM/242004 du 15 mars 2004).
b. Formulée de manière très large, les articles 15 LDP et 57 alinéa 1 Lroutes laissent une grande marge d'appréciation à la commune, qui ne se voit pas imposer une seule solution, mais dispose d'un pouvoir discrétionnaire (ATF 91 I 75). Toutefois, même lorsqu'elle jouit d'un pouvoir discrétionnaire, l'autorité n'est pas libre d'agir comme bon lui semble. Elle ne peut, en particulier, pas renoncer à exercer ce pouvoir, c'est-à-dire s'abstenir d'examiner dans chaque cas s'il est opportun de prendre telle décision ou non (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Genève 1991, n ° 163). De plus, elle doit bien entendu respecter les principes constitutionnels régissant le droit administratif.
La position de la Ville de Genève, telle qu'elle ressort de la décision litigieuse, apparaît en l'espèce avant tout comme une pétition de principe. Le principe de la proportionnalité, qui veut que l'autorité ménage le plus possible la liberté des particuliers en imposant les restrictions nécessaires à la protection des intérêts publics en jeu (ATF 117 Ia 440, consid. 4a, et les références citées) aurait dû s'appliquer ici, et ce principe commandait qu'on fasse usage d'une telle possibilité, plutôt que d'opposer un refus sans nuance ne tenant pas compte des circonstances propres du cas d'espèce.
En l’occurrence, il est vrai que la décision attaquée ne comporte aucune motivation, et qu’à ce titre, elle viole l’article 29 alinéa 2 de la Cst. fed. Cependant, le tribunal de céans connaît de la présente cause avec un plein pouvoir d’examen, comme l’autorité intimée, de sorte que conformément à la jurisprudence constante en la matière (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 68 ; 125 V 368 consid. 4 p. 371 ; ATA/733/2005 du 1er novembre 2005 ; ATA/703/2002 du 19 novembre 2002 ), l'absence de motivation peut être réparée par la procédure et l’instruction de la cause.
a. Selon l'article 13 LDP, l’établissement de constructions ou d’installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou toute autre utilisation de celui-ci excédant l’usage commun sont subordonnés à une permission. Les permissions sont accordées par l’autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public (art.15 LDP).
b. Aux termes de l'article 56 Lroutes, toute utilisation des voies publiques qui excède l’usage commun doit faire l’objet d’une permission ou d’une concession préalable, conformément à la présente loi et aux dispositions de la loi sur le domaine public (al. 1). Est notamment visé par l’alinéa précédent tout empiétement, occupation, travail, installation, dépôt ou saillie sur ou sous la voie publique dont les modalités sont fixées par le règlement d’application (al. 2). Les permissions sont accordées par l’autorité communale s’il s’agit d’une voie communale (art. 57 Lroutes).
In casu, il ressort du guichet cartographique de l'Etat de Genève (http://etat.geneve.ch/topoweb4/) au 12 décembre 2005, que la rue de la Cité est située sur le domaine public communal de la Ville de Genève. Celle-ci était donc compétente, en l'espèce, pour délivrer ou refuser l'autorisation querellée.
a. Les droits fondamentaux peuvent conférer un certain droit à bénéficier d'un usage accru du domaine public. Si l'Etat demeure habilité à soumettre l'usage en question à autorisation, il doit toutefois prendre en compte l'existence et l'importance des libertés individuelles lorsqu'il statue sur l'octroie de cette dernière (ATF 127 I 164, p. 504 ; 119 Ia 445).
b. Le Tribunal fédéral a admis que les libertés telles que la liberté économique ou les libertés de communication consacrent un droit conditionnel à l'utilisation de domaine public. Le refus, de la part des autorités, d'octroyer une autorisation de ce genre s'analyse par conséquent comme une restriction à la liberté considérée, dont le juge est habilité à examiner le bien-fondé (ATF 126 I 250, p. 255 ; 124 I 107, p. 113 consid. 3c). Pour se conformer à la Constitution, l'autorité doit tenir compte du contenu particulier de la liberté en cause. Elle doit apprécier objectivement les intérêts qui s'affrontent et doit faire preuve de réserve lorsqu'elle examine le texte de la demande qui lui est soumis, afin que le contrôle à exercer en procédure d'autorisation ne confine pas à la censure politique. En outre la décision doit respecter le principe de la proportionnalité (M. HOTTELIER, La réglementation du domaine public, SJ 2002 II p. 139).
c. Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176). Elle comprend la faculté de faire de la publicité (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, p. 338).
d. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts.
En l'espèce, la Ville de Genève a refusé d'accorder une autorisation d'usage accru du domaine public à la recourante qui souhaitait, pour l'inauguration de sa nouvelle collection de montres "Porsche Design", exposer deux véhicules "Porsche" devant sa bijouterie , durant quatre heures et après l'heure de fermeture des bureaux. L'autorité justifie, sous l'angle de l'intérêt public, l'atteinte à la liberté économique de la recourante par des motifs de sécurité et de tranquillité publiques. Si tant est que ces motifs soient susceptibles de justifier, du point de vue de l'intérêt public, l'atteinte à la liberté économique de la recourante, ils ne sauraient primer, au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, l'intérêt privé de la recourante à entreposer, entre 17h. et 21h. deux voitures de marque "Porsche" devant son enseigne, sur le domaine public communal. La rue de la Cité étant réservée aux piétons, la question de la sécurité routière n'est donc pas pertinente, lesdits véhicules n'étant pas destinés à y circuler. La présence des deux voitures était clairement limitée dans le temps (quatre heures), au demeurant en début de soirée, de sorte qu'elle n'était nullement susceptible d'entraver des livraisons, lesquelles se déroulent durant la journée. Il ressort du dossier qu'une distance suffisante subsistait sur la route afin que, cas échéant, les voitures des services d'urgence (pompiers notamment) soient en mesure de passer. Il apparaît ainsi que l’utilisation accrue du domaine public était très limitée dans le temps et n’occasionnait aucune gêne aux autres usagers.
Elle aurait dû être autorisée par l’intimée pour ce motif, même si le refus qu’elle avait manifesté n’entraînait qu’une faible atteinte à la liberté économique de la recourante.
En conséquence, aucune amende ne pouvait être infligée à la recourante.
Le recours sera donc admis. Il s'ensuit que les décisions des 3 mai 2005 et 1er juin 2005 seront annulées. Le dossier sera renvoyé à l'autorité municipale, afin qu'elle procède au calcul de la redevance due par la recourante pour l'usage accru du domaine public occasionné par sa manifestation promotionnelle.
Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la Ville de Genève, qui succombe. L'intimée allouera de plus une indemnité de CHF 1'000.- à la recourante (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 juin 2005 par M__________ S.A. contre les décisions de la Ville de Genève des 3 mai et 1er juin 2005 ;
au fond :
l'admet ;
annule les décisions des 3 mai et 1er juin 2005, et renvoie le dossier à la Ville de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants ;
met à la charge de la Ville de Genève un émolument de CHF 500.- ;
alloue une indemnité de CHF 1'000.- à la recourante, à charge de la Ville de Genève ;
communique le présent arrêt à Me Hans-Ulrich Ming, avocat de la recourante ainsi qu'à la Ville de Genève.
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin et Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste:
C. Del Gaudio-Siegrist
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :