POUVOIR JUDICIAIRE
A/4047/2005-DIV ATA/21/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Du 17 janvier 2006
dans la cause
Monsieur Dinisio ALFARO-OLIVER
et
Monsieur Jérôme BERTRAND
et
Madame Marcelle BRAEGGER
et
Madame Anne CARDINAUD
et
Monsieur Martin CASTIELLA
et
Madame Romaine CHAPPUIS
et
Madame Oona CONNOLLY
et
Madame Anne-Christine DUSS
et
Monsieur Cicero EGLI
et
Madame Ursula HIRZEL
et
Madame Marion INNOCENZI
et
Monsieur François JEAN-RICHARD
et
Madame Miriam KERCHENBAUM
et
Madame Gabriela LOEFFEL
et
Monsieur Maurice PIER
et
Madame Maria PINEIRO
et
Madame Esperanza VALLEJO RODRIGUEZ tous représentés par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
MONSIEUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA RPUBLIQUE ET CANTON DE GENVE
et
SOCITS VERGELL CASA S.A. et SI BOULEVARD DE LA TOUR 14 S.A., appelées en cause,
représentées par Me Bénédict Fontanet, avocat
EN FAIT
Le Tribunal fédéral a considéré que la décision du Procureur général prise en application de l’article 43 alinéa 1er lettre c de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05) devait pouvoir faire l’objet « à première vue » d’un contrôle par le Tribunal administratif, autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative selon l’article 56A alinéa 1er LOJ.
S’agissant du fond du litige, il a trait à l’occupation par les recourants de trois bâtiments comportant chacun plusieurs logements sis bd de la Tour 14, bd de la Tour 12 et bd des Philosophes 24, sur les parcelles n°s 741, 742 et 737 du registre foncier de la commune de Genève, propriétés respectivement des sociétés SI Bd de la Tour 14 S.A. et Vergell Casa S.A. (ci-après : la SI ainsi que Vergell ou les sociétés ou les appelées en cause) et situés en 2ème zone à bâtir.
Les faits suivants sont pertinents pour la compréhension du litige :
Le 9 novembre 1988, les trois maisons d’habitation précitées ont été occupées par différentes personnes. Le jour même ou le lendemain, tant la personne propriétaire des immeubles sis 12 bd de la Tour et 24 bd des Philosophes et actionnaire de la SI que les régies exploitant ces logements ont déposé des plaintes pénales pour dommages à la propriété et violation de domicile au sens des articles 144 et 186 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), selon la numérotation des articles en vigueur depuis le 1er janvier 1995.
Le 10 novembre 1988, le Procureur général a rendu trois ordonnances identiques ordonnant à la force publique de procéder à l’évacuation des immeubles susdécrits de toute personne trouvée en flagrant délit d’occupation illicite. Dans le corps des ordonnances, le Procureur général a retenu que l’état de fait relaté représentait une violation claire et manifeste de domicile au sens de l’article 186 CP et que la dépossession en résultant constituait une atteinte à l’ordre public. S’agissant « d’un cas manifeste de flagrant délit », l’intervention de la force publique était nécessaire en application de l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ.
Le 21 avril 1998, le Tribunal de première instance a prononcé la dissolution de la SI par suite de faillite, toutefois rétractée par jugement du même tribunal du 12 janvier 2004. Quant aux deux autres immeubles, sis bd de la Tour 12 et bd des Philosophes 24, ils avaient été acquis dans l’intervalle par Vergell dont l’inscription comme seule propriétaire au registre foncier date du 8 mai 2000.
Le 8 mai 1991, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt (cause n° 1P.624/1989, publié in SJ 1991 602) dans la cause opposant les cinq personnes physiques, ainsi que la SI, propriétaires des trois immeubles litigieux, au Conseil d’Etat. A teneur de cet arrêt, le gouvernement cantonal avait décidé de ne pas mettre en œuvre la force publique pour l’exécution des ordonnances rendues par le Procureur général ; les propriétaires en avaient été informés le 11 novembre 1988 et ils avaient encore demandé en vain une telle intervention les 5 décembre 1988 et 26 juillet 1989. Le Tribunal fédéral avait retenu que les trois ordonnances du Procureur général étaient fondées essentiellement sur l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ et visaient au rétablissement de l’ordre public, troublé par le comportement des squatters. En l’absence de dispositions cantonales spécifiques protégeant la possession au sens des articles 926 à 929 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210), les autorités cantonales pouvaient agir sur la base des règles concernant le maintien de l’ordre public. Le droit de reprise de l’article 926 alinéa 2 CCS supposait certes que le lésé entreprenne de récupérer son bien aussitôt après l’usurpation ; les propriétaires avaient cherché sans désemparer à obtenir l’exécution des ordonnances du Procureur général et on ne pouvait considérer qu’en raison du temps écoulé, l’article 926 alinéa 2 CCS n’autorisait plus l’évacuation forcée et que les ordonnances étaient caduques. Le Procureur général avait ainsi ordonné à juste titre la mesure dont l’exécution était litigieuse. C’était à bon droit que les recourants se plaignaient d’un retard injustifié dans l’exécution des ordonnances du 10 novembre 1988.
Le Tribunal fédéral avait admis le recours et invité le Conseil d’Etat à exécuter ces ordonnances.
Le 1er novembre 2001, un incendie a partiellement ravagé les toitures des immeubles sis 12 et 14 bd de la Tour.
Le 27 septembre 2005 (ATA/632/2005), le tribunal de céans a rejeté les recours qui avaient été déposés contre des autorisations de construire délivrées aux sociétés ; cet arrêt n’a pas été déféré au Tribunal fédéral et les autorisations de construire correspondantes sont ainsi entrées en force. A l’occasion d’un litige opposant les sociétés au département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI ; anciennement : le département de l’aménagement, de l’équipement et du logement), le tribunal a considéré que le risque d’effondrement des habitations sises 12 et 14, bd de la Tour dû à l’incendie du 1er novembre 2001, ne présentait pas le degré de gravité allégué par les propriétaires, suivant en cela l’avis de l’autorité administrative (ATA/647/2005 du 4 octobre 2005). Cet arrêt n’a pas non plus été contesté par-devant le Tribunal fédéral.
A réception de l’arrêt rendu le 16 novembre 2005 par le Tribunal fédéral, le Tribunal administratif a ordonné une instruction sur la question préalable d’un éventuel retrait de l’effet suspensif attaché au recours, par application de l’article 66 alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Le 28 novembre 2005, il a rejeté la requête de retrait de l’effet suspensif présentée par le Procureur général et a appelé en cause les sociétés. Il a également interdit tant aux recourants qu’aux appelées en cause l’accès au dossier de la procédure pénale n° P/14176/1991 au motif que l’instruction de celle-ci par- devant les autorités pénales n’était pas devenue contradictoire, faute d’inculpation. Il a toutefois communiqué aux parties, en application de l’article 45 al. 3 LPA, le contenu essentiel des pièces pertinentes pour l’instruction de la présente cause.
Le 19 octobre 2005, un avis avait été placardé aux portes des immeubles litigieux, selon lesquels la police invitait les occupants à libérer les lieux dans un délai venant à échéance le 22 novembre 2005, sur ordre du Procureur général.
Différents occupants avaient saisi la commission de conciliation en matière de baux et loyers d’une demande en constatation de droit.
L’ordonnance du Procureur général ne respectait pas les conditions de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), alors même que les droits et obligations tant du propriétaire que des occupants avaient un caractère civil. De surcroît, le propriétaire victime d’un acte illicite devait s’adresser au juge civil pour en obtenir la réparation et le Procureur général n’avait aucune compétence pour intervenir dans un tel litige. Le propriétaire n’était pas au bénéfice d’un titre exécutoire permettant l’évacuation et l’article 926 alinéa 2 CCS était inapplicable à l’espèce, car Vergell n’avait jamais reçu la possession des immeubles dont elle était propriétaire et s’agissant de l’ensemble des maisons d’habitation litigieuses, les propriétaires successifs s’étaient accommodés de la présence des occupants, avec lesquels ils avaient mené différentes négociations. Dans le corps de leur mémoire complémentaire, les recourants se prévalaient encore des articles 10A de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst. gen. - A 2 00), 12 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ainsi que 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (Pacte I – RS 0.103.1).
Ils demandent la suspension de la procédure administrative, un transport sur place, un délai pour déposer une liste de témoins, l’accès à l’intégralité de la procédure pénale, et sur le fond, l’annulation de l’ordre d’évacuation du 19 octobre 2005, avec suite de frais et dépens.
Le 13 décembre 2005, la gendarmerie avait remis un rapport au ministère public, recensant les occupants déclarés auprès de l’office cantonal de la population. Seules trente-deux personnes y étaient déclarées comme ayant leur « domicile » dans les lieux occupés.
La lettre du Procureur général au chef de la police du 19 octobre 2005 devait être comprise comme un acte de police judiciaire, échappant à la censure du Tribunal administratif. L’évacuation des squatters n’aurait été que la conséquence nécessaire de leur interpellation pour audition. Ainsi, la démarche du Procureur général revêtait « en partie » le caractère d’une mesure d’instruction prise dans le cadre d’une procédure pénale ouverte du chef d’infraction à l’article 186 CP et elle trouvait également « son fondement » dans les articles 43 alinéa 1er lettre c LOJ et 926 CCS. La notion d’ordre public au sens de l’article 43 LOJ ne pouvait « s’épuiser dans sa seule dimension administrative ». Enfin, le Tribunal fédéral avait admis en 1991 que le respect de l’ordre public commandait, dès le début d’une occupation illicite, le rétablissement d’une situation conforme au droit et il en allait de même lorsque le propriétaire avait obtenu des autorités compétentes une autorisation de construire.
Même si le Tribunal devait voir dans l’ordre du Procureur général une mesure à caractère administratif, elle ne constituait pas une décision au sens de l’article 4 alinéa 1er LPA, mais un simple acte matériel. De surcroît, les recourants ne pouvaient se prévaloir de l’article 6 § 1 CEDH, puisque la mesure qu’ils contestaient ne portait pas atteinte à leurs droits civils. L’auteur de l’acte était indépendant en vertu de l’article 130 Cst. gen. et ne pouvait être assimilé à une autorité administrative.
Sur le fond, le Procureur général considérait que le droit d’être entendu des squatters avait été garanti, à tout le moins, grâce à la procédure de recours par-devant le Tribunal administratif. Les ordonnances d’évacuation ne pouvaient être qualifiées d’arbitraires, puisqu’elles reposaient sur l’article 926 alinéa 2 CCS. Les squatters ne sauraient se prévaloir des articles 8 CEDH, 13 Cst. et 13 Cst. gen., dès lors que le lieu qu’ils occupaient ne constituait pas leur domicile. Ils ne pouvaient pas non plus se référer à l’article 10A Cst. gen., droit social qui n’était pas directement exécutable. Enfin, il était faux d’affirmer que les organes de Vergell n’avaient pas déposé de plainte.
Le Procureur général conclut à l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
La pratique du Conseil d’Etat était d’exiger des propriétaires d’immeubles squattés qu’ils conçoivent un projet de réhabilitation. Depuis l’entrée en force de chose jugée des autorisations accordées aux appelées en cause, cette condition était réalisée. C’est alors que le Procureur général avait commandé au chef de la police l’évacuation des immeubles occupés illicitement.
Les négociations entre le propriétaire des actions des appelées en cause et les squatters, menées à l’initiative du Conseil d’Etat, faisaient suite à une motion n° M1167 adoptée le 4 décembre 1997 par le Grand Conseil, avaient échoué en raison de l’attitude des occupants des trois immeubles concernés alors même qu’une offre de location acceptable leur avait été soumise, selon le médiateur.
Dans leur argumentation en droit, les appelées en cause faisaient valoir que l’arrêt du Tribunal fédéral du 16 novembre 2005 ne contraignait pas le Tribunal administratif à se déclarer compétent. La mesure entreprise avait pour destinataire la police et non les squatters. Elle ne constituait pas une décision au sens de l’article 4 alinéa 1er LPA et les occupants n’avaient pas la qualité pour recourir contre cette mesure au sens de l’article 60 LPA. Celle-ci revêtait un caractère pénal et on ne pouvait y appliquer la LPA. Quant au Ministère public, il s’agissait d’une autorité judiciaire dont l’activité ne pouvait être contrôlée par le Tribunal administratif.
L’«ordonnance » du Procureur général du 19 octobre 2005 était un acte matériel visant à l’exécution de l’arrêt du Tribunal administratif du 27 septembre 2005. S’agissant de l’application de l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ, elle n’avait pas un caractère administratif, mais déployait ses effets « dans tous les cadres pénal, civil, administratif » . Elle avait pour seul but de faire cesser un trouble à l’ordre public. Enfin, il serait contraire au principe de la bonne foi de retarder l’évacuation des immeubles litigieux, alors que les sociétés propriétaires avaient strictement respecté la loi. Enfin, les squatters ne pouvaient se prévaloir, ni du droit au logement, qui était un objectif de politique sociale, ni de celui au respect du domicile, l’occupation étant illégale.
Les appelées en cause concluent à ce que le Tribunal administratif déclare irrecevable le recours, voire le rejette, avec suite de frais et dépens.
Il sied encore de relever qu’à teneur des registres de l’office cantonal de la population à la date du 22 novembre 2005, les recourants ont leur domicile déclaré dans l’un des immeubles occupés, sauf Mmes Anne Cardinaud, Oona Conolly et Anne-Christine Duss ainsi que M. Maurice Pier.
EN DROIT
a. A teneur des articles 63 alinéa 1er lettre a et 64 LPA, le recours doit être formé par écrit et adressé à la juridiction administrative compétente dans les 30 jours.
En l’espèce, les recourants ont remis à une succursale de l’entreprise « La Poste » le 7 novembre 2005, un recours de droit public au Tribunal fédéral contre une ordonnance du Procureur général du 19 octobre 2005 ; ce recours a été transmis par le Tribunal fédéral au tribunal de céans, de telle sorte qu’il convient d’admettre que le délai de l’article 63 alinéa 1er lettre a a été respecté, par application analogique de l’article 64 alinéa 2 LPA.
b. La question de la compétence du Tribunal administratif pour examiner la recevabilité formelle et matérielle du recours ne se pose guère du fait du contenu de l’arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral (cf. sur cette question : SJ 1999 I 50 consid. 2 in fine p. 53 ; arrêt du Tribunal fédéral du 7 décembre 2004 2P.33/2004, consid. 3.4 et 4 ainsi que les arrêts cités).
Il y a lieu de déterminer en revanche si le Tribunal administratif est compétent pour traiter le litige au regard de l’organisation judiciaire cantonale, ou si celui-ci devrait être soumis à une autre juridiction, voire si l’organisation judiciaire cantonale est lacunaire.
c. A sa création, le Tribunal administratif voyait sa compétence définie selon une liste d’attributions, qui figurait dans l’ancienne loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 27 mai 1970, aujourd’hui abolie et remplacée par les articles 56A et suivants LOJ, entrés en vigueur le 1er janvier 2000.
d. Selon l’article 56A alinéa 1er LOJ, le Tribunal administratif est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative. Selon l’alinéa 2 de la même disposition, le recours est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens notamment de l’article 5 lettre g LPA (ATA/617/2005 du 29 septembre 2005), selon lequel, sont réputées « autorités administratives » notamment les personnes, institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal.
Le Procureur général est une personne investie d’un tel pouvoir par le droit cantonal ; lorsqu’il statue en application de règles de droit public cantonal et que sa décision n’est pas susceptible de recours auprès d’une juridiction pénale, il y a lieu de considérer qu’il agit comme autorité administrative au sens des articles 1er et 5 lettre g LPA.
a. Au sens de l'article 4 alinéa 1 LPA sont considérées comme des décisions, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Cette notion de décision est calquée sur le droit fédéral, ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure, que la doctrine qualifie de « déclarations simples » (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 78). De telles déclarations peuvent constituer des cas limites et revêtir la qualité de décisions susceptibles de recours, lorsqu’elles apparaissent comme des sanctions conditionnant ultérieurement l’adoption d’une mesure plus restrictive à l’égard du destinataire. Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement ne possède pas un tel caractère, il n’est pas sujet à recours (ATA/836/2005 du 6 décembre 2005 ; ATA/644/2002 du 5 novembre 2002 ; ATA/598/2000 du 10 octobre 2000 ; ATA/241/2000 du 11 avril 2000). Quant aux actes matériels (Cf. sur cette notion : ATA/398/2005 du 31 mai 2005 et ATA/222/2005 du 19 avril 2005), la jurisprudence et la doctrine les définissent comme de simples actions, qui précèdent ou suivent une décision ou des instructions internes à l’autorité administrative, comme par exemple la commande de matériel de bureau échappant à la législation sur les marchés publics ou l’ordre donné de reconduire en prison un détenu après sa cavale (B. BOVAY, op. cit., p. 259 et 342) ; ils ne constituent pas non plus des décisions sujettes à recours, sauf exception voulue par le législateur. Il en va de même des instructions internes à l’administration, caractérisées par le fait que les destinataires appartiennent à ladite administration (I. HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, p. 118 n° 205 et B. BOVAY, op. cit., p. 342).
b. Pour agir, le Procureur général se réclame de l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ, selon lequel il veille en général à tout ce qui peut concerner l’ordre public (Cf. Encyclopédie de Genève, sous la dir. de B. Lescaze et F. Hirsch, Les institutions politiques, judiciaires et militaires, tome 4, Genève 1985, p. 180). Cette disposition est insérée dans l’actuelle loi sur l’organisation judiciaire depuis son adoption en 1941. Elle a été reprise sans modification de l’ancienne loi sur l’organisation judiciaire du 15 juin 1891 où elle figurait alors à l’article 51 ch. 3 (Recueil des lois et actes du gouvernement, année 1891, n° 3, p. 251). A teneur du Mémorial des séances du Grand Conseil (session ordinaire, 6ème séance, 3 juin 1891, p. 773 [ci-après : MGC]), la disposition a été adoptée sans la moindre discussion ; il en a été de même lors des modifications ultérieures. Il est donc vain de rechercher exactement quelle extension le législateur historique entendait donner à la notion d’ordre public.
c. Dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, la notion d’ordre public a évolué avec le temps. Elle a toujours comporté la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques ainsi que la bonne foi en affaires (ATA 97 I 499, consid. 4b, p. 504-505). A l’occasion de litiges ayant trait à la protection de la liberté économique, la notion d’ordre public a été progressivement étendue à l’amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs (eodem loco). Dans l’arrêt précité, qui date du 3 mai 1971, le Tribunal fédéral est revenu à une acception plus étroite de l’ordre public. Seules les mesures comportant un but de police méritent un tel qualificatif, les autres constituant plutôt des mesures de politique sociale (ATF précité, consid. 4c p. 506). Selon la doctrine, l’ordre public comprend l’ordre public proprement dit, la santé, la sécurité, la moralité et la tranquillité publiques ainsi que la bonne foi en affaires, cette dernière préoccupation relevant plutôt d’un intérêt public (B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, p. 28 n° 125).
En l’espèce, le Procureur général ne soutient pas agir en fonction des compétences qu’il détient en tant qu’autorité chargée de la poursuite pénale, ni pour assurer l’exécution d’un jugement au sens de l’article 45 LOJ.
Il convient ainsi de retenir qu’en application de l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ, le Procureur général dispose de compétences qui lui sont propres pour assurer le maintien de l’ordre public au sens strict. ce titre, son « ordonnance » du 19 octobre 2005, placardée par la police sur la porte des immeubles concernés, même si elle a été communiquée aux recourants dans des formes qui ne respectent pas l’article 45 alinéa 3 LPA prévoyant la notification par publication, est une décision rappelant le caractère d’occupation illégale de la présence des squatters dans les lieux et les invitant à y mettre fin. Quant au communiqué de presse du Procureur général du même jour, il fait référence à un ordre d’évacuation, fondé sur le début prévu des travaux autorisés par le tribunal de céans, qui répondent à un intérêt public : une fois constatée par l’intimé l’illégalité de l’occupation des lieux, les personnes concernées sont invitées à les quitter. L’« ordonnance » du 19 octobre 2005, placardée par la police, est donc bien un acte à caractère individuel, fondé sur l’absence de droit des recourants à résider dans les immeubles à rénover, soit une décision. En revanche, l’ordre donné à la police le même jour par le Procureur général, tel qu’il a été produit devant le Tribunal fédéral, est un cas de directives internes à l’administration.
a. Dès le 1er janvier 2000, le Tribunal administratif a eu pour vocation d’examiner sur recours les décisions prises en matière administrative par des autorités cantonales, en application de l’article 56A LOJ. Il n’a pas eu jusqu’alors l’occasion d’examiner la question de la nature des opérations de police.
On distingue généralement la police administrative, qui agit en vue du maintien de l'ordre, de la police judiciaire, qui tend à la recherche des auteurs d’infractions. La première dépend du Pouvoir exécutif alors que la seconde est sous les ordres des autorités judiciaires soit dans le canton de Genève, le Procureur général et les Juges d’instruction. En 1988 déjà, sans pour autant se prévaloir expressément de cette distinction, le Conseil d’Etat a refusé de prêter le concours de la police au Ministère public pour l’exécution des ordonnances prises au moment du début de l’occupation des immeubles litigieux par des squatters. Dans son arrêt du 8 mai 1991, le Tribunal fédéral a admis que l’évacuation forcée des immeubles tendait à rétablir l’ordre public et la possession des ayants droits et à rétablir les propriétaires dans leurs droits constitutionnels. Il a ainsi invité le Conseil d’Etat à exécuter les ordonnances du Procureur général, sans pour autant remettre en question la compétence du Pouvoir exécutif de mettre ou non en œuvre la force publique pour l’exécution des décisions prises par le Procureur général. Ce faisant, le Tribunal fédéral a implicitement recouru à la distinction opérée ci-dessus, entre police judiciaire et police administrative, soumise au Pouvoir exécutif.
b. Depuis 1991, l’organisation judiciaire tant fédérale que cantonale s’est considérablement modifiée. Selon l’arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice du 8 octobre 1999, adopté en votation populaire le 12 mars 2000, mais dont l’entrée en vigueur n’a pas encore été fixée par le Conseil fédéral (FF 2000, 2814 et 1999, 7832) toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire (art. 29a modifiant la Cst.) et les cantons doivent instituer des autorités judiciaires pour connaître notamment des contestations de droit public (art. 191b modifiant la Cst). Sur le plan cantonal, comme on l’a vu, le Tribunal administratif ne fonctionne plus sur la base d’une attribution de compétences, mais selon une clause générale.
La norme constitutionnelle fédérale, quand bien même elle n’est pas encore entrée en vigueur, doit servir de guide à l’interprétation du droit cantonal.
c. Selon l’article 2 lettre b LPA, le contrôle des actes de police judiciaire par le Tribunal administratif est proscrit mais il y a lieu d’examiner la compétence de cette juridiction pour revoir des actes de police administrative, notamment dans le cadre de la prévention des troubles à l’ordre public.
Selon l’exposé des motifs accompagnant le projet de l’actuelle LPA (MGC 1984 I p. 1513 et suivantes ; spécialement p. 1531 ad art. 2 let. b LPA), les tâches de police administrative sont accomplies par le corps de police en application de la loi sur la police du 26 octobre 1957 (LPol - F 1 05) et leur exécution est soumise aux dispositions de la loi de procédure administrative, conformément aux articles 1er et 4 LPA, pour autant qu’une décision soit rendue.
D’après la jurisprudence du Tribunal administratif, la distinction matérielle entre police judiciaire et police administrative dépend du but de la mesure litigieuse ; si celle-ci a pour objet la découverte ou la poursuite d’éventuelles infractions qui relèvent des autorités pénales, la compétence pour la contrôler échappe au tribunal de céans : c’est le cas de l’autopsie ordonnée par le chef de la police judiciaire dans le but de découvrir les causes du décès afin de déterminer si un délit ou un crime a pu être commis (ATA/678/2001 du 30 octobre 2001 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.145/2001 du 18 juin 2001 consid. 3b in fine). Il en va de même des autres opérations ordonnées à l’occasion d’une procédure pénale comme, par exemple, les visites domiciliaires déléguées à la police judiciaire en application de l’article 178 alinéas 3 et 4 du Code de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP - E 4 20) et soumises alors au contrôle de la Chambre d’accusation selon les articles 50A LOJ et 190 et suivants CPP.
En droit étranger, on distingue également les actes de police judiciaire de ceux de police administrative : s’agissant non de constater des crimes ou des délits, mais de veiller à l’ordre public, la compétence de la juridiction administrative est donnée (par exemple, en droit français : Arrêts du Conseil d’Etat Sàrl Frampar du 24 juin 1960 et X. du 6 juin 2005 ; cf. sur cette question : G. VEDEL, Droit administratif, 7ème édition, Paris 1980, p. 162 ainsi que 982).
Si toutefois l’organisation judiciaire contient une clause particulière attributive de compétence comme celle réservant au Tribunal de première instance les litiges en matière de responsabilité de l’Etat (art. 1er et 7 de la loi sur la responsabilité de l’Etat et des communes du 24 février 1989 - A 2 40), le tribunal de céans n’est pas non plus compétent. Il en va de même dans les domaines où une autorité judiciaire rend des décisions au sens de l’article 4 LPA, mais qui sont susceptibles d’être contestées devant une autre autorité, comme en matière d’assistance juridique (art. 143A al. 3 LOJ ; cf. également art. 21 al. 2 du règlement sur l’assistance juridique du 18 mars 1996 – RAJ - E 2 05.04 et ATA/406/2000 du 20 juin 2000 pour le cas de la réclamation).
En l’espèce, le Procureur général n’a pas donné l’ordre à la police de procéder à l’évacuation dans le but de poursuivre la commission d’une infraction pénale. L’opération litigieuse échappait ainsi au CPP ; les personnes visées n’avaient pas la faculté de soumettre cette mesure à une autorité judiciaire de contrôle, comme la Chambre d’accusation et il n’existe pas d’autre juridiction pour la contrôler, de sorte que le Tribunal administratif doit se déclarer compétent pour la revoir.
a. Selon l’article 60 lettre b LPA, ont qualité pour recourir toutes les personnes qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. L’intérêt à obtenir un jugement favorable doit être personnel, direct, immédiat et actuel (ATA/2/2002 du 8 janvier 2002 et les références citées). Bien que la rédaction de l’article 60 lettre b LPA diffère légèrement de celle de l’article 103 lettre a OJ, dont l’application s’impose également à la juridiction cantonale en vertu de l’article 98a al. 3 OJ, il est admis qu’il confère la qualité pour recourir aux mêmes conditions (ATA/915/2004 du 23 novembre 2004; ATA/35/2002 du 15 janvier 2002, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3 et les références citées).
Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l’intérêt invoqué – qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait – doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d’un particulier formé dans l’intérêt de la loi ou d’un tiers est en revanche irrecevable (ATF 121 II 359 pp. 361 et 362; 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43; 120 Ib 48 et les arrêts cités; ATA/35/2002 du 15 janvier 2002, confirmé par ATF 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3; ATA/696/2000 du 14 novembre 2000).
b. S’agissant de litiges ayant trait à des autorisations de construire, le tribunal de céans admet la qualité pour recourir des locataires contre une autorisation de construire (ATA/790/2004 et ATA/791/2004 du 19 octobre 2004), au motif précisément que ces personnes sont au bénéfice d’un titre juridique valable pour demeurer dans les lieux concernés par ladite autorisation. Toujours dans le cadre des litiges ayant trait à des autorisations de construire, voire de démolir, le Tribunal administratif a dénié la qualité pour agir aux personnes qui ne pouvaient pas se prévaloir d’un titre quelconque d’occupation des lieux, faute d’intérêt digne de protection pour contester une autorisation administrative en matière de constructions (ATA/632/2005 précité et ATA/696/2000 du 14 novembre 2000). Il y a lieu de relever également que l’intérêt de squatters au contrôle d’une autorisation de construire n’est pas « direct » au sens du droit genevois, contrairement à celui des voisins ou des locataires, le cas échéant. Cette jurisprudence constante du tribunal de céans en matière de police des constructions n’est toutefois d’aucun secours aux parties. On ne saurait en effet séparer artificiellement la question de la qualité pour agir du fond du litige.
c. Selon la loi, les recourants doivent démontrer un intérêt digne de protection (art. 60 let. b LPA précité), fût-il purement matériel. En d’autres termes, il faut admettre que l’accès à la protection judiciaire est légitime et doit être garanti lorsque les recourants établissent que l’acte qu’ils contestent les privent d’un avantage dans leur situation propre et soutiennent qu’il est irrégulier, l’intérêt lésé pouvant être de pur fait (P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème édition, Berne 2002, n° 5.6.1 p. 620ss). Selon HÄNER (op. cit., n° 647 p. 300), les garanties générales de procédure de l’article 29 alinéa 1er Cst. exigent que l’accès au juge soit garanti dans tous les cas où les intéressés peuvent faire valoir un intérêt de fait, car l’exigence d’un intérêt juridiquement protégé conduirait à une violation des valeurs fondamentales de notre ordre juridique, l’administration ou l’autorité intimée se voyant alors reconnaître une zone d’action soustraite au contrôle de la justice.
Comme on l’a vu, des squatters n’ont pas d’intérêt digne de protection s’agissant de contester une autorisation de construire délivrée aux propriétaires des immeubles qu’ils occupent illégalement.
Toutefois, sur le vu des circonstances très particulières de l’espèce, la majorité des recourants ayant même annoncé à l’office cantonal de la population qu’ils faisaient des immeubles occupés leur domicile légal et les autorités exécutives ayant, par leur inaction, contribué à faire perdurer cette situation, alors que l’autorité intimée soutient n’agir ni en vertu des dispositions pénales qui répriment la violation de domicile, ni en exécution d’un jugement civil, il y a lieu de considérer que les recourants, destinataires de la décision attaquée qui a été portée à leur connaissance par voie de simple affichage, ont un intérêt de fait au contrôle par une autorité judiciaire du bien-fondé de l’ « ordonnance » du Procureur général et que leur intérêt à ce contrôle est direct, car il porte sur la seule question de leur évacuation au besoin par la force publique.
Le recours, qui n’a pas d’autre objet, doit ainsi être déclaré recevable.
a. Selon l’article 14 LPA, la procédure administrative peut être suspendue lorsque son sort dépend d’une question de nature civile.
Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA E. du 14 septembre 1993), il résulte du texte clair de l'article 14 alinéa 1er LPA que la suspension ne peut pas être ordonnée chaque fois que la connaissance du jugement ou de la décision d'une autre autorité serait utile à l'autorité saisie, mais seulement lorsque cette connaissance est nécessaire parce que le sort de la procédure en dépend. Dès lors, une procédure ne saurait être suspendue sans que l'autorité saisie ait examiné les moyens de droit qui justifieraient une solution du litige sans attendre la fin d'une autre procédure. Il serait en effet contraire à la plus élémentaire économie de procédure et à l'interdiction du déni de justice formel fondée sur l'article 29 alinéa 1er in fine Cst. d'attendre la décision d'une autre autorité, même si celle-ci est susceptible de fournir une solution au litige, si ledit litige peut être tranché sans délai sur la base d'autres motifs.
Le sort que connaîtront les actions en constatation de droit déposées par les recourants devant la juridiction des baux et loyers est sans pertinence pour l’issue du présent litige.
b. En application de l’article 20 alinéa 2 lettres c et d LPA, le tribunal de céans peut entendre des témoins et se transporter sur place.
S’agissant d’un examen in situ par l’autorité de jugement, une telle mesure est inutile, la juridiction saisie connaissant les lieux pour s’y être transportée à l’occasion de récentes affaires qui relevaient du droit de la construction et également parce qu’aucune constatation de nature visuelle n’est propre à résoudre le présent conflit. Il en va de même d’éventuels témoignages dont le contenu ne saurait être pertinent pour apprécier la légalité de la décision entreprise par les recourants.
Ainsi, pour apprécier la nécessité d’une intervention de police dans un litige entre particuliers, l’autorité doit se rappeler qu’en principe la victime d’un acte illicite s’adresse au juge civil pour obtenir le respect de ses droits, que ce soit le rétablissement de la situation antérieure ou un dédommagement. Une mesure de police ne se justifie dès lors que si la valeur des intérêts en jeu et la gravité de l’atteinte qui leur est portée nécessite une intervention immédiate, impossible à obtenir en temps utile du juge civil (eodem loco). La conception selon laquelle la victime d’actes d’usurpation ou de troubles de la possession visés à l’article 926 CCS doit s’adresser en priorité au juge civil a été confirmée ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral n° 1P. 175/2002 du 10 mai 2002). A ces premières considérations, s’ajoutent celles ayant trait aux circonstances de l’usurpation. Toujours selon le Tribunal fédéral, le calme et l’ordre publics sont rétablis dès le moment où la violence de l’usurpateur est accomplie et révolue et où la victime s’est en quelque sorte accommodée provisoirement de la situation, renonçant à l’usage immédiat de son droit de reprise (SJ précitée, consid. 6c p. 121).
En l’espèce, les appelées en cause exposent elles-mêmes que le propriétaire de leurs actions avait mené des négociations avec les occupants des trois immeubles concernés et leur avaient soumis une offre de location, qui avait été rejetée par ces derniers. En application de la jurisprudence précitée, il faut admettre que la victime s’est accommodée, ne fût-ce que provisoirement, de la situation et avait renoncé à l’usage immédiat de son droit de reprise. Ainsi donc, l’ordre public n’est plus troublé dès lors que seule subsiste une situation créée par un acte illicite entièrement révolu.
A ce titre, il faut noter que la procédure pénale n’a jamais été transmise au juge d’instruction compétent au sens de l’article 115 alinéa 2 CPP 2ème hypothèse, ni n’a conduit au prononcé d’ordonnances de condamnation au sens de l’alinéa 4 de la même disposition. Elle n’a pas non plus été classée, ce qui aurait alors permis, le cas échéant, aux appelées en cause d’exercer leur droit de recours auprès de la Chambre d’accusation. Alors même que le tribunal de céans les avait expressément invitées à faire état des procédures tant pénales que civiles qu’elles avaient intentées contre les squatters, celles-ci n’ont pas soutenu avoir demandé au juge civil l’évacuation des occupants sans droit.
Le Procureur général ayant été en mesure de déposer une liste établie par la police des personnes qui demeurent dans les immeubles litigieux, outre les renseignements qui peuvent être fournis par l’office cantonal de la population, on ne saurait guère admettre que le recours au juge, qu’il soit pénal ou civil, est impossible, les individus éventuellement concernés par de telles procédures étant identifiables.
Dans l’ATF 119 Ia 28 (consid. 2 p. 31), le Tribunal fédéral n’a pas exclu d’emblée toute prétention positive de l’Etat en faveur du propriétaire empêché de jouir de son droit sous forme d’exécution forcée d’un jugement civil d’évacuation de locaux occupés par des squatters. Il a considéré qu’un éventuel devoir d’intervention dépendait de la gravité de l’atteinte et des circonstances de fait. Il a retenu enfin que le propriétaire avait droit à l’exécution forcée du jugement d’évacuation qu’il avait obtenu de la juridiction civile compétente (ATF précité consid. 3 p. 33).
Dans un arrêt plus récent (ATF 126 II 300 consid. 5 p. 314 et les très nombreuses références à la doctrine), le Tribunal fédéral n’a pas non plus tranché définitivement la question d’une prestation positive de l’Etat pour la protection des droits fondamentaux (ATF précité consid. 5 p. 315). Il a considéré qu’une pesée des intérêts en cause serait inévitable et qu’une telle question revenait en dernière analyse à celle de l’application correcte de la législation pertinente (eodem loco).
Une partie de la doctrine (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Berne 2000, p. 64 n° 128 et bibliographie ad p. 76 n° 153 ainsi que n° II § 128 : mise à jour au 31 décembre 2003 disponible le 29 décembre 2005 : http://www.pds.recht.ch/index.cfm et J.-F. AUBERT, P. MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 317) a repris la conception du Tribunal fédéral : selon les trois premiers auteurs, le devoir de protection de l’Etat n'est pas absolu, d'une part en raison de la limitation de fait des moyens dont il dispose, et d'autre part parce qu'il s'agit de peser l'ensemble des intérêts en présence. Or, cette tâche incombe en premier lieu au législateur ; la portée du devoir de protection qui découle des droits fondamentaux se confond ainsi, en règle générale, avec l'application correcte des lois.
L’ATF 126 II 130 précité a toutefois été critiqué par une autre partie de la doctrine (W. KÄLIN, die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, RJB 2002, p. 615 spéc. p. 618), car il revient à l’Etat de protéger les personnes contre des tiers par des lois ou par des prestations (par ex. : une protection policière) lorsque l’inaction équivaudrait à une violation des droits fondamentaux de ces personnes. Pour cet auteur, il s’agit alors d’un cas d’application de l’article 35 alinéa 1er Cst., qualifié d’« effet horizontal indirect » des droits fondamentaux.
Comme on l’a vu, les appelées en cause n’ont pas recherché la protection du juge civil par exemple par la voie de l’action possessoire. Elles n’ont pas non plus tenté de faire progresser la procédure pénale en cours. On ne saurait donc considérer que l’Etat a failli dans sa mission de protection de leur droit de propriété, parce qu’il serait incapable d’exécuter des jugements entrés en force. Certes, la réalisation des logements autorisés est d’intérêt public, puisque le prix de ceux-ci correspond aux besoins prépondérants de la population ; il faut admettre également que l’expulsion des squatters constitue la seule mesure adéquate pour que ces travaux puissent être entrepris. Toutefois, l’article 43 alinéa 1er lettre c LOJ n’est pas une base légale adéquate pour l’intervention de la force publique, l’ordre public n’étant en l’espèce pas menacé et le droit fondamental des appelées en cause à la garantie de leur propriété n’étant en l’état pas violé par la collectivité publique.
C’est à tort enfin que les recourants se réclament des articles 10A Cst. gen. et 11 Pacte I, normes programmatiques qui ne leur donnent aucun droit direct. Quant à l’article 12 Cst., il vise la protection des individus dans les cas de détresse, condition qui n’est nullement réalisée en l’espèce. S’ils entendaient se prévaloir de l’article 13 Cst. (cf. notamment J.-F. AUBERT, P. MAHON, op. cit., n° 12 p. 128), il s’agit d’un grief qui n’a plus lieu d’être pour les recourants, dont les conclusions en annulation de la décision entreprise sont admises.
Le recours doit être admis. Un émolument de CHF 2’500.- sera mis conjointement et solidairement à la charge des appelées en cause, qui succombent (art. 87 LPA). Les parties recourantes ont droit à une indemnité de procédure d’un montant de CHF 2'000.-, mise à la charge des appelées en cause et de l’Etat de Genève, conjointement et solidairement.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 novembre 2005 par Monsieur Dionisio Alfaro-Oliver, Monsieur Jérôme Bertrand, Madame Marcelle Braegger, Madame Anne Cardinaux, Monsieur Martin Castiella, Madame Romaine Chappuis, Madame Oona Connolly, Madame Anne Christine Duss, Monsieur Cicero Egli, Madame Ursula Hirzel, Madame Marion Innocenzi, Monsieur François Jean-Richard, Madame Miriam Kerchenbaum, Madame Gabriela Loeffel, Monsieur Maurice Pier, Madame Maria Pineiro et Madame Esperanza Vallejo Rodriguez contre la décision de Monsieur le Procureur général du 19 octobre 2005 ;
au fond :
admet le recours ;
annule l’ordonnance du 19 octobre 2005 de Monsieur le Procureur général ;
met à la charge conjointement et solidairement des appelées en cause un émolument de CHF 2’500.- ;
condamne les appelées en cause et l’Etat de Genève conjointement et solidairement au versement d’une indemnité de procédure d’un montant de CHF 2'000.- en faveur des recourants ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat des recourants ainsi qu'à Monsieur le Procureur général et à Me Bénédict Fontanet, avocat des sociétés appelées en cause.
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :