POUVOIR JUDICIAIRE
A/729/2004-JPT ATA/97/2005
A/992/2004-JPT ATA/98/2005
A/1001/2004-JPT ATA/99/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 1er mars 2005
dans la cause
M. S__________
et
Mme J. __________ représentés par Me René Emmenegger, avocat
contre
DEPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SECURITE
EN FAIT
Le café-restaurant « L. », situé boulevard James-Fazy à Genève est propriété de la société café-brasserie du G. A. S.A. dont Mme B__________ est administratrice.
L’autorisation d’exploiter ces établissements a été délivrée le 22 novembre 1995 à Mme J__________, titulaire du certificat de capacité.
Aux termes d’un contrat signé entre Mme B__________et M. S__________, ce dernier est devenu gérant libre du café-restaurant étant précisé qu’il n’est pas titulaire du certificat de capacité.
Le 22 mars 2002, il a engagé Mme J__________ comme exploitante responsable avec un salaire de CHF 1'500.- net par mois. Selon ce contrat, Mme J__________ était responsable de tout l’établissement y compris du personnel et devait être présente de 08h00 à 12h00 du lundi au vendredi.
En 2003, Mme J__________ a fait l’objet de deux amendes administratives pour des faits survenus dans l’établissement alors qu’elle était remplacée par M. S__________ :
a. Le 5 novembre 2003, elle a reçu une amende de CHF 300.- pour une fermeture tardive survenue le 7 septembre 2003 à 02h45 ainsi que pour la non tenue à jour du registre du personnel et de l’absence de son nom sur la porte de l’établissement ;
b. Le 23 décembre 2003, une amende de CHF 100.- pour troubles de la tranquillité publique le 26 octobre 2003 à 01h25.
Entre le 3 novembre 2003 et le 27 janvier 2004, le service des autorisations et patentes a procédé à 17 contrôles à différentes heures de la journée et de la soirée. Il a constaté que jamais Mme J__________ n’était présente et qu’elle était régulièrement remplacée par M. S__________. De plus, le 23 janvier 2004, l’inspecteur a relevé que le nom du propriétaire de l’établissement ne figurait pas sur la porte d’entrée, que l’établissement n’offrait pas un choix de trois boissons sans alcool à un prix inférieur à quantité égale à celui de la boisson alcoolisée la moins chère et enfin que les prix n’étaient pas indiqués de manière claire et conforme à la vérité, la liste de prix se trouvant sur une feuille coincée derrière des bouteilles ne correspondant pas à ceux mémorisés dans la caisse enregistreuse.
Les inspecteurs ont procédé à l’audition de M. S__________ le 28 janvier 2004 puis de Mme J__________ le 9 février 2004. Ils n’ont pu entendre Mme B__________, celle-ci résidant en Martinique depuis plusieurs mois. Aussi bien M. S__________ que Mme J__________ ont répondu à des questions déjà rédigées. Leurs déclarations font apparaître en substance ce qui suit :
a. Pour M. S__________ :
Il était le gérant de « L.» depuis octobre 2002. Il avait engagé Mme J__________ et payait pour le certificat de celle-ci une location de CHF 1'500.- par mois. C’est elle qui était l’exploitante responsable du café-restaurant mais elle ne faisait rien. Elle l’aidait à la boisson (sic). C’était elle qui remplissait les papiers et venait parfois le matin, parfois l’après-midi. Elle restait deux heures. Elle venait également manger à midi avec une amie. La somme de CHF 1'500.- par mois lui était versée de la main à la main, sans reçu. De plus, elle l’aidait à faire la vaisselle. Elle devait revenir de vacances le 9 février. L’établissement était ouvert de 08h00 à 02h00 tous les jours. M. S__________ procédait à l’engagement du personnel. Ainsi, c’est lui qui avait engagé la dénommée Ana. Au terme de son audition, M. S__________ a répondu affirmativement à la question de savoir si Mme J__________ lui servait de prête-nom ;
b. Mme J__________ a contesté servir de prête-nom à M. S__________. Celui-ci lui versait CHF 1'500.- mensuellement. Cela lui permettait de compléter la rente qu’elle recevait en qualité d’ancienne fonctionnaire de l’Organisation des Nations Unies. Elle avait bien fait paraître dans le Genève Home Informations des 6 et 7 août 2003 une annonce sous le titre « loue patente cafetier » et ne servait pas pour autant de prête-nom. C’était elle qui avait procédé à l’engagement de la prénommée Ana avec l’accord de M. S__________. Si les inspecteurs ne l’avaient jamais vue dans l’établissement, c’était parce qu’elle était là le matin alors qu’ils venaient l’après-midi. Elle restait en principe 4 voire 5 heures par jour dans l’établissement si ce n’est qu’elle était partie en vacances en Amérique en janvier 2004.
Le 16 février 2004, l’inspectorat du service des autorisations et patentes a adressé un rapport de dénonciation pour infractions à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH – I 2 21) au département de justice, police et sécurité (ci-après : DJPS) constatant les infractions commises par Mme B__________ d’une part, par M. S__________ et Mme J__________, d’autre part.
Par trois courriers, datés du 25 février 2004, le DJPS a informé les trois personnes précitées qu’il s’apprêtait à prendre des sanctions et des mesures administratives contre elles, le café-restaurant « L. B. » étant exploité sous le couvert d’un prête-nom.
Un avocat s’est constitué pour Mme J__________ et M. S__________ en sollicitant la production des dépositions faites par ses mandants et un délai supplémentaire pour se déterminer par écrit.
Quant à Mme B__________, elle a informé le service des autorisations et patentes le 12 mars 2004 qu’elle se trouvait toujours à la Martinique et qu’elle reviendrait à Genève au début du mois de mai 2004. Son mari était malade et elle ne pouvait revenir plus rapidement.
Il en résulte en substance que le 9 février 2004, jour de son audition, Mme J__________ revenait d’un long voyage et qu’elle était extrêmement fatiguée. De plus, elle n’avait pas ses lunettes. Elle avait répondu aux questions qui lui étaient posées sans pouvoir relire sa déposition de sorte qu’elle entendait rectifier cette déclaration. Elle s’était rendue au Etats-Unis du 9 janvier au 9 février 2004 comme l’attestaient les réservations qu’elle produisait. Les contrôles effectués pendant cette période par les inspecteurs n’étaient ainsi par déterminants. De plus, la plupart de ces contrôles avaient été effectués l’après-midi ou le soir alors qu’elle se rendait habituellement le matin à « L. B. ». Elle s’occupait de toutes les démarches administratives, veillait à la tenue de la comptabilité faite par une fiduciaire et supervisait l’engagement du personnel. De plus, elle apportait son aide à la cuisine lorsque cela était nécessaire. Elle contestait formellement de servir de prête-nom. La rémunération qu’elle percevait correspondait à l’activité qu’elle déployait. Elle avait fait compléter l’inscription figurant sur la porte du restaurant. C’était elle qui tenait le registre du personnel. De plus, elle produisait le nouveau tableau indicatif des prix sur lequel il apparaissait que quatre boissons sans alcool étaient offertes à un prix inférieur à la boisson alcoolisée la meilleure marché. Elle sollicitait l’audition de témoins. Selon les réservations qu’elle produisait, elle avait quitté Genève le vendredi 9 janvier 2004 à destination de Houston et en était revenue le lundi 9 février. Elle était partie la veille pour atterrir à Genève, le 9 février à 07h45.
Quant à M. S__________, il a fait valoir pour l’essentiel qu’il parlait mal le français et n’avait pas compris l’expression de « prête-nom ». Il s’agissait en conséquence de modifier la réponse protocolée à la question qui lui avait été soumise car il contestait que Mme J__________ lui ait servi de prête-nom.
Le DJPS a infligé à Mme J__________, une amende de CHF 3'500.- pour avoir mis son certificat de capacité à disposition de M. S__________ pendant près de deux ans et il a suspendu pour une durée de six mois la validité dudit certificat.
Ces deux décisions ont été notifiées au conseil des intéressés.
Enfin, le même jour, le DJPS a prononcé à l’encontre de Mme B__________, une amende de CHF 500.- conjointement et solidairement avec la Société café-brasserie du G. A. S.A. et cela pour n’avoir pas veillé à ce que l’établissement soit exploité par une personne titulaire d’une autorisation et que le nom du propriétaire figure sur la porte. Cette dernière décision a été expédiée à Mme B__________ à l’adresse du café « L.».
Par acte déposé le 8 avril 2004 auprès du Tribunal administratif, le conseil de M. S__________ a sollicité la restitution de l’effet suspensif au motif que le gérant avait pris des engagements pour le week-end pascal et qu’un banquet était prévu. Si l’établissement devait fermer immédiatement comme le DJPS l’avait ordonné, M. S__________ perdrait la valeur des marchandises qu’il avait achetées et devrait dédommager le personnel et les musiciens qu’il avait engagés.
Avec l’accord du DJPS, le vice-président du Tribunal administratif a, par décision du 8 avril 2004, restitué l’effet suspensif jusqu’au 12 avril 2004 (cause A/729/204).
Par acte posté le 11 mai 2004, M. F___________ D___S__________ a déposé un recours sur le fond auprès du Tribunal administratif contre la décision du 5 avril qu’il avait reçue le 13 et il a conclu derechef à l’annulation de la décision pour les motifs déjà exposés.
Le DJPS a conclu au rejet du recours (cause A/1001/2004).
Par acte posté le 11 mai 2004 également, Mme J__________ a recouru auprès du Tribunal administratif en concluant à son tour à l’annulation de la décision prise à son encontre le 5 avril 2004 (cause A/992/2004).
Le DJPS a conclu au rejet des recours.
Il résulte des pièces produites que le 26 avril 2004, M. P. A__________, titulaire du certificat de capacité, a sollicité du DJPS l’autorisation de poursuivre l’exploitation de l’établissement. En conséquence, le DJPS a renoncé, par décision du 12 mai 2004 à ordonner la fermeture de « L.».
Selon un courrier du 26 mai 2004 adressé par le conseil de M. S__________ et de Mme J__________, celui-ci s’est constitué également pour Mme B__________. Celle-ci n’avait pu recourir en temps utile et s’acquitterait de l’amende qui lui avait été infligée tout en insistant sur le fait que Mme J__________ était la seule responsable de « L. » depuis plusieurs années.
Par décision du 8 juillet 2004, le juge délégué a joint les trois causes précitées.
Le 22 octobre 2004 s’est tenue une audience de comparution personnelle. Mme J__________ a réitéré le fait qu’elle s’occupait des commandes, de la comptabilité, de la cuisine, de l’engagement du personnel, de l’établissement des prix et qu’elle était dans le café tous les matins jusque vers 12h00 ou 13h00 à l’exception de la période où elle s’était rendue aux Etats-Unis, soit du 9 janvier au 9 février 2004. Elle avait signé la déposition enregistrée le 9 février 2004 car elle voulait partir chez elle se reposer mais elle n’avait pu la relire n’ayant pas ses lunettes et l’inspecteur ayant refusé de procéder à la lecture. C’était elle qui avait signé les contrats de travail pour trois personnes. Elle connaissait les noms de famille de l’une d’entre elles seulement.
Quant à M. S__________, il n’a pas confirmé sa déposition du 28 janvier 2004 pour les raisons sus-exposées. A cette occasion, il avait cependant bien déclaré que Mme J__________ remplissait tous les papiers.
Les deux inspecteurs du service des autorisations et patentes ont été entendu le 27 octobre 2004 lors d’une audience d’enquêtes. Ils ont contesté que l’audition de Mme J__________ se soit passée d’une manière « musclée » comme celle-ci l’alléguait. Elle n’avait pas indiqué qu’elle rentrait des Etats-Unis le jour même. Elle n’avait pas prétendu ne pas pouvoir relire sa déposition car elle n’avait pas ses lunettes. Si elle avait voulu refuser de signer, cela aurait été protocolé. Pour ces auditions, les questions étaient dactylographiées à l’avance, les réponses apportées étaient bien celles données par les deux intéressés.
A la requête des recourants, le tribunal a encore entendu différents témoins lors d’une audience d’enquêtes du 19 novembre 2004 à savoir :
a. Mme G__________ entendue à titre de renseignements. Elle avait travaillé à « L. B.» de février à juillet 2004 de 08h00 à 17h30. Elle avait été engagée par Mme J__________ et pourrait produire son contrat de travail. Lorsque Mme J__________ était présente, c’était elle qui lui donnait des instructions ; à défaut, c’était M. S__________. Elle devait tout faire, ouvrir, faire le ménage et servir. C’était M. S__________ qui cuisinait. Il était là tout le temps. Mme J__________ était là le matin mais pas tous les jours. Parfois elle mangeait sur place, parfois elle partait à 11h00 et c’était elle qui s’occupait des papiers.
Après l’audience, Mme S_________ a produit le contrat de travail établi le 16 février 2004, signé par M. S__________ en qualité de gérant sous la rubrique « responsable : Mme J__________ ». Le nom de cette dernière était dactylographié.
b. M. C , client de l’établissement, a indiqué qu’il s’y rendait fréquemment aux alentours de 09h00. Mme J était toujours présente et M. S__________ également puisque c’était lui qui préparait les repas. Ce témoin a confirmé l’attestation qu’il avait signée en ce sens le 21 avril 2004.
c. M. L__________a été entendu à titre de renseignements. C’était lui qui établissait la comptabilité de l’établissement, étant à la tête d’une fiduciaire. Les documents pré-classés nécessaires à son travail lui étaient apportés aussi bien par Mme J_________ que par M. S__________ mais s’il avait besoin d’un renseignement complémentaire, il le demandait à Mme J__________. Il n’était pas client de l’établissement. Il connaissait Mme J_________depuis les années 1990. C’était elle qui s’occupait de la gestion administrative de « L.» et qui lui demandait, par exemple, d’établir un contrat de travail pour un employé. C’était elle enfin qui pouvait produire des décomptes d’achats chez Aligro. Il confirmait l’attestation qu’il avait signée en ce sens le 20 avril 2004.
d. Enfin M. H__________, entendu à titre de renseignements également, était opticien de métier. Il connaissait Mme J__________ depuis trente-cinq ans et M. S__________ de vue. Il s’était rendu une douzaine de fois à « L.» pour déjeuner. Mme J__________ avait de gros problèmes de vue, raison pour laquelle elle le consultait deux ou trois fois par an. Elle avait perdu un œil et elle avait une très mauvaise vision de l’autre. Dans la vie de tous les jours, elle se débrouillait avec des lunettes mais pour des petites choses, elle devait utiliser une loupe. Il ne connaissait pas son emploi du temps au sein du café.
EN DROIT
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Un nouvel exploitant ayant été désigné et le DJPS ayant renoncé le 12 mai 2004 à la fermeture de l’établissement, le recours ne porte plus que sur les amendes administratives s’élevant respectivement à CHF 1'500.- et CHF 3'500.- ainsi que sur la suspension de la validité du certificat de Mme J__________ prononcée pour une durée de six mois.
Les recourants contestent l’affirmation du DJPS selon laquelle Mme J__________ n’exploite pas personnellement et effectivement le café-restaurant.
La LRDBH a notamment pour but d’assurer qu’aucun des établissements qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité et la morale publique, du fait de son propriétaire ou de son exploitant (art. 2 al. 1 lettre a LRDBH). L’exploitation de tout établissement est régi par la LRDBH et soumise à l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter, délivrée par le DJPS. L’exploitant qui doit être titulaire du certificat de capacité est tenu de gérer son établissement de façon personnelle et effective, l’autorisation d’exploiter étant personnelle et intransmissible (art. 5 al. 1 lettre c, 15 al. 3 et 21 al. 1 LRDBH).
En l’espèce, Mme J__________ est bénéficiaire de l’autorisation d’exploiter et elle est donc soumise à l’obligation de gérer personnellement et effectivement l’établissement. Selon le rapport de dénonciation, Mme J__________ était absente lors des contrôles opérés entre le 9 et le 27 janvier 2004, l’instruction ayant déterminé qu’elle était en effet aux Etats-Unis durant cette période.
A l’occasion des huit contrôles antérieurs au 9 janvier 2004 qui se sont déroulés entre le 3 novembre 2003 et le 8 janvier 2004, elle était systématiquement absente également, étant précisé que ces contrôles ont eu lieu l’après-midi ou le soir, un seul d’entre eux le 5 novembre 2003 ayant été effectué à 11h00. De plus, elle était absente également le 26 octobre 2003 à 01h25, le 1er novembre 2003 à 01h05 et le 4 janvier 2004 à 03h05 de même qu’au moment du prononcé des deux amendes administratives précédentes, soit le 7 septembre 2003 à 02h45 et le 26 octobre 2003 à 01h25. Lors de ces contrôles, elle était remplacée par M. S__________.
Si l’exploitant peut parfaitement s’absenter quelques heures par jour, voire quelques jours pour des périodes de vacances ou de maladie, il n’en demeure pas moins que la notion de gestion personnelle et effective requiert la présence régulière de l’exploitant durant une grande partie des heures d’ouverture de l’établissement. (ATA/896/2004 du 16 novembre 2004).
En l’espèce, la présence de Mme J__________ dans l’établissement le matin, de 09h00 à 11h00, voire midi, lorsqu’elle y déjeune est attestée par M. C__________ et par M. H__________ de même que par Mme S__________.Quant à M. L___________, il a confirmé que c’est avec Mme J__________ qu’il traitait lorsqu’il avait besoin de documents pour l’établissement de la comptabilité ou pour établir un contrat de travail.
En revanche, le contrat produit par Mme S__________ n’est précisément pas signé par Mme J__________-N___________ mais bien par M. S__________ et Mme J__________ a bien admis avoir inséré dans le Genève Home Informations d’août 2003 une annonce au terme de laquelle elle cherchait à mettre à disposition, moyennant rémunération, son certificat de capacité de cafetier. Cette annonce comporte d’ailleurs son numéro de téléphone.
Ce dernier élément apparaît comme déterminant et c’est bien pour ce motif qu’elle perçoit CHF 1'500.- par mois, faute de quoi M. S__________ ne pourrait être gérant.
Malgré les dénégations ultérieures des intéressés, force est d’admettre que les dépositions qu’ils ont faites respectivement le 28 janvier et le 9 février 2004 devant les inspecteurs du service des autorisations et patentes étaient exactes et qu’ils ont parfaitement compris et l’un et l’autre le sens des questions qui leur étaient posées. Si elle n’était pas en mesure de relire sa déposition, Mme J__________ aurait pu refuser de la signer ainsi que l’un des inspecteurs l’a relevé, ce qu’elle n’a pas fait.
De plus, le prononcé de l’amende administrative à son encontre sanctionne également le défaut de nom sur la porte de l’établissement ainsi que le défaut d’une carte de prix correspondant à la réalité, manquements qui ont certes été réparés depuis par l’intéressée mais il en résulte que ces deux faits étaient avérés également.
Au vu de ce qui précède, il apparaît clairement que Mme J__________ n’exploitait pas personnellement et effectivement l’établissement, en infraction de l’article 21 alinéa 1 LRDBH. Elle servait ainsi de prête-nom à M. S__________ en violation de l’article 12 LRDBH.
Le DJPS peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- indépendamment de l’une des sanctions prévue aux articles 70 à 73 LRDBH, en cas d’infraction à la loi et à ses dispositions d’application ainsi qu’aux conditions particulières des autorisations qu’elle prévoit (art. 74 al. 1 LRDBH). En outre, si l’infraction a été commise dans la gestion d’une personne morale, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi ou aurait dû agir en son nom, la société répondant solidairement des amendes (art. 74 al. 3 LRDBH).
Le DJPS jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’amende (ATA/776/2001 du 27 novembre 2001). Le Tribunal administratif ne le censure qu’en cas d’excès. Le DJPS prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises par le respect du principe de proportionnalité (Mémorial des séances du Grand conseil, 1985, III p. 4275).
Mme J__________ ayant enfreint les articles 12, 21 alinéa 1 et 27 lettre b LRDBH, l’amende administrative est justifiée quant à son principe. Il en est de même de celle infligée à M. S__________ lequel a contrevenu aux articles 4 et 5 alinéa 1 lettre c et 19 alinéa 1 LRDBH.
Toutefois, des amendes d’un montant supérieur ont été infligées également au vu de circonstances particulières (ATA/765/2004 et ATA/774/2004 du 5 octobre 2004).
Il en est ainsi lorsque le dessein de lucre peut être retenu ce qui est le cas en l’espèce (Cause S.-C. du 4 octobre 1994). En conséquence, une amende de CHF 3'500.- pour Mme J__________ qui a retiré, pendant plus de deux ans, un montant de CHF 1'500.- par mois est tout à fait proportionnée à la faute commise. D’ailleurs, l’intéressée ne prétend pas ne pas pouvoir s’acquitter de ce montant en raison d’éventuelles difficultés financières.
De plus, ce montant tient compte des deux antécédents de l’intéressée.
Quant à l’amende infligée à M. S__________, elle est inférieure à celles de CHF 2'000.- récemment confirmées par le tribunal de céans (ATA/896/2004 du 16 novembre 2004 ; ATA/774/2004 et ATA/765/2004 du 5 octobre 2004), dans des cas similaires.
Mme J__________ conteste enfin la suspension de la validité de son certificat de capacité pour une durée de six mois. Or, cette durée correspond au minimum légal prévu par l’article 73 LRDBH de sorte qu’elle est conforme au principe de proportionnalité.
Mal fondés, les recours seront rejetés. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA). Ceux-ci devront en outre s’acquitter des frais de procédure à hauteur de CHF 30.-.
Vu l’issue du litige, il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés le 11 mai 2004 par M. S__________ et par Madame. J__________ contre les décisions du département de justice, police et sécurité du 5 avril 2004 ;
au fond :
les rejette ;
met à la charge des recourants, conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'500.- ;
met à leur charge, conjointement et solidairement les frais de témoins à hauteur de CHF 30.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
communique le présent arrêt à Me René Emmenegger, avocat des recourants ainsi qu'au département de justice, police et sécurité.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :