POUVOIR JUDICIAIRE
A/1012/2002-TPE ATA/91/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 1er mars 2005
dans la cause
Madame E__________ représentée par Me François Bellanger, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
EN FAIT
Ladite parcelle est située en cinquième zone de construction, à proximité du cours d’eau « Y» (ci-après : la Y) et en bordure de la lisière de la forêt.
En date du 9 décembre 1999, une requête en autorisation de construire ayant pour objet la construction d’une piscine et des aménagements extérieurs sur cette même parcelle a été refusée (APA…).
Lors d’un contrôle effectué sur place le 12 juin 2002, un inspecteur de la police des constructions a constaté qu’une piscine en bois hors-sol ainsi que divers aménagements extérieurs, dont une clôture, avaient été réalisés, sans autorisation, sur la parcelle litigieuse.
Par courrier du 18 juillet 2002, le département de l’aménagement, de l’équipement et du logement (ci-après : le DAEL) a indiqué à la recourante que cette situation constituait une infraction à l’article 1er de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI – L 5 05) ainsi qu’ à l’article 26 de la loi sur les eaux du 5 juillet 1961 (LEaux – L 2 05 ). Pour ce qui avait trait à la clôture, le DAEL se proposait de régler l’affaire directement avec l’administrateur de l’association du P__________. En ce qui concernait la piscine, en revanche, il invitait la recourante à lui faire part de ses observations.
Dans sa réponse du 1er août 2002, la recourante indiquait au DAEL que la piscine était hors-sol, démontable et située à plus de 10 mètres de la Y, contrairement à l’objet du refus APA … qui concernait une piscine « en dur » implantée dans le sol et bétonnée.
À la demande du DAEL, la recourante a précisé, dans une lettre du 13 septembre 2003, qu’elle ne s’était pas fixé de règles ni de dates pour le montage et le démontage de la piscine et que, vivant seule, elle devrait faire appel à un mandataire pour procéder à ces opérations.
Elle a encore indiqué qu’elle remplissait la piscine au moyen de l’eau directement tirée de son robinet en la rétribuant aux services industriels de Genève (ci-après : SIG) et que lors de la vidange de la piscine l’eau était déversée dans le canal des eaux usées au moyen d’un tuyau idoine.
Le DAEL a en effet estimé qu’au vu des explications fournies, la piscine n’était pas démontable et qu’il ne s’agissait pas d’une installation à caractère saisonnier.
Elle a invoqué la violation de son droit d’être entendue. Elle a fait valoir que l’ordre de remise en état était illégal parce que le DAEL n’avait pas tenu compte de son intention de démonter la piscine avant l’hiver. Il devait être annulé. En conséquence l’amende qui était de toute manière disproportionnée, devait être également annulée.
Au cours de l’audience de comparution personnelle des parties qui a eu lieu le 14 novembre 2002, la recourante a indiqué que la piscine serait démontée par une société spécialisée le 26 novembre 2002. Elle a expliqué que la piscine était entourée de plaques de tartan soit une matière caoutchouteuse non fixée au sol qui, par ailleurs, n’avait pas été posée sous la piscine proprement dite. L’installation comportait en plus deux réverbères ainsi qu’une barre blanche qui servait à enrouler la toile de protection de la piscine. Elle a encore précisé que le modèle de piscine choisi, de 7 mètres de diamètre, ne nécessitait pas le recours à une entreprise spécialisée pour le démontage, mais qu’en l’occurrence elle n’avait pas d’autre choix puisqu’elle ne pouvait solliciter l’aide de membres de sa famille à cet effet.
Par lettres des 2 et 9 décembre 2002, les parties ont informé le Tribunal qu’elles étaient en pourparlers pour tenter de trouver une solution amiable à l’ensemble du litige. En conséquence la procédure a été suspendue par décision du 10 décembre 2002.
La procédure a été reprise et suspendue une nouvelle fois par décision du 5 mars 2004.
Par pli du 6 avril 2004, le DAEL a sollicité la reprise de l’instance en produisant à l’appui de sa requête deux courriers du département de l’intérieur, de l’agriculture et de l’environnement (ci-après : DIAE).
La direction du domaine de l’eau du DIAE (ci-après : la direction du domaine de l’eau) a indiqué, dans un courrier du 18 mars 2004, qu’elle n’entendait pas se substituer au DAEL, seul compétent pour décider de l’octroi d’une autorisation de construire. Le service précisait pour le surplus : « En l’espèce, soit la piscine amovible n’est pas une construction au sens de la LCI, et il n’y a aucune raison que la direction du domaine de l’eau préavise ; soit la piscine litigieuse est qualifiée de construction, et cette dernière sera contrainte de rendre un préavis négatif en regard de l’article 15 de la loi cantonale sur les eaux du 5 juillet 1961. Dans cette dernière hypothèse, la direction du domaine de l’eau serait toutefois encline à tolérer la présence de cette piscine du 15 mai au 15 septembre, soit durant les mois où les risques liés aux eaux sont moindres ».
Dans une lettre du 29 mars 2004, le service cantonal des constructions environnementales du DIAE (ci-après : le service des constructions) a rappelé que la parcelle litigieuse est située partiellement en zone de dangers dus aux crues. Il ajoutait : « L’installation d’une piscine démontable en bois dans une zone de dangers dus aux crues, où l’on peut s’attendre à des vitesses susceptibles de l’emporter, constitue un danger d’obstruction du cours d’eau. Elle est à ce titre assimilable à un dépôt interdit sans autorisation préalable, au sens de l’art. 121A de la loi sur les eaux. En plus de l’atteinte à la faune, à la flore et au paysage de toute installation dans la zone inconstructible définie dans l’art. 15 de la loi sur les eaux, la piscine incriminée constitue un danger pour l’ensemble des habitants du chemin des P. Si elle venait à être emportée, il est probable qu’elle constituerait un embâcle sous le pont de l’avenue de … et qu’elle fasse par là-même monter les eaux en amont jusqu’aux villas. En cas de maintien de cette installation, la responsabilité de l’Etat pourrait être invoquée ». Enfin, le service soulignait que les voisins de la recourante avaient accepté de libérer leur parcelle de toute construction et qu’en conséquence le maintien de la piscine constituerait une inégalité de traitement.
Dans sa réponse du 25 mai 2004, le DAEL indiquait que la piscine en cause était une construction au sens de l’article 1 LCI et qu’en conséquence son installation était soumise à autorisation. Il ajoutait que son élévation à cet emplacement contrevenait à la LEaux et à la loi sur les forêts du 20 mai 1999 (LForêts – M 5 10 ) et ne répondait à aucune des dérogations possibles aux termes de ces deux lois. En conséquence, tant l’ordre de démolition que l’amende étaient justifiés.
La recourante a souligné dans sa réplique du 29 juillet 2004 que sa piscine était démontable et qu’elle avait été effectivement démontée chaque année avant la saison d’hiver, soit le 26 novembre 2002 puis le 15 septembre 2003.
Elle a encore allégué que ses voisins directs avaient fait poser, en limite de la zone boisée qui longe la Y, une dalle bétonnée et un mât avec un panier de basket et que cette installation était tolérée par le DAEL.
Enfin, elle a fait valoir que le DAEL avait accordé une autorisation de construire (DD…..) permettant l’édification d’une villa à environ 15 mètres de distance de la Y et de la forêt sur la parcelle …. située chemin de la Y à Vandoeuvres, propriété de Monsieur et Madame B__________. Elle invoquait donc le principe de l’égalité de traitement pour que le maintien de sa piscine soit autorisé en précisant que lors des dernières inondations sa parcelle n’avait pas été touchée.
En ce qui concernait l’autorisation DD…., le DAEL relevait qu’il s’agissait de la construction d’une villa avec garage, atelier et jardin d’hiver et qu’elle n’était donc pas comparable avec une piscine. De plus, tant la commune que la sous-commission nature et sites avaient donné un préavis positif. Cette dernière avait précisé qu’elle n’était pas opposée à une dérogation à l’ancien article 26 de la LEaux au motif que la villa était en retrait dans l’alignement des constructions existantes eu égard à la zone inondable de la Y. Le DAEL faisait valoir qu’en revanche, le DIAE, tant par le biais de la direction du domaine de l’eau que par celui du service des constructions, avait émis des préavis négatifs à l’installation de la piscine de la recourante. En conséquence celle-ci ne pouvait se prévaloir d’une inégalité de traitement.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante soutient qu’une autorisation n’était pas nécessaire pour l’édification de la piscine, dès lors qu’il s’agit d’une installation provisoire, posée sur le sol sans socle de béton et qui, chaque année, est montée au début de l’été et démontée à la fin de la saison.
a. Il faut rappeler qu’à teneur de l’article 22 alinéa 1 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT – RS 700) et l’article 1 alinéa 1er LCI, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever une construction ou une installation. Cette notion est indéterminée, laissant ainsi à la jurisprudence le soin de la définir : il faut entendre par là « tous les aménagement durables créés par la main de l’homme, qui sont fixés au sol et qui ont une incidence sur son affectation, soit qu’ils modifient sensiblement l’espace extérieur, soit qu’ils aient des effets sur l’équipement ou qu’ils soient susceptibles de porter atteinte à l’environnement ». La notion de construction et d’installation étant de droit fédéral, les cantons ne peuvent s’en écarter (P. ZEN-RUFFINEN, C. GUY-ECABERT , Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 213-214 et les références citées). Par ailleurs des constructions mobilières fixées au sol pour une certaine durée sont également comprises dans cette définition (ATF 113 Ib 314 consid. 2 p. 315 et 316).
b. Le caractère mobile d’un aménagement n’est pas suffisant pour le dispenser de l’assujettissement au régime de l’autorisation (ATA/832/2004 du 26 octobre 2004 consid. 2b ; ATA/640/2004 du 24 août 2004 consid. 8d ; P. ZEN- RUFFINEN, C. GUY-ECABERT, op. cit., p. 215-216 et les références citées; art. al. 1 du règlement d’application de la loi sur les constructions et installations du 27 février 1978 – RALCI - L 5 05.01). Par ailleurs, le Tribunal administratif a considéré que des bacs à fleurs, amovibles et emboîtés les uns dans les autres de manière à former un muret continu, représentaient « une barrière architecturale » modifiant sensiblement la configuration des lieux, pour laquelle un permis de bâtir était nécessaire (ATA E. du 28 août 1991). Selon le Tribunal fédéral : «Cette solution n’est pas arbitraire. Selon l’article 1 alinéa 1 RALCI, toute chose immobilière ou mobilière élevée au-dessus ou au-dessus du sol est considérée comme une construction. Il importe peu à cet égard que les bacs ne soient pas fixés dans le sol et puissent être déplacés facilement ; tels qu’ils sont disposés, ils présentent le même aspect et remplissent la même fonction qu’un muret, lequel serait indiscutablement soumis à l’exigence d’une autorisation en vertu de l’article 1 alinéa 1 lettre a LCI, en relation avec les articles 1 alinéa 1 lettre b et 1A alinéa 1 lettre a RALCI. » (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.663/1991 du 17 février 1992, consid. 2c).
Selon une jurisprudence vaudoise rendue en matière de piscine gonflable de type Zodiac : « les piscines sont des ouvrages tombant sous le coup des règles de la police des constructions : leur emprise implique en effet une occupation complète du sol ainsi que la totale soustraction de celui-ci à la végétation. Peut-être - et encore- pourrait-on hésiter en présence d’un bassin posé à même le sol, sans mouvement de terre aucun ; dans le cas particulier, toutefois, on a vu que l’aménagement de l’ouvrage a nécessité des terrassements non négligeables, ainsi que la préparation d’un lit de sable. Enfin, le fait que le bassin serait aisément démontable n’est, en soi, nullement décisif : de nombreuses autres installations – serre-tunnel – présentent la même caractéristique, mais n’en constituent pas moins des ouvrages au plein sens du terme ; au demeurant, le recourant convient que la piscine en cause – équipée, on l’a vu d’une bâche pour l’hiver – est précisément restée en place depuis son installation » (RDAF 1989, p 82 et 83).
c. Le Tribunal fédéral a admis (avant la novelle de l'article 24a LAT) qu'un simple changement d'affectation d'une construction, sans intervention physique, devait faire l'objet d'une autorisation dans la mesure où ce changement avait sur l'affectation du sol, l'équipement ou l'environnement un effet ne pouvant être qualifié de marginal (ATF 113 Ib 219 consid. 4d, p. 223 ; ATA/808/2002 du 17 décembre 2002 consid 3 d).
Dans une jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a été encore plus loin en considérant : "Ce qui est déterminant pour admettre la nécessité d'une autorisation n'est pas seulement la modification du terrain par creusement, remplissage ou autre action. Ce qui est réellement significatif est la portée d'un projet ("Bauprojekt") sur l'aménagement. L'obligation d'obtenir une autorisation de construire doit permettre à l'autorité d'examiner la conformité du projet avec les dispositions légales en matière d'aménagement du territoire ou ayant des liens avec ces dernières. A ce propos, il convient de se demander si la mesure envisagée est, selon le cours ordinaire de la vie, de nature à entraîner des conséquences si importantes en matière d'aménagement, qu'il existe un intérêt de la collectivité ou des voisins à disposer d'un contrôle préalable" (ATF 119 Ib 222 consid. 3b, p. 226).
En l’espèce, la piscine de la recourante est certes démontable, non fixée au sol et malgré une dimension importante, 7 mètres de diamètre, est démontée chaque année à la fin de la saison d’été, à une date variable. Cependant, d’une part, l’emprise au sol est importante et d’autre part, le caractère saisonnier de cet aménagement dépend exclusivement, en l’état, du bon vouloir de la recourante. De plus, on ne saurait méconnaître l’incidence d’une telle installation sur l’affectation du sol et son impact sur l’environnement. À cet égard, le tribunal de céans ne saurait faire abstraction des avis exprimés par le DIAE selon lesquels une telle installation est dangereuse puisqu’elle peut être emportée en cas de crue obstruant ainsi le cours d’eau et permettant aux eaux de monter en amont jusqu’aux villas.
Au vu de ce qui précède, la piscine de la recourante constitue bien une installation au sens de la LAT et est soumise à autorisation, conformément à l’article 1 LCI. En ne sollicitant pas d’autorisation de construire, la recourante a contrevenu à la LCI et l’ordre de démontage est fondé dans son principe.
Une décision viole le principe de l’égalité de traitement lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, Volume II, Berne 2000, n° 1014-1031, pp. 497-506 ; ATF 130 V 18 consid. 5.2; 127 V 255 consid. 3b; 126 V 52 consid. 3b; ATA/608/2004 du 5 août 2004, consid 8c).
En l’espèce, les cas cités par la recourante ne sauraient être comparés à sa propre situation. En effet, tant dans le cadre de l’autorisation DD …. concernant la construction d’une villa avec garage, atelier et jardin d’hiver que dans celui de l’installation d’un panier de basket, il s’agit de constructions et installations fixes. Or, c’est précisément le caractère démontable de la piscine et la possibilité qu’elle soit emportée par les eaux qui ont motivé l’avis négatif du service des constructions du DIAE. De plus, dans le cadre de l’autorisation DD…., tant la commune que la sous-commission nature et sites avaient donné un préavis positif alors que le DIAE, tant par le biais de la direction du domaine de l’eau que par celui du service des constructions, a émis des préavis négatifs pour l’installation d’une piscine démontable sur la parcelle de la recourante.
Au vu de ce qui précède, cet argument doit être rejeté.
a. L'ordre de démolir (in casu, démonter) une construction édifiée sans permis et pour laquelle une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. L'autorité renonce toutefois à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit cependant s'attendre à ce qu'elle se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid 7a).
b. L’article 15 alinéa 1 LEaux stipule qu’aucune construction ou installation, tant en sous-sol qu’en élévation, ne peut être édifiée à une distance de moins de 10, 30 et 50 m de la limite du cours d’eau, selon la carte des surfaces inconstructibles annexée à la loi. Ladite carte des surfaces n’étant pas adoptée, selon l’article 154B LEaux, le plan n° 27014/600 est toujours en vigueur. Selon ce plan, la parcelle en cause est située sur un tronçon de la Y où la distance au cours d’eau doit être d’au moins 30 mètres.
En vertu de l’article 15 alinéa 3 LEaux, le DAEL peut accorder des dérogations à la distance fixée à l’alinéa premier pour autant que celles-ci ne portent atteinte aux fonctions écologiques du cours d’eau et de ses rives ou à la sécurité de personnes et des biens pour :
a) des constructions ou installations d’intérêt général dont l’emplacement est imposé par leur destination ;
b) des constructions ou installations en relation avec le cours d’eau ;
c) la construction de piscines au bord du lac, pour autant que celles-ci ne dépassent pas le niveau moyen du terrain naturel ;
c. En vertu de l’article 11 LForêts, l’implantation de constructions à moins de 30 mètres de la lisière de la forêt est interdite.
Selon les plans, la parcelle de la recourante jouxte un cordon boisé qui suit le tracé de la Y.
Aux termes de l’article 11 alinéa 2 LForêts, le DAEL peut, après consultation du département, de la commune, de la commission des monuments, de la nature et des sites et de la commission consultative de la diversité biologique, accorder des dérogations pour :
a) des constructions ou installations d’intérêt général dont l’emplacement est imposé par leur destination ;
b) des constructions de peu d’importance contiguës au bâtiment principal ou des rénovations, reconstructions, transformations, ainsi que pour un léger agrandissement de constructions existantes ;
c) des constructions respectant l’alignement fixé par un plan d’affectation du sol en force au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi ou s’inscrivant dans un alignement de constructions existantes, pour autant que la construction nouvelle soit réalisée sur un terrain en zone à bâtir et située à 10 mètres au moins de la lisière de la forêt et qu’elle ne porte pas atteinte à la valeur biologique de la lisière.
En l'espèce, l'intérêt public à prendre en compte est principalement celui lié au respect de la loi. Or, eu égard aux textes légaux rappelés ci-dessus, la construction d’une piscine sur la parcelle de la recourante ne peut être autorisée de manière ordinaire et ne remplit les conditions d’aucune des dérogations. Pour ces motifs ainsi que les avis négatifs exposés par le DIAE, elle ne saurait être autorisée après coup. L'intérêt privé de la recourante, atteint par le démontage, est essentiellement constitué par des besoins de convenance personnelle et de loisirs, la possession d'une piscine privée ne relevant pas d'un besoin fondamental ou vital. De plus, on ne voit pas quelle mesure moins incisive pourrait être ordonnée, permettant néanmoins de retrouver une situation conforme au droit.
Dès lors, l'ordre de démontage sera confirmé.
b. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires (ATA Sch. du 4 décembre 2001; P. MOOR, Droit administratif : Les actes et leur contrôle, tome 2, Berne 2002, ch. 1.4.5.5 pp. 139-141; P. NOLL et S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht: allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, AT I, 5ème édition, Zurich 1998, p. 40). C'est dire que la quotité de la peine administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid. 8 et les références citées). En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (LPG - E 4 05), il y a lieu de faire application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CPS - RS 311.0), notamment l'article 63 CPS, sous réserve des exceptions prévues par le législateur cantonal à l'article 24 LPG.
c. Il est en effet nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon des principes qui n'ont pas été remis en cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp. 646-648; ATA G. du 20 septembre 1994) et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid. 8 et les références citées). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès (ATA/131/1997 du 18 février 1997 consid. 5c).
d. L'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid. 8 et les références citées). Il est ainsi tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction et de la situation de la recourante, par application analogique de l'article 63 CPS.
En l'espèce, la faute de la recourante est avérée : elle a édifié une piscine en violation des dispositions sur l'aménagement du territoire. Cela dit, ce reproche doit être relativisé, dans la mesure où il s’agissait d’une piscine démontable dont la recourante pouvait penser qu’elle ne serait pas soumise à l’article 1 LCI. En revanche, rien n'indique que la situation financière de la recourante soit précaire.
Compte tenu des circonstances, il se justifie de réduire l’amende à CHF 2'000.-, montant déjà retenu par le DAEL dans des cas similaires (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid. 8). Le recours sera partiellement admis sur ce point.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 novembre 2002 par Madame E._______ contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 2 octobre 2002;
au fond :
l’admet partiellement ;
confirme l’ordre de démontage ;
réduit l’amende à CHF 2'000.- ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 750.-;
alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 500.- ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat de la recourante ainsi qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.
Siégeants : Mme. Bovy, présidente, M. Paychère, M. Thélin, Mme Junod, juges, M. Torello, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la vice- présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :