POUVOIR JUDICIAIRE
A/443/2000-TPE ATA/902/2004
A/393/2001-TPE ATA/903/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 16 novembre 2004
dans la cause
M. J. G. F. représentée par Me Dominique Burger, avocate
contre
DEPARTEMENT DE L'AMENAGEMENT, DE L'EQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
et
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS
EN FAIT
M. J. G. F. est propriétaire des parcelles 6156 et 6157, sises sur la commune de Plan-les-Ouates en zone 4 B protégée, au sens de l’article 19 alinéa 2 lettre b de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LALAT – L 1 30), à l’adresse n° 102, rte de Saconnex-d’Arve.
Le 19 octobre 1998, le département de l’aménagement, de l’équipement et du logement (ci-après : le DAEL) a délivré l’autorisation de construire nº 95468, dont l’objet était la transformation en habitation de la ferme sise sur lesdites parcelles.
Le 8 juin 1999, M. D. S. a requis, pour le compte de Mme G. F., une autorisation complémentaire pour procéder à une excavation en vue de la création d’une cave à vin en sous-sol, ainsi que pour ériger un mur de clôture autour de la propriété.
Le 13 juillet 1999, la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : la CMNS) a rendu un préavis négatif.
Clore l’ensemble de la propriété par un mur était jugé contraire à l’esprit des villages genevois et la ferme de la recourante était « représentative de cette conception spatiale avec la rue, particulièrement du côté de la chaussée d’accès ». La CMNS n’a émis aucune objection à l’égard du projet de cave.
La commune de Plan-les-Ouates a rendu un préavis favorable, le 4 août 1999.
Le mur a été construit avant que l’autorisation du DAEL ne soit délivrée.
Le 25 janvier 2000, la CNMS a confirmé son préavis du 13 juillet 1999.
Elle ne pouvait admettre que les travaux relatifs au mur aient été réalisés contre son avis et sans autorisation. Elle demandait en outre que les mesures administratives prévues par la loi soient appliquées et que l’état antérieur soit rétabli.
Par décision du 17 mars 2000, Le DAEL a refusé l’autorisation de construire le mur de clôture qui avait été réalisé alors que la requête était en cours d’instruction et a ordonné sa démolition.
Par acte du 18 avril 2000, M. G. F. a interjeté recours devant la commission de recours en matière de construction (ci-après : la CCRMC) contre le refus d’autorisation de construire.
Invoquant la violation des principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement, la recourante a contesté le préavis de la CMNS et soutenu notamment que de très nombreuses propriétés de la rue de Saconnex-d’Arve étaient entourées de murs d’enceinte. Le mur avait été construit pour lutter contre le bruit et la circulation, et pour garantir la sécurité de la propriété contre les cambrioleurs. En outre, l’autorisation de construire nº 95468 était basée sur des plans qui comportaient déjà le tracé d’un mur d’enceinte sur la parcelle 6156, si bien que c’était en toute bonne foi qu’elle avait considéré que ce mur pouvait être élargi aux deux parcelles.
Son argumentation était similaire à celle développée dans son recours auprès de la CCRMC. La recourante concluait à la suspension de la cause jusqu’à droit jugé sur le principe même de l’autorisation.
D’entente entre les parties, le Tribunal administratif a prononcé le 17 mai 2000 la suspension de la procédure.
Le 12 janvier 2001, la CCRMC a organisé un transport sur place en présence de la recourante, de son conseil, de M. Bourquin pour le DAEL et de M. L. pour la CMNS.
A cette occasion, il a été constaté qu’à droite de la villa de la recourante se trouvait une villa dont le jardin n’était pas encerclé par un mur. En face, cependant, se trouvait le domaine de Monfalcon, qui était entouré d’un mur d’environ 2 m de haut, le tout ayant été mis à l’inventaire, selon les explications de M. L.. Au n° 104 A et B, ainsi qu’au n° 110 de la route de Saconnex-d’Arve, les jardins n’étaient pas entourés de murs. Au n° 125 bis de la même rue, il existait un mur d’environ 1 m 20 à 1 m 50, alors que sur la route du Camp, il n’y avait aucun mur, excepté devant une maison. Enfin, la CCRMC a constaté que le mur litigieux n’avait pas le caractère des autres murs du village et que depuis la fontaine, ledit mur faisait suite à diverses propriétés bordées de haies.
Le DAEL avait à juste titre suivi le préavis négatif de la CMNS.
A l’origine, il n’existait aucun mur autour de la propriété de la recourante. Un transport sur place avait démontré que le mur, réalisé sans autorisation, n’avait strictement rien à voir avec les autres murs du village. Il était réalisé dans un style « méditerranéen » qui ne s’inscrivait absolument pas dans le quartier et aucun autre bâtiment n’apparaissait « à tel point encerclé de manière à supprimer toute conception spatiale avec la rue ».
Le DAEL, respectivement la CCRMC, avaient excédé leur liberté d’appréciation en fondant leur décision sur le seul préavis défavorable de la CMNS, sans tenir compte de celui positif de la commune de Plan-les-Ouates. En outre, ils n’avaient pas apprécié la situation locale dans son ensemble, ce qui avait entraîné une violation du principe de proportionnalité. Un transport sur place était par conséquent nécessaire.
La CCRMC a persisté dans les termes de sa décision.
Suite à la requête des parties, le Tribunal administratif a prononcé la suspension de l’instruction relative aux deux causes.
Le 9 juillet 2003, le Tribunal administratif a prononcé la reprise des procédures ainsi que la jonction des causes A/443/2000 et A/393/2001 sous le numéro A/443/2000.
Le 29 août 2003, le DAEL a conclu à la confirmation de la décision de la CCRMC du 9 mars 2001, ainsi qu’à celle de sa propre décision du 17 mars 2000.
En refusant l’autorisation de construire sollicitée sur la base du préavis clairement motivé de la CMNS, le DAEL avait procédé à un examen approprié de l’ensemble des circonstances. En outre, cette décision se fondait sur une application correcte de l’article 106 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI – L 5 05). La démolition du mur était quant à elle tout aussi conforme au droit, puisqu’elle mettait un terme à l’aménagement illicite de manière proportionnée et dans le respect de l’intérêt public.
Elle était victime d’une inégalité de traitement, car aux nombreux murs existant depuis longtemps dans le village de Saconnex-d’Arve, étaient venus s’ajouter un certain nombre d’autres murs qui n’avaient visiblement pas fait l’objet d’un préavis négatif de la part de la CMNS. La recourante a conclu à ce qu’un transport sur place soit organisé.
Le DAEL a persisté intégralement dans ses conclusions le 2 février 2004, estimant que la réplique de la recourante n’apportait aucun élément nouveau.
Le 1er avril 2004, le Tribunal administratif a effectué un transport sur place en présence des parties.
a. Le juge délégué a ainsi pu inspecter le mur bordant la propriété de la recourante et qualifié de « méditerranéen » par la CCRMC qui, selon les dires de la recourante, protégeait du bruit de la circulation. De plus, il protégeait les enfants qu’elle recevait dans le cadre de son activité professionnelle. Le mur bordant la route et qui mesurait initialement 30 cm environ avait été surélevé et mesurait aujourd’hui 1 m 35.
b. D’autres constructions du village ont également été examinées lors du transport sur place. La propriété située en face de celle de la recourante possédait un mur gris plus haut mais également plus ancien et il entourait toute la propriété. Le représentant du DAEL a fait observer que ce mur avait été mis à l’inventaire avec l’édifice.
Une maison d’habitation, située à l’angle des nos 121 bis et 123 de la route de Saconnex-d’Arve, avait été rénovée et comportait également un mur.
Autour de la propriété située au n° 110 de la route de Saconnex-d’Arve, un mur de pierres rondes d’une hauteur de 1,80 m était érigé. Son propriétaire, rencontré lors du transport sur place, a expliqué qu’il avait reçu une autorisation.
En bordure de la propriété située au n° 125 bis de la route de Saconnex-d’Arve, se trouvait un mur en parpaings d’une hauteur de 1 m 20 surmonté d’une barrière.
Au numéro 128 de la même rue, une propriété était entièrement entourée d’un mur. Selon le représentant du DAEL, ce mur de deux mètres avait été dûment autorisé et avait la fonction de mur anti-bruit.
La propriété sise route des Chevaliers-de-Malte était bordée d’un mur ancien d’une hauteur de 2 m environ. Quant aux petits murs qui se trouvaient devant les nos 116 et 120 de la route de Saconnex-d’Arve, ils avaient également l’air d’être anciens.
Suite au transport sur place, le DAEL et la recourante ont tous deux maintenu leur position.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le DAEL a remis en cause, dans ses écritures, la qualité pour recourir de M. G. F. contre la décision de démolition qui aurait été adressée à son mandataire, le bureau d’architectes C. et S.. Il convient de trancher à titre liminaire cette question.
a. Ont qualité pour recourir toutes les personnes qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 litt b LPA). L’intérêt à obtenir un jugement favorable doit être personnel, direct, immédiat et actuel (ATA/2/2002 du 8 janvier 2002 et les références citées). Bien que la rédaction de l’article 60 lettre b LPA diffère légèrement de celle de l’article 103 let. A OJF, dont l’application s’impose également à la juridiction cantonale en vertu de l’article 98a al. 3 OJ, il est admis qu’il confère la qualité pour recourir aux mêmes conditions (ATA/35/2002 du 15 janvier 2002, confirmé par ATF 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3 et les références citées).
b. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l’intérêt invoqué – qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait – doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d’un particulier formé dans l’intérêt de la loi ou d’un tiers est en revanche irrecevable. (ATF 121 II 359 pp. 361 et 362 ; 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43 ; 120 Ib 48 et les arrêts cités ; ATA/35/2002 du 15 janvier 2002, confirmé par ATF 1A.47/2002 du 16 avril 2002, consid. 3).
c. Que les décisions aient été envoyées directement à la recourante ou à ses mandataires, la qualité pour recourir de M. G. F., propriétaire, ne fait aucun doute en l’espèce. En effet, la recourante est touchée directement et plus que quiconque dans ses intérêts et ce tant par le refus d’autorisation de construire que par l’ordre de démolition.
a. Dans les villages protégés, le DAEL, sur préavis de la commune et de la CMNS, fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations, ainsi que le site environnant (art. 106 al. 1 LCI).
b. La règle de l'article précité contient une clause d'esthétique. Le contenu de telles notions varie selon les conceptions de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce. C'est-à-dire que ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement (ATA/464/2004 du 25 mai 2004 ; ATA/359/2001 du 29 mai 2001).
c. Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi. Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/560/2004 du 22 juin 2004 ; ATA/253/1997 du 22 avril 1997).
d. De jurisprudence constante, lorsque l'autorité administrative suit les préavis des commissions consultatives, l'autorité de recours doit s'imposer une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA 683/2004 du 31 août 2004 ; ATA/697/2004 du 31 août 2004, ATA/129/2003 du 11 mars 2003 ; T. TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif in C. A. MORAND, La pesée globale des intérêts, Droit de l’environnement et aménagement du territoire, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 201). Les autorités de recours se limitent à examiner si l’autorité administrative ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/646/1997 du 23 octobre 1997).
e. En revanche, lorsque la CCRMC s’écarte d’un préavis, le Tribunal administratif peut revoir librement l’interprétation des notions juridiques indéterminées, mais contrôle sous le seul angle de l’excès et de l’abus de pouvoir, l’exercice de la liberté d’appréciation de l’administration, en mettant l’accent sur le principe de la proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable et sur le respect de l’intérêt public en cas d’octroi de l’autorisation malgré un préavis défavorable (ATA/649/2004 du 24 août 2004 ; ATA/560/2004 du 22 juin 2004 ; ATA/177/1998 du 31 mars 1998 ; ATA/51/1998 du 3 février 1998 ; ATA/255/1996 du 7 mai 1996).
f. En cas de préavis divergents, le Tribunal administratif a d’autant moins de raisons de s’imposer une certaine restriction de son propre pouvoir d’examen qu’il a procédé à un transport sur place (ATA/649/2004 du 24 août 2004 ; ATA/80/2001 du 6 février 2001 et les réf. cit.).
Dès lors que, d’une part, le préavis de la commune de Plan-les-Ouates est favorable au projet de la recourante contrairement à celui de la CMNS et que, d’autre part, le Tribunal administratif a procédé à un transport sur place, celui-ci reverra librement le caractère esthétique du projet litigieux.
b. En l’espèce, la prépondérance du préavis de la CMNS, composée de spécialistes, dans la solution du litige n’a pas échappé à la CCRMC. Ce préavis, au contraire de celui de la commune de Plan-les-Ouates, est en outre clairement motivé. Lorsqu’elle déclare que « le principe de clore l’ensemble de la parcelle par un mur est contraire à l’esprit des villages genevois » et que la maison de la recourante « est représentative de cette conception spatiale avec la rue, particulièrement du côté de la chaussée d’accès », le caractère inesthétique du mur que la recourante a fait construire sans autorisation autour de sa propriété ne fait aucun doute.
Les transports sur place qu’ont effectués tant la CCRMC que le Tribunal administratif n’ont fait que confirmer cette appréciation. Il apparaît que la CCRMC ne s’est pas laissée guider par des considérations étrangères à l’objet litigieux ni qu’elle a abusé ou excédé de quelque manière que ce soit de son pouvoir d’appréciation. Par conséquent, c’est à juste titre que le DAEL a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée et que la CCRMC a confirmé sa décision.
a. Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait se prétendre victime d'une inégalité de traitement au sens de l'article 8 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d'autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n'aurait pas été appliquée du tout (ATF 115 Ia 83 ; 113 Ib 313 ; 113 Ia 456 ; 112 Ib 387 et jurisprudences citées ; Revue fiscale 1987 p. 91 ; ATA M.-M. du 5 juin 1991 ; ATA W.-S du 24 janvier 1990 ; ATA T. du 13 avril 1988 ; ATA E. du 23 mars 1988; ATA B. du 24 juin 1987 ; A. AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978, pp. 281 ss, 290 ss).
Cependant, cela présuppose de la part de l'autorité dont la décision est attaquée la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés (A. AUER, op. cit. p. 292, note 23).
b. En revanche, si l'autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'elle va persister dans celle-ci (Revue fiscale 1987, p. 91), le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même (ATF 105 V 192; 104 Ib 373 ; 103 Ia 244 ; 99 Ib 383 ; 99 Ib 291 ; 98 Ia 658 ; 98 Ia 161 ; 90 I 167 ; A. AUER, op. cit. pp. 292, 293), cette faveur prenant fin lorsque l'autorité modifie sa pratique illégale (ATF 99 Ib 291, 384).
Encore faut-il qu'il n'existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l'égalité de traitement (ATF 99 Ib 384), ni d'ailleurs qu'aucun intérêt privé de tiers prépondérant ne s'y oppose (ATF 108 Ia 213, 214; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. 1991, ch. 491 p. 104; B. KNAPP, Cours de droit administratif, 1994, ch. 491 pp. 42, 43).
Toutefois, si l'illégalité d'une pratique est constatée à l'occasion d'un recours contre le refus d'un traitement illégal, le Tribunal fédéral n'admettra pas le recours, s'il « ne peut pas être exclu que l'administration changera sa politique » (ATF 112 Ib 387). Il présumera, du silence de l'autorité, que celle-ci se conformera au jugement qu'il aura rendu quant à l'interprétation correcte de la règle en cause (ATF 115 Ia 83).
En l'espèce, rien ne permet d’affirmer que l’autorité intimée entend laisser se développer une pratique illégale qui violerait les règles contenues dans la LCI. Le mur qui entoure la propriété de la recourante ne ressemble à aucun des autres murs du village, souvent bien plus anciens. Son style « méditerranéen », tel que relevé par la CCRMC, tranche avec le style adopté par le village, ce qu’a également pu constater le Tribunal administratif lors du transport sur place du 1er avril 2004. La recourante ne peut donc tirer aucun argument de la présence dans le village de murs semblables à celui qu'elle a édifié sans droit et doit être déboutée sur ce point.
Dans le cadre de la demande d’autorisation nº 95468 relative à la parcelle 6156, des plans avaient été remis au DAEL, lesquels mentionnaient l’existence d’un mur d’enceinte, raison pour laquelle, la recourante s’était crue autorisée à construire un mur autour de l’entier de sa propriété, soit des parcelles 6156 et 6157.
a. En vertu de l’article 1 LCI, nul ne peut, sur le territoire du canton, élever en tout ou en partie une construction sans être au bénéfice d’une autorisation.
Le DAEL peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 litt e LCI).
L’article 130 LCI précise que ces mesures peuvent être ordonnées par le DAEL que lorsque qu’une construction, une installation n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires.
b. La démolition ou l'évacuation de constructions ou d'installations érigées sans droit ne peut être ordonnée lorsque le recourant pouvait admettre de bonne foi qu'il était en droit de procéder à la construction ou d'exploiter les installations litigieuses, à moins qu'un intérêt public prépondérant ne s'oppose au maintien de la situation irrégulière (ATF 111 Ib 221 consid. 6 ; 108 Ia 217 consid. 4 ; 104 Ib 303 consid. 5b). En outre, le principe de la proportionnalité exige un rapport raisonnable entre la décision de l'autorité et le but recherché. Lorsque le constructeur ou l'exploitant a agi de mauvaise foi, l'autorité peut ordonner la démolition ou l'évacuation en accordant une importance accrue au rétablissement de la situation conforme au droit, sans prendre en considération ou seulement dans une mesure restreinte, les inconvénients qui en résulteraient pour le recourant. Si une mesure moins grave ne permet pas d'atteindre l'objectif recherché, l'ordre de démolition ou d'évacuation est conforme au principe de la proportionnalité, à moins qu'on ne soit en présence d'une violation mineure du droit et que le dommage qui résulterait d'une démolition ou d'une évacuation ne soit manifestement excessif par rapport à l'importance de l'intérêt public à sauvegarder (ATF 111 Ib 294 consid. 6b ; 108 Ia 218 consid. 4b, ATF 1A.83/1993 du 21 décembre 1993, consid. 2b ; ATA/683/2004 du 31 août 2004 ; ATA/697/2004 du 31 août 2004).
c. Les plans remis au DAEL dans le cadre de la première demande d’autorisation ne mentionnaient aucun mur à construire ou à rehausser. De plus, ils étaient joints à une demande d’autorisation qui concernait exclusivement la transformation de la ferme en habitation. Ce n’est que dans le cadre de la demande d’autorisation ultérieure que la problématique du mur de clôture a été soulevée. Enfin, quand bien même un mur aurait préexisté aux travaux effectués par la recourante, celle-ci n’aurait pas été dispensée de requérir une autorisation en bonne et due forme pour rehausser ledit mur et pour l’étendre à l’entier des deux parcelles. Elle en était d’ailleurs parfaitement consciente puisqu’elle a déposé une demande d’autorisation complémentaire de construire dans ce sens, enregistrée par le DAEL le 8 juin 1999. Néanmoins, la recourante à fait procéder aux travaux avant même réception de la décision du DAEL. Partant, il ne fait aucun doute que la recourante, qui ne conteste pas que le mur litigieux ait été érigé sans autorisation, a agi de mauvaise foi, plaçant ainsi l’autorité devant le fait accompli.
L'ordre de démolition du mur ne peut qu'être confirmé : il est nécessaire pour assurer le respect du droit. Il est adéquat en ce sens qu'aucune autre mesure moins incisive ne permettrait d'atteindre le but recherché.
Le recours sera rejeté sur ce point également et la décision du DAEL confirmée.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés le 18 avril 2000 par M. J. G. F. contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 17 mars 2000 et 20 avril 2001 contre la décision du 9 mars 2001 de la commission cantonale de recours en matière de constructions ;
au fond :
les rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'000.- y compris les frais de transport sur place de CHF 20.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
communique le présent arrêt à Me Dominique Burger, avocate de la recourante, au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement ainsi qu’à la commission de recours en matière de construction.
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
le président :
F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :