du 25 mai 2004
dans la cause
M. D. et M. A. D.
représentés par Me Nicolas Peyrot, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
et
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS
EN FAIT
M. D. D. est propriétaire de la parcelle N° 264 feuille 42 de la commune de J. à l'adresse 37, route de L.. Cette parcelle est située en zone 4B protégée au sens de l'article 19 alinéa 2 lettre b de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 - (LALAT - L 1 30).
Le 2 février 1999, Mme D. et son mandataire, soit son mari, M. A. D., architecte SIA/EAUG, ont déposé auprès du département des travaux publics et de l'énergie, devenu depuis lors le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : DAEL), une demande définitive d'autorisation de construire ayant pour objet "la reconstruction d'une habitation villageoise" et d'un garage.
Le 10 mars 1999, la commission des monuments, de la nature et des sites, sous-commission monuments et antiquités (CMNS-SCMA) a émis un préavis défavorable après que certains de ses délégués se furent rendus sur place.
Le projet ayant été modifié, la même commission, dans son préavis du 30 juin 1999, a déclaré n'avoir plus d'objection, sous réserve que la verrière, l'ensemble des fenêtres et le traitement des faces boisées soient soumis à la commission avant la commande des travaux et sous réserve également du fait que toutes les précautions techniques pour la conservation et la confortation des maçonneries prévues soient prises en cours de chantier. De plus, elle n'était pas opposée à l'application des dérogations prévues à l'article 106 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 LCI (L 5 05) s'agissant des distances et des vues droites.
Au vu de ce second projet reçu par le DAEL le 21 juin 1999, l'autorisation de construire a été accordée le 26 août 1999. Faisaient partie intégrante de celle-ci les conditions précitées figurant dans le préavis de la CMNS-SCMA.
Les travaux ont été effectués.
Le 3 décembre 2001, M. et M. D. ont requis une autorisation complémentaire ayant pour objet la reconstruction d'une habitation villageoise et prévoyant des modifications du projet initial concernant un éclairage zénithal, des ouvertures en façade côté jardin, la démolition du mur et la redistribution intérieure des pièces, une chaufferie, un local pour granulés et le remplacement par des tuiles romaines des tuiles plates existantes.
Lors d'un contrôle effectué sur place le 30 janvier 2002 par un inspecteur de la police des constructions en présence d'un représentant du service des monuments et sites, de M. et M. D. ainsi que de l'ingénieur qu'ils avaient mandaté, M. F., il a été constaté que les travaux étaient achevés. La transformation du rural, quasi terminée, ne respectait pas les plans visés "ne varietur". Des murs anciens dont la CMNS avait imposé la conservation avaient été démolis. Des jours en toiture avaient été ajoutés ou modifiés. La verrière en toiture avait été exécutée mais elle était plus grande que celle autorisée. Sur la façade côté jardin, la disposition avait été modifiée. A la place de la fenêtre et de la porte-fenêtre autorisées, une seule grande ouverture cintrée en anse de panier avait été créée. Toutes ces modifications étaient précisément celles qui avaient fait l'objet de la requête complémentaire précitée.
Le 9 janvier 2002, la CMNS-SCMA a rendu un préavis défavorable au vu de la requête complémentaire en s'indignant d'être ainsi placée devant le fait accompli par un mandataire professionnellement qualifié. Les travaux effectués avaient délibérément abouti à la destruction totale d'un volume d'intérêt patrimonial dont l'origine remontait au 18ème siècle. Le bâtiment entièrement neuf reprenait ainsi les principes du projet initial qui prévoyait une opération de démolition reconstruction en faisant fi des préavis négatifs émis précédemment.
Elle avait posé une réserve particulière figurant sous chiffre 6 de l'autorisation de construire concernant la conservation et la confortation éventuelle des maçonneries qui devaient être maintenues. Or, cette condition n'avait pas été respectée. Face à la gravité des faits et compte tenu du fait que les matériaux anciens avaient disparu, empêchant ainsi la restitution d'une maçonnerie originelle, elle estimait que des sanctions administratives sévères devaient être appliquées. De plus, elle demandait que "le vocabulaire pastiche et que les prises de jour zénithales qui créaient un précédent inacceptable dans ce site villageois de grande qualité soient modifiées" en tenant compte des points suivants :
"La travée adjacente au passage situé sur la parcelle voisine N° 265 devrait être reconstruite selon l'expression architecturale du dossier autorisé en supprimant la fausse ouverture cintrée, jugée incohérente et inadaptée à un volume d'habitation;
L'ensemble des jours de toiture devait être entièrement refait sur le modèle des éléments autorisés en n'excédant pas les surfaces autorisées".
Le 11 janvier 2002, la commune de J. a émis un préavis favorable concernant la requête complémentaire "pour autant que les modifications complémentaires soient compatibles avec l'autorisation de construire délivrée et restent dans le respect des normes légales".
Par décision du 26 mars 2002, le DAEL a refusé d'octroyer l'autorisation complémentaire en faisant sien le préavis défavorable de la CMNS-SCMA précité daté du 9 janvier 2002.
Par décision du 26 mars 2002, le DAEL, constatant que les travaux faisant l'objet de la demande d'autorisation complémentaire avaient déjà été réalisés en violation des plans visés "ne varietur", a ordonné à M. D. d'exécuter, dans un délai de soixante jours, la reconstruction de la travée adjacente au passage situé sur la parcelle voisine N° 265 et de refaire l'ensemble des jours de toiture sur le modèle des éléments autorisés sans excéder les surfaces autorisées.
De plus, une amende de CHF 20'000.- était infligée à l'intéressé en raison de la gravité tant objective que subjective de l'infraction commise et de la politique du fait accompli adoptée. De plus, une telle attitude de la part d'un mandataire professionnellement qualifié ne pouvait être tolérée.
Par acte déposé le 25 avril 2002, M. et M. D. ont recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision leur enjoignant d'une part de refaire une partie des travaux et d'autre part leur infligeant une amende de CHF 20'000.-. Ils ont sollicité la suspension de l'instruction de cette cause jusqu'à droit jugé par la CCRMC contre le refus de l'autorisation complémentaire. Préalablement, ils ont requis un transport sur place. Au fond, ils ont conclu à l'annulation de cette décision et à l'octroi d'une indemnité de procédure.
En effet, par acte déposé le 26 avril 2002, M. et M. D. ont recouru contre le refus de l'autorisation complémentaire auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : CCRMC). Ils ont conclu préalablement à ce qu'un transport sur place soit ordonné et qu'au fond, la décision du DAEL soit annulée. L'autorisation complémentaire devait leur être délivrée.
C'était en cours de travaux que leur ingénieur avait considéré que le mur construit en matériaux hybrides ne supporterait pas la dalle de béton autorisée et c'est la raison pour laquelle ils avaient préféré le démolir. Quant aux ouvertures en toiture, elles avaient été allongées pour des raisons esthétiques. Enfin, les ouvertures côté jardin avaient été modifiées et, plutôt qu'une banale porte-fenêtre, les époux D. avaient créé une porte-fenêtre vitrée en forme de porte de grange comme il en existait de nombreuses dans la région. Enfin, ils avaient choisi des matériaux de qualité aussi bien pour la ferblanterie en cuivre, les tuiles romaines anciennes et des pierres de taille blanches : ils avaient ainsi réalisé un excellent ouvrage, respectueux du tissu villageois.
D'entente entre les parties, la cause a été suspendue le 24 mai 2002 puis à nouveau le 27 mai 2003. A cette date également, les deux causes ont été jointes.
La CCRMC a procédé à un transport sur place (ci-après : TSP) le 12 décembre 2002 puis, par décision du 17 février 2003, elle a partiellement admis le recours en ce sens que l'ouverture voûtée en lieu et place d'une porte et d'une fenêtre côté jardin pouvait être admise. L'argumentation de la CMNS, selon laquelle l'ouverture voûtée serait inadaptée à l'habitation, n'entrait pas dans le domaine de compétence de celle-ci.
En revanche, le refus d'autorisation devait être confirmé s'agissant de la démolition du mur intérieur et du refus d'autorisation de la verrière zénithale et des nouvelles ouvertures sollicitées de même que l'agrandissement de celles autorisées.
Le dossier a été renvoyé au DAEL pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le DAEL a conclu au rejet du recours.
Le juge délégué a pu se rendre compte de visu que côté jardin la verrière zénithale avait plus que doublé de longueur. Une verrière d'un seul tenant avait remplacé deux velux séparés tels qu'ils apparaissaient sur les plans, même si la surface totale de ladite verrière était identique à celle des deux velux en question. Les ouvertures côté jardin avaient été modifiées de même que les cheminées. Quant à la partie recouverte de lambris jouxtant l'immeuble voisin, elle comportait des lamelles orientables derrière lesquelles se trouvait une fenêtre. Ces claies avaient été placées de manière horizontale et non pas verticale comme prévu initialement. Sur place toutefois, le représentant de la CMNS a estimé que ces claies amovibles étaient acceptables.
Quant à la porte-fenêtre transformée en porte de grange cintrée, les recourants la trouvaient plus esthétique. Il en existait plusieurs autres, notamment dans le village de J.. Le représentant de la CMNS a souligné que la pratique de la commission consistait à conserver les portes de grange existantes dans des maisons devant être transformées mais en aucun cas à créer un pastiche comme en l'espèce. De plus, cette porte cintrée enlevait à la maison son caractère modeste. Enfin, s'agissant de l'ouverture des deux portes-fenêtres au rez-de-chaussée de la façade côté jardin, M. C. a estimé qu'elles donnaient à l'habitation l'apparence d'une villa et ne respectaient pas un caractère villageois. Quant à la dalle de béton autorisée par le DAEL, M. D. a exposé qu'en cours de travaux, il était apparu que les murs mitoyens contre lesquels cette dalle devait s'appuyer, n'étaient pas suffisamment solides. Selon l'ingénieur, le projet autorisé n'était pas réalisable. Au lieu d'interrompre les travaux après avoir effectué cette constatation puis d'en informer le DAEL, M. D. avait pris le parti de poursuivre les travaux et d'appuyer la dalle sur les deux autres façades, soit sur celle côté jardin et sur celle côté rue.
Sur quoi, les parties se sont transportées du côté rue. Il a été constaté qu'une fenêtre supplémentaire avait été créée au sommet de l'escalier à proximité du mur mitoyen et qu'au-dessus de celle-ci une verrière avait été créée pour éclairer la cuisine.
Enfin, les recourants ont estimé qu'une amende de CHF 20'000.- était excessive au regard des travaux effectués, qui étaient autorisables.
EN DROIT
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans les villages protégés, le département, sur préavis de la commune et de la CMNS, fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations, ainsi que le site environnant (art. 106 al. 1 LCI).
La règle de l'article 106 alinéa 1 LCI précitée contient une clause d'esthétique. Le contenu de telles notions varie selon les conceptions de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce. C'est-à-dire que ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement (ATA R. du 29 mai 2001; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 1982, p. 25).
Il s'agit précisément des conditions qui n'ont pas été respectées lors de l'exécution des travaux. En effet, M. D. ne conteste pas ne pas s'être conformé aux plans visés ne varietur.
Lors du TSP, le juge délégué a constaté :
a) la modification et l'agrandissement des verrières en toiture;
b) la modification et l'agrandissement des fenêtres côté jardin;
c) la création d'une porte-fenêtre cintrée en forme de porte de grange côté jardin;
d) la modification des claies en bois;
e) la modification des cheminées;
f) la destruction du mur intérieur;
g) la création d'une fenêtre et d'une verrière côté rue.
De plus, sur place, le représentant de la CMNS a qualifié d'acceptable la modification des claies en bois et l'avis de ce spécialiste sera avalisé.
S'il est fâcheux que M. D. ait procédé ainsi, plaçant le DAEL devant le fait accompli, il faut admettre que ce mur ne peut être reconstruit, les matériaux anciens qui le composaient ayant disparu.
Il serait donc vain d'ordonner la démolition du mur en maçonnerie l'ayant remplacé.
Le recours sera donc admis s'agissant du maintien de ce mur et de celui des claies en bois horizontales et amovibles.
En revanche, aucune des autres modifications n'est admissible, qu'il s'agisse des fenêtres (à l'exception de la porte en anse de panier) ou de la toiture.
M. D. a sciemment et délibérément exécuté le projet qui lui convenait, plus proche du projet initial refusé par le DAEL. Une fois ces travaux achevés, il a déposé sans succès une demande complémentaire pour les régulariser, le département ayant suivi le préavis défavorable de la CMNS et celui, favorable dans son libellé mais défavorable en fait, de la commune, puisque l'agrément de celle-ci supposait que les modifications complémentaires soient compatibles avec l'autorisation principale, ce qui n'était pas le cas.
Or, selon une jurisprudence bien établie, le Tribunal administratif s'impose une certaine retenue lorsque l'autorité administrative a suivi le préavis de la CMNS, composée de spécialistes (ATA R. précité; C. du 31 août 1999) et celui de la commune, ces préavis ayant un poids certain lorsque, comme en l'espèce, la loi impose qu'ils soient requis (ATA S. du 17 mai 1994).
De plus, le tribunal de céans a lui-même procédé à un transport sur place au cours duquel il n'a pu que constater les infractions déjà mentionnées.
a. L'ordre doit être dirigé contre le perturbateur (ATF 107 Ia 23);
b. Les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisables en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation (ATF 104 Ib 304; ATF D. 15 octobre 1986; ATA C. du 25 août 1992);
c. Un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux (ATF 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299);
d. L'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné - par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement - des expectatives, dans des conditions telles qu'elle serait liée par le principe de la bonne foi (ATA L. du 23 février 1993, confirmé par ATF non publié du 21 décembre 1993; ATF 117 Ia 287, consid. 2b et jurisprudence citée);
En particulier, les installations litigieuses ne doivent pas avoir été tolérées par l'autorité d'une façon qui serait constitutive d'une autorisation tacite ou d'une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées (RDAF 1982 p. 450);
e. L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses.
Toutes ces conditions sont réunies en l'espèce.
Selon la jurisprudence, le principe de la proportionnalité suppose que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246; 199 Ia 41 consid. 4a p. 43; 348 consid. 2a p. 353; 374 consid. 3c p. 377; ATA F. du 9 mars 2004).
Lorsque le constructeur a agi de mauvaise foi, l'autorité peut ordonner la démolition en accordant une importance accrue au rétablissement de la situation conforme au droit, sans prendre en considération ou seulement dans une mesure restreinte, les inconvénients qui en résulteraient pour le recourant. Si une mesure moins grave ne permet pas d'atteindre l'objectif recherché, l'ordre de démolition est conforme au principe de la proportionnalité, à moins qu'on ne soit en présence d'une violation mineure du droit et que le dommage qui résulterait d'une démolition ne soit manifestement excessif par rapport à l'importance de l'intérêt public à sauvegarder (ATF du 21 décembre 1993 1A.83/1993, consid. 2b).
Au vu de ce qui précède, l'intérêt public au maintien du caractère villageois des habitations situées dans des zones protégées doit l'emporter sur l'intérêt privé du recourant de continuer à profiter des aménagements qu'il a effectués illicitement.
L'ordre de remise en état des verrières et des fenêtres ne peut qu'être confirmé : il est nécessaire pour assurer le respect du droit. Il est adéquat en ce sens qu'aucune autre mesure moins incisive ne permettrait d'atteindre le but recherché.
Le recours sera rejeté sur ce point et la décision du département confirmée.
Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister (ATA Sch. du 4 décembre 2001; P. MOOR, Droit administratif : Les actes et leur contrôle, tome 2, Berne 2002, ch. 1.4.5.5 pp. 139-141; P. NOLL et S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht: allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, AT I, 5ème édition, Zurich 1998, p. 40). C'est dire que la quotité de la peine administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA C. du 18 février 1997). En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1981 (LPG - E/3/1), il y a lieu de faire application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.O), sous réserve des exceptions prévues par le législateur cantonal à l'article 24 LPG.
b. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon des principes qui n'ont pas été remis en cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp.646-648; ATA G. du 20 septembre 1994) et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA C. & H. du 27 avril 1999; G. du 20 septembre 1994; Régie C. du 8 septembre 1992). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès (ATA U. du 18 février 1997). Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (ATA P. du 5 août 1997).
c. Compte tenu de la gravité des infractions déjà relevée, il n'est pas arbitraire ni disproportionné d'avoir fixé une amende égale au maximum légal, même si les travaux étaient autorisables et malgré l'absence d'antécédents du recourant. D'ailleurs, les recourants n'allèguent pas être dans l'impossibilité de la verser.
Ainsi, le recours interjeté le 25 avril 2002 contre l'amende sera rejeté. Celui déposé le 21 mars 2003 contre la décision de la CCRMC sera partiellement admis en ce sens que le mur ancien n'aura pas à être rétabli et que les claies horizontales pourront subsister. Il en sera de même de la porte en anse de panier, déjà admise par la CCRMC. En revanche, dite décision sera confirmée s'agissant du refus d'autorisation - et donc l'ordre de démolition - des fenêtres et des verrières ou velux non conformes aux plans visés ne varietur.
Vu l'issue des recours, rejetés pour l'essentiel, un seul émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge des époux D. conjointement et solidairement. Il ne leur sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevables le recours interjeté par M. et M. D. le 25 avril 2002 contre la décision du DAEL du 26 mars 2002 ainsi que le recours déposé par M. et M. D. le 21 mars 2003 contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 17 février 2003;
au fond :
admet partiellement, au sens des considérants, le recours du 21 mars 2003 contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions;
rejette le recours du 25 avril 2002 concernant l'amende de CHF 20'000.-;
confirme ladite décision pour le surplus;
met à la charge des recourants un émolument de CHF 2'000.- conjointement et solidairement;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Peyrot, avocat des recourants, à la commission cantonale de recours en matière de constructions ainsi qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : le vice-président :
M. Tonossi F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme N. Mega