A/370/2003Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)15 mars 2004
Licenciement d'un enseignant pour violation du devoir de fidélité (a) et violation du principe de la laïcité (b). a) La garantie de la liberté de manifester ses convictions religieuses (lex specialis par rapport à la liberté d'expression) n'est pas illimitée et peut être valablement restreinte par une mesure étatique reposant sur une base légale suffisante, poursuivant un but légitime et respectant le principe de la proportionnalité (9 al.2 CEDH, 36 Cst). L'étendue de la garantie pourra par ailleurs varier en fonction de la qualité du titulaire de la liberté. Tel est notamment le cas pour les fonctionnaires, liés à l'Etat par un rapport de droit spécial qui comporte notamment le devroi de fidélité. Les exceptions à la pleine jouissance des libertés d'expression et de religion doivent s'intrepréter de façon restrictive. En l'espèce, violation du devoir de fidélité admise à l'encontre de l'enseignant pour ses prises de position dans "le Monde" tendant notamment à minimiser la cruauté de la lapidation. Le respect du devoir de fidélité et de réserve est un but légitime de restriction de la liberté d'expression religieuse. La résiliation des rapports de service du recourant est cependant en l'espèce disproportionnée. b) Principe de l'interdiction de la présence d'ecclésiastiques au sein de l'instruction publique genevoise. Définition de la notion d'ecclésiastique. Le recourant, malgré l'importance de son activité au sein de la communauté islamique genevoise, ne saurait être considéré comme tel. Licenciement annulé.
du 15 mars 2004
dans la cause
Monsieur Hani RAMADAN
représenté par Me Eric Hess, avocat
contre
CONSEIL D'ETAT
représenté par Me Sabina Mascotto, avocate
EN FAIT
Ce dernier était le secrétaire - et le gendre - de M. Hassan Al Banna, fondateur en 1928 en Egypte de la Confrérie des Frères musulmans. M. Al Banna a été assassiné en 1949. M. Saïd Ramadan a alors poursuivi l'oeuvre du défunt puis il a dû quitter l'Egypte et il a perdu sa nationalité égyptienne. Il a acquis ensuite la nationalité pakistanaise.
Il s'est établi à Genève où il a fondé en 1961 le Centre islamique de Genève (ci-après : CIG). En 1995, M. Saïd Ramadan est décédé et M. Hani Ramadan lui a succédé à la tête du CIG, en en devenant le directeur général.
M. Hani Ramadan a acquis la nationalité suisse et genevoise par arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 1983, alors qu'il était jusqu'alors pakistanais.
Il est marié. Son épouse n'exerce pas d'activité professionnelle. Le couple a trois enfants nés entre 1990 et 1996.
Le C.O. de la Golette est fréquenté par quelque 750 élèves par an, dont seule la moitié est de nationalité suisse. Le pourcentage d'adolescents issus de familles de confession musulmane peut atteindre jusqu'à la moitié de l'effectif de certaines classes.
M. Hani Ramadan s'attache également à respecter les objectifs du CIG tels qu'ils sont définis à l'article 4 desdits statuts :
"a) Fonder et entretenir, à l'intention de la Communauté musulmane résidant à Genève et des visiteurs musulmans, une mosquée, une bibliothèque islamique et une salle de conférence;
b) Organiser périodiquement des conférences, cycles d'études et colloques sur différents sujets intéressant l'islam et les musulmans, afin de déraciner des esprits les préjugés dénués de fondement et de créer une atmosphère propice à une compréhension plus précise et plus profonde de l'islam et des musulmans;
c) Prendre toute mesure utile pour recueillir des textes appropriés (livres, revues, périodiques, brochures, etc.);
d) Organiser la traduction d'une langue à l'autre, de documents traitant de sujets particuliers à l'Islam;
e) Relever toute présentation tendancieuse de la cause de l'islam et des musulmans dans les livres, revues et journaux et présenter ces valeurs sous un jour et dans une perspective véritables, par des livres, des lettres aux directeurs de revues, des articles et tous autres moyens appropriés;
f) Pourvoir aux besoins religieux, culturels et sociaux des étudiants et des réfugiés musulmans en Suisse et dans d'autres pays;
g) Procurer toutes les facilités et toutes assistances qui pourraient être nécessaires à toute personne qualifiée pour entreprendre des recherches utiles sur des sujets relatifs à l'islam et aux musulmans;
h) Ouvrir à Genève et dans d'autres villes d'Europe des jardins d'enfants et des écoles pour enfants musulmans afin de leur inculquer les connaissances fondamentales sur leur culture et leur enseigner les matières d'intérêt actuel et général;
i) Ouvrir des mosquées ou des sections du "Centre" au fur et à mesure des possibilités dans tout lieu autre que Genève, où, de l'avis du conseil de direction, cette création sera réalisable et opportune;
j) Organiser des voyages circulaires pour répandre des notions exactes sur l'islam et les musulmans;
k) Adopter toute mesure opportune réalisable qui permette d'atteindre les objectifs indiqués ci-dessus;
l) apporter la coopération et l'aide que le Conseil de direction peut juger nécessaire à toute autre société, institution ou organisation qui se consacre à des objectifs similaires".
Tel a été le cas notamment des articles suivants :
une lettre ouverte à la présidente du DIP d'alors, Mme Martine Brunschwig Graf, parue dans l'Hebdo du 4 juillet 1996 et intitulée "Le voile, la kippa et la croix" (pce 21 chargé recourant);
un article intitulé "Le voile protège la femme et la met à l'abri des privautés", paru dans Le Courrier des ler et 2 mars 1997 (pce 20 chargé recourant), suite aux réactions suscitées par sa lettre de lecteur parue dans le même quotidien le 11 février;
un article intitulé "Culture religieuse et école laïque" du 3 septembre 1999 dans la Tribune de Genève (pce 19 chargé recourant).
Dans cet article, l'auteur, Alain Maillard, citait un ouvrage écrit par Hani Ramadan qui reprenait un verset du Coran affirmant la prééminence des hommes sur les femmes. Le journaliste citait ensuite le livre rédigé par Hani Ramadan en 1991 "La femme en Islam" dans lequel l'auteur avait écrit que la femme a "pour fonction primordiale d'élever ses enfants. C'est donc à l'homme que doit revenir le rôle de chef de famille". Puis Hani Ramadan, selon le journaliste, justifiait la polygamie.
M. Ramadan n'a pas été informé préalablement de cette démarche par ses collègues.
Cette audition a été ténorisée (pce A/1.4 chargé intimé).
En substance, M. Ramadan a fait valoir qu'il n'avait pas pu lire l'article en cause avant sa parution et que ses propos avaient été déformés par le journaliste auquel il avait d'ailleurs demandé un droit de réponse.
M. Ramadan a précisé de plus qu'au C.O., il n'abordait pas le sujet de l'islam spontanément mais répondait toujours volontiers aux question qui lui étaient posées.
M. Ramadan a demandé à cette occasion jusqu'où allait le devoir de réserve de l'enseignant.
Le directeur du service du personnel lui a alors répondu qu'un enseignant était en quelque sorte un modèle de citoyen pour les élèves. En tant que directeur du CIG, M. Ramadan était sollicité pour des conférences, des articles etc. Ses réponses et leur interprétation pouvaient influencer l'image qu'il donnait du DIP. La question du devoir de discrétion était importante.
Le même jour, il a publié d'ailleurs une mise au point dans l'Hebdo en la signant en sa qualité de directeur du CIG.
Des élèves du C.O. de la Golette ont fait spontanément circuler une pétition en faveur de M. Ramadan, leur professeur, craignant que celui-ci ne soit sanctionné.
Par courrier du 26 juin 1998 (pce A/1.6 chargé intimé), la présidente du DIP a rappelé à M. Hani Ramadan qu'en sa qualité d'enseignant, il était un représentant de l'Etat et qu'il devait respecter les obligations de l'Etat envers les élèves et leurs parents, soit les principes :
D'égalité de traitement et d'égalité des sexes, consacrés par l'article 4 de la Constitution fédérale;
D'impartialité, d'équité et de proportionnalité dans ses interventions;
De neutralité politique et confessionnelle au sens des article 27 de la Constitution fédérale et 6 de la loi sur l'instruction publique;
Du devoir de réserve, désintéressement et indépendance selon les articles 120 LIP et 7,8,18 et 21 du statut B 5 10.04);
Du secret de fonction (art. 22 du statut précité);
Du devoir de dénoncer crimes et délits dont la connaissance est acquise dans l'exercice de sa fonction (art. 11 CPPG).
La présidente du DIP terminait ainsi ce rappel à l'ordre - qui ne constituait pas une sanction disciplinaire au sens de la LIP : "Je vous enjoins en conséquence de prendre toutes les précautions et toutes les mesures nécessaires pour que les propos que vous pourriez tenir et les écrits que vous pourriez publier ne nuisent aux principes de démocratie, de laïcité et de neutralité politique et confessionnelle du département de l'instruction publique".
Par courrier du 9 juillet 1998 (pce A/1.7 chargé intimé), M. Ramadan a pris note avec satisfaction de la réaction modérée de l'autorité compétente et s'est dit prêt à tout entreprendre pour rétablir un climat serein dans l'établissement scolaire où il travaillait, ouvert comme il l'était à "tout dialogue honnête et respectueux", allant "dans le sens d'une compréhension mutuelle".
Un nouvel épisode est survenu le 6 octobre 2000. M. Hani Ramadan a en effet sollicité du département de justice, police et des transports, devenu depuis le département de justice, police et sécurité (ci-après : DJPS) l'autorisation d'organiser à Genève, sur la place des Nations, une manifestation de protestation contre la politique israélienne et de soutien au peuple palestinien.
A cette occasion, les manifestants ont été invités à la prière et M. Hani Ramadan a lancé un appel au djihad, soit à la guerre sainte, ainsi que cela ressort de deux articles de presse parus l'un dans la Tribune de Genève des 7 et 8 octobre 2000 et l'autre dans le même journal le 19 octobre 2000 (pces E.6 et E.5 chargé intimé). Ce dernier article est en fait une lettre de lecteur. Au pied de cet article figure une note de la rédaction ainsi libellée : "Réagissant également au compte rendu de notre journal, M. Hani Ramadan nous précise que le djihad (lutte), tel qu'on l'entendrait en Suisse ou en Europe, serait en fait une aide humanitaire destinée à soulager les souffrances des victimes palestiniennes".
b) Il était demandé à M. Ramadan d'expliquer comment il entendait concilier les propos qu'il tenait publiquement avec sa fonction officielle au sein de l'école genevoise car de tels appels étaient en contradiction avec les valeurs que l'école devait promouvoir - ainsi qu'avec l'ordre public suisse.
M. Ramadan a répondu le 5 novembre 2000 (pce A 2.2 chargé intimé).
Il a souligné en substance qu'il avait agi dans le cadre d'une manifestation autorisée par le DJPS. Il avait principalement dénoncé, dans le respect des Conventions de Genève, les crimes commis par l'armée israélienne.
Le djihad n'était pas la guerre sainte et le journaliste, présent lors de la manifestation, avait donné un éclairage partiel de ses propos.
Le djihad, soit la lutte, qui pouvait être entreprise en Suisse ou en Europe, consistait strictement en "une aide humanitaire destinée à soulager les souffrances des victimes palestiniennes".
Il contestait avoir tenu des discours haineux et il ne fallait pas prêter aux mots qu'il utilisait un sens qu'ils n'avaient pas dans sa bouche. Il espérait que la lecture des documents qu'il transmettait à la secrétaire générale l'inviteraient à "plus d'objectivité et plus de retenue".
c) Un entretien de service a eu lieu le 29 novembre 2000, réunissant M. Ramadan, le secrétaire adjoint et la secrétaire générale du DIP.
d) Par courrier du 8 décembre 2000 (pce A 2.3 chargé intimé), cette dernière a rappelé sa mise en garde du 26 juin 1998. Il ne s'agissait pas de restreindre la liberté de M. Ramadan, en tant que citoyen responsable, de défendre publiquement une cause, que celle-ci soit politique ou religieuse.
Cependant, du fait de son engagement public comme directeur du CIG, M. Ramadan devait dès lors apprécier "avec lucidité et en toute responsabilité les devoirs que votre (sa) fonction principale à l'Etat de Genève vous (lui) impose et qui vous (lui) ont été rappelés à plusieurs reprises.
Enfin, selon le sens commun, le djihad signifiait "guerre sainte" et un appel au djihad lancé lors d'une manifestation publique était incompatible avec les devoirs de maître dans l'enseignement secondaire et avec les limitations qu'ils impliquent".
Une mise en garde était ainsi réitérée après les rappels des principes de laïcité, du devoir de réserve,de de la nécessité de combattre les préjugés réducteurs de toute sorte.
e) Par courrier du 22 décembre 2000 (pce A 2.4), M. Ramadan a réagi en contestant avoir tenu en 1998 ou en octobre 2000 des propos qui pourraient être qualifiés de "dérapages verbaux". Les articles de presse ne relataient pas toujours fidèlement le sens de ses propos et il considérerait à l'avenir comme diffamatoire toute déclaration à son encontre, qui se fondant sur le rapport de journaliste ou d'intellectuels plus ou moins farfelus, viserait à lui faire dire ce qu'il n'avait pas dit.
Le texte intégral de cet article est repris ci-dessous :
"La charia incomprise, par Hani Ramadan
Les musulmans ont la certitude que l'homme ne peut se suffire à lui-même, et que la libération des moeurs est à l'origine d'une incommensurable détresse qui touche des millions d'individus.
En Occident, qui voit dans l'application de la charia un retour à des règles moyenâgeuses, les condamnations à mort de Safiya et Amina au Nigeria ont soulevé un tollé. Doit-on comprendre que les musulmans, convaincus du bien-fondé des règles divines, sont des barbares, des coupeurs de mains sanguinaires et des assassins ?
Avant tout, il n'est pas inutile de rappeler que beaucoup, parmi ceux qui crient au scandale, ne réagissent pas devant des crimes d'une autre nature. Dans les capitales occidentales, on n'est guère ému par les rapports qui font état de l'extermination des Tchétchènes, avec son cortège de meurtres et de mutilations.
Personne ne se soucie du sort des enfants handicapés à vie en Palestine, fruit de la terreur et de la lâcheté de la communauté internationale, parce qu'il est plus facile de s'ingérer dans les affaires du Nigeria que dans celles des pays qui exercent au grand jour un terrorisme d'Etat inqualifiable.
A cela s'ajoute une vision caricaturale de la civilisation musulmane. Réduire la richesse de la loi islamique - reconnue par les plus grands spécialistes du droit comparé - aux seuls châtiments corporels, c'est un peu comme si l'on prétendait résumer toute la médecine aux seules amputations chirurgicales. La science médicale comprend une variété de disciplines, allant de la prévention aux traitements les moins éprouvants. Il en va de même pour la charia. Les peines concernant le vol et l'adultère ne peuvent être appliquées que dans une société où sont protégées les normes et les valeurs islamiques. Il est exclu de couper la main du voleur dans un Etat qui ne donne pas à ce dernier les moyens de vivre dignement.
La lapidation prévue en cas d'adultère n'est envisageable que si quatre personnes ont été des témoins oculaires du délit. Ce qui est pratiquement irréalisable, à moins que le musulman choisisse d'avouer sa faute. Avant l'exécution de la sentence, les juristes précisent qu'il lui est toujours possible de revenir sur son aveu.
Une grossesse illégitime peut également entraîner une mise en accusation. Mais en affirmant avoir été contrainte ou victime d'un viol, ou en soutenant que l'enfant est bien légitime, la femme échappera à toute sanction. Dans ce dernier cas, si son époux rejette la paternité du nouveau-né, les conjoints seront définitivement séparés, et elle conservera la garde de sa progéniture.
On le voit : ces peines ont donc surtout une valeur dissuasive. Le prophète Mahomet lui-même faisait tout pour en repousser l'application. Ainsi, lorsque Mâ'iz se présenta au Messager de Dieu en lui demandant de le purifier parce qu'il avait commis l'adultère, ce dernier se détourna de lui. Mais Mâ'iz confessa son erreur à quatre reprises. Dès lors, le Prophète ne pouvait qu'ordonner sa lapidation.
Parce qu'il s'agit d'une injonction divine, la rigueur de cette loi est éprouvante pour les musulmans eux-mêmes. Elle constitue une punition, mais aussi une forme de purification. Il est interdit d'insulter le coupable. Après sa mort, on prie pour lui. Ce que fit le Prophète pour une femme qui s'était livrée après avoir accouché d'un enfant adultérin, et dont le repentir avait été sincère.
La volonté de dieu, pour les croyants, s'exprime à deux niveaux : dans le livre de la Révélation et dans celui de la Création. Les doctrines juive, chrétienne et musulmane affirment unanimement que Dieu seul est le créateur de toute chose. Or nous demandons : qui a créé le virus du sida ? Observez que la personne qui respecte strictement les commandements divins est à l'abri de cette infection, qui ne peut atteindre, à moins d'une erreur de transfusion sanguine, un individu qui n'entretient aucun rapport extraconjugal, qui n'a pas de pratique homosexuelle et qui évite la consommation de drogue. Par rapport à ces principes de base, seuls s'exposent à la contamination ceux qui ont un comportement déviant.
Avant de juger cette conception moralisatrice et complètement dépassée, je propose simplement que l'on fasse un effort de réflexion : la mort lente d'un malade atteint du sida est-elle moins significative que celle d'une personne lapidée ? Pour le musulman, les signes divins que l'intelligence humaine reçoit se découvrent aussi bien dans l'univers que dans la loi.
Soyons encore plus explicite, au risque de heurter cette fois la sensibilité des partisans invétérés des Lumières. Dans une tradition authentique, le prophète Mahomet annonçait : "La turpitude n'apparaît jamais au sein d'un peuple, pratiquée ouvertement aux yeux de tous, sans que ne se propagent parmi eux les épidémies et les maux qui n'existaient pas chez leurs prédécesseurs". Qui pourrait nier que les temps modernes, conjuguant le déballage de la débauche sur grand écran et la hantise obsédante d'une contagion mortelle, offrent la parfaite illustration de cette parole ?
En clair, que ceux qui nient qu'un Dieu d'amour ait ordonné ou maintenu la lapidation de l'homme et de la femme adultères se souviennent que le virus du sida n'est pas issu du néant.
Remarquons cependant que l'éthique musulmane nous prescrit de soutenir le malade du sida dans l'épreuve qu'il subit, et qu'il est essentiel de l'accompagner et de le réconforter avec compassion. Remarquons encore que l'islam a encouragé la recherche médicale, le Prophète ayant indiqué qu'à toute maladie, si l'on excepte la vieillesse, correspondait un remède. Il reste que l'épidémie du sida devrait à notre sens, pour être conjurée, nous conduire à une réflexion morale sur le sens de nos responsabilités et sur la nécessité de revenir aux normes susceptibles de préserver notre spiritualité.
Les musulmans sont convaincus de la nécessité, en tout temps et tout lieu, de revenir à la loi divine. Ils voient dans la rigueur de celle-ci le signe de la miséricorde divine. Cette conviction n'est pas nourrie par un fanatisme aveugle, mais par un réalisme correspondant à la nature des choses de la vie. Vivre en paix et en conformité avec l'être et le devoir, tel est le principe de leur engagement, parce que, comme le souligne le Coran "c'est certes à Dieu qu'appartiennent la création et le commandement". (7,54)
Les musulmans savent que la nature leur est soumise autant qu'ils se soumettent à Dieu, mais qu'elle se rebelle en revanche contre eux s'ils enfreignent les lois du Tout-Puissant. Ils ont la certitude que l'homme ne peut se suffire à lui-même, et que la libération des moeurs est à l'origine d'une incommensurable détresse qui touche des millions d'individus. Qui donc aurait le droit de le leur reprocher ?".
Il résulte de ce texte, en substance et en résumé, que M. Ramadan expose dans quels cas est prévue la lapidation.
Il établit ensuite un parallèle avec le sida et relève que "seuls s'exposent à la contamination ceux qui ont un comportement déviant", alors que la personne qui "respecte strictement les commandements divins est à l'abri de cette infection, qui ne peut atteindre, à moins d'une erreur de transfusion sanguine, un individu qui n'entretient aucun rapport extraconjugal, qui n'a pas de pratique homosexuelle et qui évite la consommation de drogue".
Ce texte intégral est également repris ci-dessous :
"La Sharî'a
(loi islamique) incomprise
Les condamnations à mort de Safiya et Amina au Nigeria ont soulevé un tollé général en Occident, qui voit dans l'application de la sharî'a un retour à des règles moyenâgeuses et barbares. "Le Monde" a publié le 26 août 2002, en première page, une analyse de Stephen Smith qui révèle une situation plus complexe au Nigeria, surtout au Nord sahélien où le peuple, dans sa grande majorité, réclame l'exécution des sentences islamiques. Ce qui prouve que la démocratie, en climat musulman, peut aboutir paradoxalement à l'établissement de lois jugées inconstitutionnelles par certains Etats modernes.
En tous les cas, le jugement suivant est admis comme une évidence : il est absolument intolérable de voir une femme "condamnée à être tuée à coups de pierres pour avoir aimé et mis au monde un enfant"(1). Tout le monde se mêle de le dire haut et fort : responsables européens et américains, chefs de partis, porte-parole des ONG, organisations de défense des droits humains... Pourtant, peut-on réduire le cas de ces femmes à cette seule appréciation ? Doit-on comprendre que les musulmans, convaincus du bien-fondé des règles divines, sont des barbares, des coupeurs de mains sanguinaires et des assassins ?
Avant tout, il n'est pas inutile de rappeler que beaucoup, parmi ceux qui crient au scandale, se montrent étrangement silencieux devant les crimes qui se déroulent sous leurs yeux. Dans les capitales occidentales, on est de moins en moins ému par les rapports qui font état de l'extermination progressive du peuple tchétchène, avec son cortège de meurtres et de mutilations dont sont victimes des vieillards, des femmes et des enfants. Le matériel de combat dont se servent les Russes en Tchétchénie, comme les Américains en Irak, est pourtant le produit des industries d'armements établies dans la plus complète légitimité en Occident. Certes, on s'indigne publiquement lorsque l'armée israélienne bombarde des populations civiles, blesse et tue sans discernement. Mais on ne fait rien. Personne ne se soucie du sort de handicapés à vie, fruit de la terreur et de la lâcheté de la communauté internationale, parce qu'il est plus facile de s'ingérer dans les affaires du Nigeria que dans celles des pays qui exercent au grand jour un terrorisme d'Etat abominable.
A cela s'ajoute une vision caricaturale de la civilisation musulmane. Réduire la richesse de la jurisprudence et des lois islamiques - reconnue par les plus grands spécialistes du droit comparé - aux seuls châtiments corporels, c'est un peu comme si l'on prétendait résumer toute la médecine aux seules amputations chirurgicales. La science médicale comprend au contraire une variété de disciplines, allant de la prévention aux traitements les moins éprouvants. Il en va de même pour la sharî'a. Les peines concernant le vol et l'adultère ne peuvent être appliquées que dans une société où sont protégées les normes et les valeurs islamiques. Il est ainsi exclu de couper la main du voleur dans un Etat qui ne donne pas à ce dernier les moyens de vivre dignement. La lapidation prévue en cas d'adultère (2) n'est envisageable que si quatre personnes ont été des témoins oculaires de l'acte en question. Ce qui est pratiquement irréalisable, à moins que le musulman choisisse d'avouer sa faute. Avant l'exécution de la sentence, les juristes précisent qu'il lui est toujours possible de revenir sur son aveu. Une grossesse illégitime peut également entraîner une mise en accusation. Mais en affirmant avoir été contrainte ou victime d'un viol, ou en soutenant que l'enfant est bien légitime, elle échappera à toute sanction. Dans ce dernier cas, si son époux rejette la paternité du nouveau-né, les conjoints seront définitivement séparés, et elle conservera la garde de sa progéniture. On le voit : ces peines ont donc surtout une valeur dissuasive. Le Prophète Muhammad lui-même faisait tout pour en repousser l'application. Ainsi, lorsque Mâ'iz se présenta à lui, en lui demandant de le purifier (3) parce qu'il avait commis l'adultère, le Prophète se détourna de lui une première fois. Mais Mâ'iz revint à lui une deuxième fois, et le Prophète se détourna à nouveau. L'homme fit cet aveu une troisième et une quatrième fois. Dès lors, le Prophète ne pouvait qu'ordonner sa lapidation.
Le coupable puni par la loi révélée et la loi naturelle.
La rigueur de cette loi est donc éprouvante pour les musulmans eux-mêmes, justement parce qu'il s'agit d'une injonction divine. La volonté de Dieu, pour les croyants, s'exprime à deux niveaux : dans le Livre de la Révélation, et dans celui de la création. Les doctrines juive, chrétienne et musulmane affirment unanimement que Dieu seul est le Créateur de toute chose. Or, nous demandons : Qui a créé le virus du sida ? Observez que la personne qui respecte strictement les commandements divins est à l'abri de cette infection, qui ne peut atteindre, à moins d'une erreur de transfusion sanguine, un individu qui n'entretient aucun rapport extraconjugal, qui n'a pas de pratique homosexuelle et qui évite la consommation de la drogue. Par rapport à ces principes de base, seuls s'exposent à la contamination ceux qui ont un comportement déviant.
Avant de juger cette conception absurde, moralisatrice et complètement dépassée - ce que fera logiquement toute personne non croyante ou résolument moderne dans le mauvais sens du terme -, je propose simplement que l'on fasse un effort de réflexion : la mort lente et progressive d'un sidéen est-elle moins douloureuse que celle d'une personne lapidée (4) ? Pour le musulman, les signes divins que l'intelligence humaine perçoit se découvrent aussi bien dans l'univers que dans le texte révélé. Nous croyons en un Dieu miséricordieux, mais juste aussi et créateur du sida. Aux chrétiens qui ne partageraient pas cette conviction, nous demandons de nous dire quelle est l'origine première de ce virus. Soyons encore plus explicites, au risque de heurter cette fois la sensibilité des partisans invétérés des Lumières. Dans une tradition authentique, le Prophète Muhammad annonçait : "La turpitude (5 ) n'apparaît jamais au sein d'un peuple, pratiquée ouvertement aux yeux de tous, sans que ne se propagent parmi eux (6) les épidémies et les maux qui n'existaient pas chez les prédécesseurs."(7) Qui pourrait nier que les temps modernes, conjuguant le déballage de la débauche sur grand écran et la hantise obsédante d'une contagion mortelle, offrent la parfaite illustration de cette parole. En clair, que ceux qui nient qu'un Dieu d'amour ait ordonné ou maintenu la lapidation de l'homme et de la femme adultères se souviennent que le virus du sida n'est pas issu du néant.
Remarquons cependant que l'éthique musulmane nous prescrit de soutenir le sidéen dans l'épreuve qu'il subit et qu'il est essentiel de l'accompagner et de le réconforter avec amour et compassion. Remarquons encore que l'Islam a encouragé la recherche médicale, le Prophète ayant indiqué qu'à toute maladie, si l'on excepte la vieillesse et la mort, correspondait un remède. Il reste que l'épidémie mondiale du sida devrait, à notre sens, pour être conjurée, nous conduire à une réflexion morale sur le sens de nos responsabilités, et sur la nécessité de revenir aux normes susceptibles de préserver notre humanité et notre spiritualité.
Enfin, pour enfoncer le clou, il est parfaitement légitime de chercher à comprendre la signification d'une si grande sévérité. La lapidation est terrible, tout comme le sida. Mais elle est à la mesure d'une faute qui est d'une gravité extrême, parce que ses conséquences s'avèrent souvent dramatiques et qu'elle nuit à l'ensemble de la société. En outre, la nature de la peine correspond à la nature du péché : la main coupée pour le vol, la lapidation pour le plaisir illégitime. Elle constitue une punition, mais aussi une forme de purification. Il est interdit d'insulter le coupable. Après sa mort, en cas d'adultère, on prie pour lui. Ce que fit le Prophète pour une femme qui s'était dénoncée, et dont le repentir avait été sincère. Et la piété de ceux qui, volontairement, choisissent de mourir dans de telles circonstances, exprime une vérité spirituelle profonde que l'on a bien du mal à comprendre dans un monde de divertissements continus et de plaisirs à la chaîne : "Je meurs parce que Dieu a décrété qu'il en soit ainsi. Parce qu'ainsi, je répare une erreur dont les Prophètes de la tradition abrahamique ont assez dit l'importance. Je meurs afin que jamais dans ma communauté on autorise le désordre sexuel, que le commerce de l'indécence et de la prostitution soit banni à jamais, que les hommes lâches et irresponsables ne se servent pas de la femme comme d'un produit jetable, et que celle-ci refuse d'être réduite à l'objet de leur convoitise. Je meurs parce que l'instinct sexuel agit avec force sur les pauvres mortels que nous sommes, et que pour beaucoup, sans le caractère dissuasif de ce châtiment rien ne saurait mettre une limite à leurs désirs effrénés. Je meurs pour que les passions et les aventures passagères ne puissent détruire le tissu familial afin que tous les enfants du monde connaissent leurs parents afin que l'échange de partenaires et le divorce ne deviennent pas la règle. Je meurs pour que vivent des enfants à naître, et que l'avortement ne se transforme pas en une pratique courante et banalisée. Je meurs afin que les jeunes gens ne soient pas livrés à eux-mêmes et désorientés, mais découvrent l'amour dans la fidélité et le renforcement des liens conjugaux. Je meurs parce que l'être, qui est tout petit, finit par se comporter comme un animal s'il est dominé par ses envies; et parce que Dieu, qui est tout grand, le connaît mieux qu'il ne se connaît lui-même, et sait ce qui est bien et bon pour lui !"
Les musulmans sont de cette façon convaincus de la nécessité, en tout temps et tout lieu, de revenir à la loi divine. Ils voient dans la rigueur de celle-ci le signe de la miséricorde du Créateur suprême. Cette conviction n'est pas nourrie par un fanatisme aveugle, mais par un réalisme correspondant à la nature des choses de la vie. Vivre en paix et en conformité avec l'être et le devoir, telle est leur devise, parce que, comme le dit le Coran, "c'est certes à Dieu seul qu'appartiennent la création et le commandement." (7,54). Ils savent ainsi que la nature leur est soumise autant qu'ils se soumettent à Dieu, mais qu'elle se rebelle en revanche contre eux s'ils désobéissent et enfreignent les lois transcendantes et immuables du Tout-Puissant. Ils ont la certitude que l'homme ne peut se suffire à lui-même, et que la libération des moeurs est à l'origine d'une incommensurable détresse qui touche des millions d'individus.
Qui donc aurait le droit de le leur reprocher ?"
Hani Ramadan
Notes de bas de pages :
"Propos de Marie-George Buffet, secrétaire nationale du Parti communiste français.
Précisons que la lapidation n'est applicable qu'à une personne mariée, homme ou femme, entretenant une relation illicite.
C'est-à-dire de le lapider.
Notons à ce titre que si la vision de la lapidation est dure et marque les esprits, les témoignages révèlent que la souffrance du condamné est rapidement abrégée : la pluie de pierres qui s'abat sur lui l'assomme en effet en l'espace de quelques secondes.
La turpitude. Le mot arabe fâhisha désigne de façon plus particulière la fornication et les pratiques sexuelles illicites.
Parmi eux : les gens de ce peuple. En arabe, le pronom peut renvoyer au sens implicite d'un terme.
Hadith rapporté par Al-Bayhaqî et Al-Hâkim".
Après avoir été convoqué téléphoniquement par sa hiérarchie, M. Hani Ramadan a été auditionné le ll octobre 2002 par le secrétaire général du DIP, en présence du directeur général du C.O. et de la secrétaire-adjointe du DIP, au sujet des mesures que le département et le Conseil d'Etat entendaient prendre à son encontre suite à la parution de l'article précité dans "Le Monde" du 10 septembre 2002.
A cette occasion, M. Ramadan a été informé qu'une enquête interne était ouverte à son encontre selon l'article 129 A alinéa 4 LIP. Elle serait confiée à un ancien magistrat ou un ancien fonctionnaire. De plus, dans l'attente de l'issue de ladite enquête, une mesure d'éloignement de la classe était envisagée, conformément à l'article 129 A alinéa 5 LIP.
Il lui serait ainsi fait interdiction de réintégrer son lieu de travail. Le versement de son traitement serait toutefois assuré.
M. Ramadan s'est dit pris au dépourvu. Il s'opposait cependant à cette décision qui lui paraissait préjudiciable aux élèves et aux parents.
Il a été informé que cette mesure d'éloignement, déclarée exécutoire nonobstant recours, pouvait faire l'objet d'un recours auprès de la commission de recours du personnel enseignant de l'instruction publique.
Par LSI du même jour, le Conseil d'Etat a pris acte du fait que le DIP ouvrait une enquête interne et qu'il avait prononcé une mesure d'éloignement exécutoire immédiatement. Il était fait interdiction à M. Ramadan, avec effet immédiat, de réintégrer son lieu de travail. Son traitement était cependant maintenu.
Le 11 octobre 2002 toujours, le DIP a fait paraître un communiqué de presse pour annoncer la décision précitée, comme il en avait prévenu M. Ramadan au terme de son audition.
Dans sa séance du 16 octobre 2002, le Conseil d'Etat a entériné le choix du DIP de confier l'enquête interne à M. Bernard Bertossa, ancien procureur général de Genève, ce dont M. Ramadan a été informé par courrier du même jour.
Le 22 octobre 2002, un avocat s'est constitué pour M. Ramadan. Il a demandé à M. Bertossa de faire toute diligence pour mener son enquête. Il a souhaité consulter le dossier. Il n'a émis aucune objection quant à la désignation de la personne de l'enquêteur.
Le 28 octobre 2002 s'est tenue une audience de comparution personnelle au cours de laquelle M. Ramadan s'est expliqué sur les deux épisodes survenus en 1998 et 2000. Il a donné son accord pour que le dossier du DJPS relatif à la manifestation d'octobre 2000 - et au prononcé de l'amende qui s'en était suivi - soit produit.
Au sujet de l'article paru dans "Le Monde" du 10 septembre 2002, il a expliqué qu'il avait répondu par là à un article paru dans le même quotidien le 26 août 2002 sous la plume de M. Stephen Smith au sujet de la lapidation d'une femme condamnée pour adultère au Nigéria.
M. Ramadan a admis être l'auteur du texte paru dans "Le Monde" le 10 septembre 2002 sous le titre "La charia incomprise" de même que de la version figurant sur le site internet du CIG (pces 2 et 3 chargé recourant).
De plus, il a exposé son activité au CIG.
Il était le directeur de ce centre et exerçait cette fonction à titre bénévole. Il y consacrait environ 7 à 8 heures par semaine plus 2 ou 3 week-ends par mois.
Il veillait à l'administration du CIG, désignait les imams et tous les autres employés du CIG et s'occupait de faire fonctionner l'association.
Il lui arrivait fréquemment de prononcer le sermon lors de la cérémonie qui se tenait chaque vendredi à la mosquée du CIG. Il n'était pas nécessaire d'être imam pour cela et il estimait n'être pas "un imam qualifié" puisqu'il n'avait pas suivi la formation théologique requise.
D'ailleurs, il n'y avait plus d'imam permanent du CIG et cette fonction était assumée bénévolement par une personne assistée de 2 ou 3 autres bénévoles.
M. Ramadan a poursuivi en ces termes : "l'imam est la personne qui par ses plus grandes compétences est désignée au sein d'une communauté pour assurer l'enseignement du Coran et énoncer tout avis juridique (fatwa). Je suis moi-même souvent interpellé. Si je puis répondre par mes propres connaissance, je le fais. Sinon, j'adresse mes interpellateurs à l'imam de Zurich. Dans les cas les plus difficiles, j'ai même la chance de pouvoir interpeller un imam universellement respecté et qui fait autorité en Egypte".
Le 6 novembre 2002, le conseil de M. Ramadan a déposé des observations.
Divers témoins ont été auditionnés les 13, 18 et 25 novembre 2002 : il s'agissait de parents d'élèves de M. Ramadan, du président de l'Association des parents d'élèves du CO de la Golette, de collègues du recourant et d'anciens élèves de celui-ci. Ces témoignages ont fait apparaître en substance que :
Jamais dans le cadre de son enseignement, M. Ramadan n'avait fait du prosélytisme. Il ne traitait pas différemment ses élèves selon qu'ils étaient des garçons ou des filles.
Ses élèves n'avaient en principe pas connaissance de ses interventions dans la presse. En revanche, ses collègues et certains parents se sont dit choqués par ses prises de position.
Les élèves ne comprenaient pas la mesure d'éloignement frappant leur enseignant.
Enfin, l'un des parents entendus, de confession musulmane comme sa fille, élève de M. Ramadan, a produit une pétition de soutien à celui-ci signée par une quarantaine de parents d'élèves habitant à Meyrin en demandant au DIP et au Conseil d'Etat l'annulation de la décision frappant M. Ramadan, pour ne pas créer un précédent ni suspendre un enseignant pour ses opinions.
Il en résulte que :
a) Par fax du 2 octobre 2000, M. Hani Ramadan a sollicité du DJPS l'autorisation pour les musulmans de Suisse d'organiser le 7 octobre un rassemblement pacifique sur la place des Nations pour exprimer leur indignation devant les atteintes aux droits de l'homme que subissaient les Palestiniens. Référence était faite aux émeutes de l'Esplanade des Mosquées.
Ayant été informé que la place des Nations était déjà occupée ce jour-là, M. Ramadan a sollicité par fax du 4 octobre l'autorisation d'effectuer la prière du vendredi 6 octobre en plein air devant le Palais des Nations afin de dénoncer les violences subies par les Palestiniens, en particulier pendant les dernières vingt-quatre heures.
b) Par fax du 5 octobre, M. Ramseyer, alors président du département, a délivré à M. Ramadan l'autorisation sollicitée en spécifiant qu'aucune séance de prière ou à caractère religieux ne devait être tenue, la loi sur le culte extérieur du 28 août 1875 (C 4 10) prohibant toute célébration de culte ou cérémonie religieuse sur la voie publique.
c) Selon le rapport établi le 6 octobre 2000 par le premier-lieutenant Brander, les organisateurs de la manifestation, soit M. Nassralah représentant l'association des Palestiniens de Suisse, et M. Hani Ramadan, n'ont pas respecté les conditions qui leur avaient été posées. En effet, malgré l'interdiction qui leur en avait été faite, une séance de prière s'était déroulée en présence d'une centaine de manifestants. Ils ont exposé que l'interdiction de prier leur étant parvenue la veille à 18h00, il ne leur était plus possible d'annuler la séance de prière alors que les manifestants avaient été informés précédemment qu'il y en aurait une et qu'ils étaient déjà tous sur les lieux. Les organisateurs ont cependant indiqué être prêts à ne plus faire de demande de prière à l'avenir et, dans la mesure du possible, à éviter de manifester le vendredi.
d) Le dossier du DJPS contient encore un article paru dans la Tribune de Genève du 11 octobre 2000, intitulé "Les juifs outrés par l'appel au djihad de vendredi".
e) Enfin, selon un rapport établi le 6 novembre 2000 par le commandant de la gendarmerie, la manifestation organisée le 6 octobre 2000 "n'était pas classée à risques" et les responsables de cette manifestation étaient connus pour avoir déjà organisé plusieurs manifestations à caractère islamiste sur la place des Nations précédemment. Une manifestation islamiste comportait toujours une prière. Dans les années passées, aucun débordement n'avait été constaté. A toutes fins utiles, la police disposait des forces d'intervention nécessaires pour protéger la mission d'Israël située à l'avenue de la Paix.
Que M. Hani Ramadan exerçait des fonctions ecclésiastiques incompatibles avec le devoir de laïcité prescrit par l'article 120 alinéa 2 LIP;
Qu'en soutenant publiquement, à réitérées reprises, des opinions clairement opposées aux valeurs que l'école publique a pour mission de défendre et de transmettre, M. Hani Ramadan avait manqué à son devoir de fidélité.
S'il partageait cet avis, le Conseil d'Etat pouvait mettre fin aux rapports de service de M. Ramadan, soit en application de l'article 129 A alinéa 3 LIP, soit en application de l'article 130 alinéa l, let d chiffre 6 LIP.
Une révocation immédiate - telle qu'elle est prévue par l'article 130 alinéa 1 let. d chiffre 7 LIP - serait en revanche excessive.
Cet avis, daté du 27 janvier 2003 (pièce produite sous I, dossier intimé), rappelle le cadre légal applicable au régime de séparation de l'Eglise et de l'Etat en vigueur à Genève ainsi que les circonstances historiques ayant conduit à son adoption. Les articles 164 à 167 de la Constitution genevoise (A 2 00) concrétisent en effet une séparation stricte résultant directement du Kulturkampf de la fin du 19ème siècle. Il analyse ensuite la notion d'ecclésiastique, l'article 120 alinéa 2 LIP prescrivant que les fonctionnaires doivent être laïques, pour admettre en l'espèce la compatibilité de cette disposition avec la liberté religieuse, celle-ci pouvant être restreinte pour autant qu'il existe une base légale formelle, un intérêt public et enfin qu'elle respecte le principe de proportionnalité.
Cet avis a été complété par une documentation du Centre intercantonal d'information sur les croyances (Ia - chargé intimé) concernant la fonction d'imam dans l'islam - chiite et sunnite - et celle de diacre dans l'église protestante de Genève.
Par courrier du 18 décembre 2002 (A 8 - chargé intimé), le Conseil d'Etat a informé M. Ramadan du fait qu'il partageait l'analyse faite par M. Bertossa. Il avait ainsi l'intention de mettre fin aux rapports de service avec un préavis de 3 mois pour motifs objectivement fondés au sens de l'article 129 A LIP. Un délai au 22 janvier 2003 lui était imparti pour déposer ses observations.
Le 22 janvier 2003, le conseil de M. Ramadan a émis un certain nombre de remarques relatives en particulier au fait que le DIP, qui avait connaissance de l'activité de M. Ramadan au CIG, n'avait jamais invoqué jusqu'ici que cet enseignant aurait été un ecclésiastique (A 9 - chargé intimé). Il a tenu à transmettre les 23 pages d'observations rédigées par M. Ramadan (A 9.1 chargé intimé) et reprenant les inexactitudes relevées par celui-ci dans le rapport de l'avocate du Conseil d'Etat et dans celui de l'enquêteur.
Par arrêté du 5 février 2003, le Conseil d'Etat a résilié pour le 31 mai 2003 les rapports de service le liant à M. Hani Ramadan pour motifs objectivement fondés, en application de l'article 129 A LIP, la mesure d'éloignement du 11 octobre 2002 continuant à déployer ses
effets dans l'intervalle.
Il s'est ainsi entièrement rallié aux conclusions de M. Bertossa : M. Ramadan exerçait de fait des fonctions ecclésiastiques incompatibles avec le devoir de laïcité prescrit par l'article 120 alinéa 2 LIP et il avait soutenu publiquement à plusieurs reprises des opinions clairement opposées aux valeurs que l'école publique avait pour mission de défendre et de transmettre, violant ainsi son devoir de fidélité.
Le 14 avril 2003, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours et à la confirmation de son arrêté du 5 février 2003.
Chacune des parties a désigné un commissaire.
a. A cette occasion, M. Ramadan a reconnu être l'auteur de l'article paru dans "Le Monde" le 10 septembre 2002 en réponse à un précédent article rédigé par M. Smith. M. Ramadan a admis également être l'auteur de l'article paru sur le site internet du CIG. C'est ce dernier article qu'il avait adressé au "Monde" mais les responsables de ce quotidien lui avaient demandé de le raccourcir.
S'agissant des mises en garde qu'il avait reçues les 26 juin 1998 et 8 décembre 2000 de la part du DIP, celles-ci ne constituaient pas des avertissements au sens disciplinaire, car elles ne reposaient que sur le règlement fixant le statut des membres du corps enseignant (B 5 10.04) et non sur la loi. A ces deux occasions et malgré ses demandes, la portée de son devoir de réserve ne lui avait pas été précisée. D'ailleurs, cette notion n'était claire pour personne et si les restrictions imposées par son devoir de réserve lui avaient été expliquées, il s'y serait soumis.
S'agissant de son activité au CIG, il considérait n'être pas un imam qualifié, en ce sens qu'il n'avait pas la formation théologique requise qui devait durer trois ans, selon l'avis de droit du Professeur Bellanger. Il n'avait jamais été désigné comme imam par la communauté et celle-ci avait eu pendant deux ans un imam permanent, M. Tetik. Le CIG était à la recherche d'un imam turc et d'un imam arabe mais il n'avait pas les moyens financiers d'en engager un.
M. Ramadan n'avait pas le temps de fonctionner comme imam puisqu'une telle personne devait diriger la prière cinq fois par jour, ce qui prenait déjà quatre heures. De plus, l'imam devait dispenser un enseignement linguistique en arabe ou en turc ainsi qu'un enseignement religieux aux enfants et aux adultes. Il devait effectuer des traductions et assurer une permanence pour répondre aux besoins sociaux et moraux de la communauté.
Il a admis qu'il célébrait des mariages mais pour l'islam, le mariage était un contrat civil ne nécessitant pas la présence d'un imam. Il suffisait de deux témoins et d'une personne connaissant les règles. Le mariage ne constituait pas un sacrement, de sorte que s'il officiait ainsi, son rôle n'était en aucun cas assimilable à celui d'un prêtre. Pour devenir imam, que l'on soit sunnite ou chiite, il fallait suivre une formation très précise en théologie et en jurisprudence islamiques. Il fallait connaître l'arabe et cette formation n'était dispensée que dans les pays arabes ou à Château-Chinon en France, à l'Institut européen des sciences humaines. Dans le chiisme, il existait un clergé mais les exigences requises pour devenir imam n'étaient pas différentes.
M. Ramadan a ajouté qu'il n'avait pas recouru contre la mesure d'éloignement prise le 11 octobre 2002 car l'avocat qu'il avait consulté lui avait indiqué que la décision étant exécutoire nonobstant recours, cela ne servait à rien.
Au sujet de sa situation personnelle, il a précisé que son salaire continuait à lui être versé. Avec son salaire du mois de juin 2003, il avait reçu un avis l'informant qu'il risquait de devoir rembourser son traitement depuis cette date, raison pour laquelle il s'était inscrit à la caisse de chômage car il ne voyait pas comment il pourrait rembourser de tels montants. Son épouse ne travaillait pas et s'occupait de leurs trois enfants. Il ne voyait pas quelle autre activité professionnelle il pourrait exercer puisqu'il avait toujours enseigné. Il n'existait aucune possibilité à l'Université. Les écoles privées n'engageaient pas. Quant au CIG, il n'avait pas les moyens de lui offrir une rémunération qui lui permette de faire face aux besoins de sa famille.
Au sujet de la manifestation du 6 octobre 2000, M. Ramadan a expliqué qu'il avait l'autorisation de la tenir; sa requête mentionnait qu'une prière était prévue. A réception de la réponse du président du département du 5 octobre en fin de journée interdisant la prière, il n'avait plus été possible d'interdire ladite prière puisque celle-ci avait été annoncée par des tracts déjà distribués. Cette prière avait eu lieu sur place avec l'autorisation de l'officier de police. M. Ramadan était présent et il n'avait pas dirigé la prière mais s'était contenté de traduire les propos de l'imam. Il considérait que la participation à cette manifestation n'entrait pas en conflit avec sa profession d'enseignant.
Enfin, il a ajouté qu'il exposait la doctrine majoritaire enseignée dans les universités du Caire, de Médine, de Ryad, de Kom et de Téhéran, fondée sur l'unité des principes, et notamment de la Charia ainsi que la Sunna. Il s'attachait aux sources et aux textes et non aux différents courants qui pouvaient exister au sein de l'islam.
Le 10 (recte le ler) septembre 2003, la présidente de la commission a écrit à M. le Procureur général aux fins de connaître l'état d'avancement de la procédure pénale ouverte à l'encontre de M. Ramadan. Il lui a été répondu le 8 septembre que la procédure avait été communiquée sans inculpation au Parquet mais que "le traitement de la procédure a été (était) suspendu jusqu'à droit jugé dans le volet administratif".
Le 30 octobre 2003, la représentante du Conseil d'Etat a indiqué que celui-ci avait produit l'intégralité des pièces en sa possession, soit en particulier le rapport de M. Bertossa. Ce rapport faisait référence à des pièces qui avaient été numérotées dans l'ordre chronologique de leur dépôt à la Chancellerie d'Etat mais ces pièces ne figuraient pas dans la procédure avec cette même numérotation.
Le Conseil d'Etat avait produit une écriture datée du 4 décembre 2002 suite au rapport d'enquête.
Quant à M. Ramadan, il a indiqué s'être exprimé le 22 janvier 2003 sur le rapport précité du Conseil d'Etat du 4 décembre 2002. En revanche, il n'avait eu connaissance de l'avis de droit du Professeur Bellanger qu'après le dépôt de son propre recours devant la commission de céans.
a) Monsieur Jaouad Amrani, membre actif du CIG depuis 8 ou 9 ans. Il a déclaré en particulier qu'il arrivait de temps en temps que M. Ramadan dirige la prière ou fasse le sermon du vendredi ou encore donne une conférence. Lui-même se rendait environ deux fois par jour au centre pour la prière. Il écoutait le sermon du vendredi et assistait à la conférence donnée le samedi en arabe ou en français. Le mercredi soir, il animait également le cours de religion ouvert à toute personne intéressée;
b) Monsieur Imad Karam a déclaré qu'il faisait la prière et qu'il avait été nommé comme imam pour faire la prière de 2000 à 2002. Il était alors disponible puisqu'il était en arrêt maladie. Le témoin était chimiste de formation et n'avait pas suivi de formation religieuse. Il n'avait personnellement jamais célébré de mariage et n'avait pas eu à répondre à des questions de nature personnelle ou religieuse posées par des fidèles. Toute personne qui avait une telle question à poser s'adressait à M. Ramadan;
c) Monsieur Youssef Ibram, imam de la mosquée de Zurich depuis 10 ans. Celui-ci a déclaré qu'il avait suivi des études secondaires au Maroc puis un collège religieux en Arabie Saoudite. Il avait obtenu un baccalauréat en lettres modernes et un en théologie islamique. Il était licencié en droit islamique de l'Université de Ryad. Il avait obtenu un diplôme de langue française à l'Université de Genève. De plus, il représentait la Suisse au sein du Comité européen de la fatwa et des recherches. Pour être imam qualifié, il fallait être licencié en droit islamique d'une université.
M. Ramadan le contactait pour des questions juridiques et religieuses ainsi qu'en raison de son expérience, comme membre du Comité européen précité. Il consacrait tout son temps, soit 24h sur 24, à l'imamat.
Selon lui, M. Ramadan avait "la carrure" pour être considéré comme détenant le bagage religieux nécessaire à la fonction d'imam. A défaut d'un imam officiel que le CIG ne pouvait avoir pour des raisons financières, M. Hani Ramadan était le seul capable de répondre à ce besoin;
d) M. Zian Mehadgri, imam de la mosquée de Neuchâtel, a décrit les trois voies permettant de devenir imam :
i) Passer un concours organisé par le Ministère des affaires religieuses puis entrer à l'institut formant les imams pendant trois ans. Tel était le cas de l'institut se trouvant à Château-Chinon;
ii) Faire cinq ans d'études auprès de savants puis passer un concours en présence du directeur des affaires religieuses, du directeur de la fatwa et d'un représentant des imams. En cas de réussite, on devenait soi-même imam. C'était le parcours qui avait été le sien en Algérie.
iii) Devenir en quatre ans licencié en théologie islamique après avoir passé un baccalauréat puis présenté un concours pour devenir imam.
Lui-même consacrait en tous cas huit heures par jour à son activité car il faisait les cinq prières;
e) M. Lamine Seck, fidèle, fréquentait le CIG depuis octobre 1996. M. Ramadan dirigeait une dizaine de prières sur les 35 de la semaine. Le témoin célébrait parfois des mariages et dirigeait la prière du matin. Quant à M. Ramadan, celui-ci se trouvait au centre les mardis et mercredis pour donner des cours sur l'islam, le Coran et les hadith ainsi que le vendredi pour la prière.
M. Ramadan a exposé que depuis la suspension de fonction qui le frappait il était plus fréquemment au Centre que lorsqu'il enseignait;
f) Me Alain Bionda, avocat consulté par M. Ramadan, a été entendu comme témoin le 20 novembre 2003. C'est lui qui, au moment de la manifestation devant le siège des Nations Unies en octobre 2000, avait parlé à M. Ramadan de manière générale de la liberté d'expression, des restrictions aux libertés de croyance et d'expression, du devoir de réserve, du devoir d'indépendance et de la proportionalité en précisant que M. Ramadan avait le droit de prendre part à cette manifestation et le droit, comme tout citoyen d'exposer sa position sur la politique de l'Etat d'Israël mais qu'il ne pouvait pas promouvoir cette manifestation au sein de l'école ni faire l'apologie d'un crime à l'occasion d'une telle manifestation.
Me Bionda avait eu connaissance de la lettre de Mme Marie-Laure François du 24 octobre 2000 et M. Ramadan lui avait soumis avant de l'expédier la réponse qu'il avait préparée datée du 5 novembre 2000. Me Bionda avait également vu le courrier de Mme François du 8 décembre 2000 de même que la réponse de M. Ramadan du 22 décembre 2000;
g) M. Ramadan a renoncé à l'audition de M. Basset, pasteur de l'Eglise nationale protestante, avec lequel il avait participé à des réunions oecuméniques.
a) La représentante du Conseil d'Etat a précisé qu'en 1998 et 2000, le DIP n'avait pas prononcé d'avertissement ou de blâme à l'encontre de M. Ramadan mais une mise en garde ou une admonestation dont le contenu était identique à celui qu'aurait revêtu un tel avertissement car, avant l'entrée en vigueur en décembre 2000 de la modification de la LIP, l'avertissement et le blâme n'étaient prévus que dans le règlement sur le statut des enseignants. Une telle mise en garde pouvait néanmoins constituer un antécédent.
b) M. Ramadan pour sa part a déclaré que s'il ne recevait pas une sanction prévue par ce règlement, il estimait ne pas avoir enfreint de règles.
c) La représentante du Conseil d'Etat a précisé, s'agissant de l'audition du 11 octobre 2002, M. Ramadan avait été convoqué deux ou trois jours auparavant par le directeur général du cycle d'orientation et il était clair que l'enseignant serait entendu au sujet de l'article paru dans "Le Monde" le 10 septembre 2002. De même, M. Ramadan avait été informé qu'il pouvait être assisté d'un collègue ou d'un conseil. Enfin, il avait pu s'exprimer librement, il avait même pu téléphoner à l'occasion de cette audition. Il avait parlé en arabe et la représentante du Conseil d'Etat avait entendu le nom de Bionda. M. Ramadan avait ensuite été informé que si le Conseil d'Etat confirmait la mesure d'éloignement, il pourrait recourir.
Si le Conseil d'Etat avait confirmé si rapidement la mesure d'éloignement, c'était en raison du fait que le DIP n'avait pas ouvert cette procédure sans avoir eu préalablement "le feu vert" du Conseil d'Etat. Le DIP s'était ainsi assuré auprès du Conseil d'Etat que la mesure d'éloignement serait confirmée par ses soins. M. Ramadan a affirmé qu'il avait compris, avant même de pouvoir dire un mot, qu'il serait suspendu. Il estimait être entré dans un piège et avoir été entendu après que la décision eut été prise même si on lui avait laissé dire quelques mots pour pouvoir affirmer ensuite que son droit d'être entendu avait été respecté.
Enfin, il a relevé une contradiction entre le courrier du 26 juin 1998 de Mme Brunschwig-Graf lui rappelant la neutralité politique et confessionnelle à respecter envers les élèves et les parents et le courrier de Mme François du 8 décembre 2000 soulignant qu'il ne s'agissait pas de restreindre sa liberté de citoyen de défendre publiquement une cause politico-religieuse. Il ne voyait pas quelle règle il aurait enfreint.
M. Mehadgri a adressé encore à la commission, après ces auditions, plusieurs documents relatifs à la formation devant être suivie pour devenir imam.
Les parties ont déposé leurs conclusions après enquêtes respectivement les 9 janvier et 30 janvier 2004. Elles ont campé sur leurs positions.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la commission compétente, le recours est recevable (art. 131 al. 1 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 - LIP - C 1 10; art. 63 al. l litt a) LPA).
Le recourant, fonctionnaire, est soumis à la LIP dont l'article 129 A, intitulé "résiliation des rapports de service pour motif objectivement fondé", prévoit que le Conseil d'Etat peut, pour un tel motif, mettre fin aux rapports de service d'un fonctionnaire en respectant le délai de résiliation de 3 mois pour la fin d'un mois, dont notamment "l'inaptitude dûment constatée à observer les devoirs généraux de la fonction" au sens de la lettre c) de cette disposition.
Cette mesure doit être précédée d'une enquête interne au département (art. 129 A al. 4).
Le licenciement avec un préavis de trois mois pour la fin d'un mois peut également être prononcé à titre disciplinaire, comme le prévoit l'article 130 alinéa 1 litt d) ch. 6 LIP; il doit alors être précédé d'une enquête administrative ouverte par le Conseil d'Etat (art. 130 al. 2 LIP). Ce licenciement sanctionne le fonctionnaire qui, soit intentionnellement soit par négligence, enfreint ses devoirs de service.
Le licenciement a été prononcé par arrêté du 5 février 2003 pour le 31 mai 2003 et respecte ainsi le délai de 3 mois.
Il se fonde sur deux motifs distincts.
Le Conseil d'Etat reproche d'une part à M. Ramadan d'avoir violé son devoir de fidélité (art. 120 al. l LIP) et d'autre part d'avoir contrevenu au principe de laïcité (art. 120 al. 2 LIP) en étant simultanément enseignant secondaire et imam de fait, donc ecclésiastique.
Le licenciement de M. Ramadan, fondé sur l'article 129 A alinéa 2 litt c) LIP, est ainsi prononcé en raison de "l'inaptitude dûment constatée à observer les devoirs généraux de la fonction" rendant "la poursuite des rapports de service difficile".
Préalablement, il faut constater que l'éventuelle violation du droit d'être entendu du recourant, auquel le Conseil d'Etat n'avait pas soumis la consultation du Professeur Bellanger requise par le DIP sur la notion d'ecclésiastique avant de prendre sa décision, a été réparée dans le cadre de la présente procédure, car la commission de céans dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (art. 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 - Cst féd. - RS 101 - et ATF 105 Ib 171; ATA P. du 27 novembre 2001; décision L. du 26 février 2004 de la commission de céans). De plus, M. Ramadan a pu se déterminer par écrit à ce sujet et faire entendre les témoins qu'il souhaitait sur la formation requise d'un imam ainsi que sur le rôle qu'il tenait au sein du CIG avant la suspension de fonction avec effet immédiat dont il a fait l'objet le 11 octobre 2002.
a) Au sujet de cette dernière, la commission retiendra que M. Ramadan a certes été convoqué par téléphone à bref délai par sa hiérarchie et qu'il est difficile de reconstituer ce qui s'est dit quant au fait que le recourant pouvait être accompagné ou non d'un avocat d'une part et quant au motif de ladite convocation d'autre part. Cette question n'a cependant pas à être tranchée au vu de l'issue du présent litige.
b) De plus, la manière dont le procès-verbal de cette audition a été établi n'a rien de choquant. Les reproches adressés par l'autorité pouvaient être rédigés à l'avance pour circonscrire le débat, ce qui n'empêchait nullement M. Ramadan de se déterminer à leur sujet.
c) La suspension provisoire, avec maintien du traitement, prononcée le 11 octobre 2002 également par le Conseil d'Etat, respecte la procédure prévue par les articles 129 A alinéa 5 et 130 A alinéas 1 et 2 LIP, le Conseil d'Etat devant confirmer "dans les meilleurs délais" une mesure d'éloignement.
d) Enfin, le fait que l'enquête interne ait été confiée à un ancien magistrat du pouvoir judiciaire et non à un enseignant contreviendrait selon le recourant à l'exigence résultant des travaux préparatoires selon laquelle une telle enquête devrait être confiée à un enseignant, mieux à même d'apprécier les questions pédagogiques (Mémorial des séances du Grand Conseil 1999, 14/III, p. 2076).
Ce grief doit être écarté, car une telle exigence ne figure ni à l'article 129 A alinéa 4 LIP ni à l'article 64 alinéa 4 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant du 12 juin 2002 (B 5 10.04). De plus, les reproches adressés par le Conseil d'Etat à M. Ramadan n'ont pas trait à son enseignement.
Enfin, si M. Ramadan entendait récuser l'enquêteur, il devait le faire d'entrée de cause et ne pas laisser procéder, selon les règles sur la récusation applicables aux experts et aux enquêteurs (art. 90 ss LOJ, 15 et 39 LPA).
Il sied en conséquence d'analyser successivement chacun des deux griefs adressés au recourant.
A) VIOLATION DU DEVOIR DE FIDELITE
a) La liberté religieuse est prescrite par l'article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte II - RS 0.103.2).
b) L'article 9 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH - RS 0.101), prévoit une protection similaire à celle de la Cst. en prescrivant que toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit comprend notamment la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites, sous réserve des restrictions contenues à l'article 9 alinéa 2 CEDH. Cette liberté englobe le témoignage, en paroles et en actes, lié à l'existence de convictions religieuses; elle comporte notamment le droit d'essayer de convaincre son prochain (cf. ACEDH Kokkinakis c. Grèce, série A n°260-A § 31; J. A. FROWEIN, La Convention européenne des droits de l'homme - Commentaire article par article, 2ème éd., Paris, 1999, ad. art. 9 al. 1 CEDH, p. 357).
c) L'article 15 alinéa 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) garantit, sous réserve de l'article 36 Cst (qui énonce les conditions auxquelles les droits fondamentaux peuvent être restreints), la liberté de conscience et de croyance. Selon l'article 15 alinéa 2 Cst, toute personne a le droit de choisir librement sa religion, ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté.
Cette garantie, qui figurait également à l'article 49 alinéa 1 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), comporte notamment la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps et de manière quelconque ses propres convictions religieuses, ainsi que la liberté extérieure d'exprimer, de pratiquer et de communiquer ses convictions religieuses ou sa vision du monde, dans certaines limites (ATF 123 I 296, 300 et les références citées; J.-F. AUBERT/P. MAHON, Petit commentaire de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève, 2003, ad art. 15 Cst § 6, p. 142; F. BELLANGER, La liberté religieuse, FJS 53, 2002, p. 7; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II - Les droits fondamentaux, Berne 2000, § 431, p. 219). La parole, l'écriture, l'image, le film, l'art ou la musique sont tous des moyens d'expression qui bénéficient de la protection de cette liberté (U. HÄFELIN, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, vol. III, Bâle/Zurich/Berne, 1991, ad. art. 49 aCst, § 50, pp. 19-20). Les fonctionnaires peuvent valablement s'en prévaloir (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 422, p. 215; F. BELLANGER, op. cit., p. 3).
d) La liberté religieuse vaut pour toutes les religions, indépendamment de leur importance numérique dans notre pays (J.-F. AUBERT/P. MAHON, op. cit., ad. art. 15, § 6, p. 142). La religion islamique est ainsi clairement protégée (ATF 119 Ia 178 = JdT 1995 I 290, 295, consid. 4b). Il n'est pas déterminant qu'un comportement religieux soit suivi par une majorité ou par une minorité d'adhérents à cette religion; il n'est pas décisif non plus, pour savoir si une personne peut se prévaloir de sa liberté religieuse, que sa conviction s'écarte des habitudes et traditions nationales (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 434, p. 221; ATF 119 Ia 178 = JdT 1995 I 290, 297, consid. 4d).
b) L'article 10 alinéa 1 CEDH prévoit également le droit à la liberté d'expression, lequel comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées, sous réserve des restrictions mentionnées à l'article 10 alinéa 2 CEDH.
Selon une jurisprudence bien établie de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la Cour), la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels dans une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. Sous réserve de l'article 10 alinéa 2 CEDH, elle vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de "société démocratique" (notamment ACEDH Handyside c. Royaume-Uni, série A n°24, § 49).
c) L'article 16 alinéa 1 Cst. garantit quant à lui, toujours sous réserve de l'article 36 Cst., la liberté d'opinion et la liberté d'information. Toute personne a notamment le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion (art. 16 al. 2 Cst.). La notion d'opinion se définit de façon large, pour englober tout jugement, toute appréciation, idée, manifestation de pensée, prise de position, conception, création artistique et littéraire, voire toute activité politique (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 514, p. 263). Le Tribunal fédéral a souligné depuis longtemps l'importance de la liberté d'expression (ATF 96 I 586, 592, consid. 6).
Ainsi, lorsque la Cour souligne l'importance fondamentale de la liberté d'expression, cette caractéristique doit également être prise en compte en matière de liberté religieuse. La juridiction de Strasbourg ne dit d'ailleurs pas autre chose lorsqu'elle énonce que "telle que la protège l'article 9 (...), la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l'une des assises d'une "société démocratique" au sens de la Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l'identité des croyants et de leur conception de la vie (...)" (ACEDH Kokkinakis c. Grèce, op. cit., § 31; ACEDH Buscarini et autres c. Saint-Marin, recueil des arrêts et décisions 1999-I, § 34; ACEDH Serif c. Grèce, recueil des arrêts et décisions 1999-IX, § 49).
a) Elle peut être valablement restreinte par une mesure étatique reposant sur une base légale suffisante, poursuivant un but légitime et respectant le principe de proportionnalité (art. 9 al. 2 CEDH; art. 36 Cst).
b) L'étendue de la garantie offerte par la CEDH et la Cst pourra par ailleurs, dans les limites susdécrites, légitimement varier en fonction de la qualité du titulaire de la liberté. Les fonctionnaires bénéficient des libertés d'expression et de religion (ACEDH Vogt c. Allemagne, série A 323, § 43). Cependant, ils sont liés à l'Etat par un rapport de droit spécial, auquel ils ont pleinement et volontairement adhéré et qui comporte notamment le devoir de fidélité. Ils détiennent ainsi une parcelle du pouvoir de l'Etat et assument aussi des responsabilités vis-à-vis des administrés (cf. P. MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne, 1992, p. 213). Il en découle que l'exercice de leurs libertés peut être légitimement restreint (cf. ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 53; ACEDH De Diego Nafria c. Espagne du 14 mars 2002, § 37).
c) Les exceptions à la pleine jouissance des libertés d'expression et de religion doivent s'interpréter de façon restrictive (cf. notamment, concernant l'art. 10 CEDH, ACEDH Sunday Times c. Royaume-Uni, série A n°30, § 65; ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 52; ACEDH Wille c. Liechtenstein, recueil des arrêt et décisions 1999-VII, § 61; ACEDH De Diego Nafria c. Espagne, op. cit., § 34).
En l'espèce, l'article paru dans le journal "Le Monde", à l'origine du présent litige, portait essentiellement sur les conditions d'application, les fondements et les effets de la loi islamique en matière de lapidation, ainsi que sur l'importance de la justice divine.Dans l'expression de ses opinions, reflétant sesconvictions religieuses, le recourant bénéficie de laliberté religieuse.
a) Appelée à statuer sur le recours formé par l'exploitant d'une agence de sécurité privée, dont l'autorisation avait été retirée en raison de son appartenance à une secte, de sorte que l'autorité compétente avait admis que l'intéressé ne remplissait plus la condition d'honorabilité requise par la loi genevoise, la Cour (ACEDH C. R. du 14 octobre 1999, requête No 40130/98, consid. 1) a considéré, au sujet de la notion d'honorabilité que :
"Le libellé de bien des lois ne présente pas une précision absolue. Beaucoup d'entre elles, en raison de la nécessité d'éviter une rigidité excessive et de s'adapter aux changements de situation, se servent par la force des choses de formules plus ou moins floues. L'interprétation et l'application de pareils textes dépendent de la pratique (ACEDH Kokkinakis c/Grèce du 25 mai 1993, série A no 260-A, p. 19 § 40)".
De la même manière, il est admis que les sanctions disciplinaires ont en général pour but d'assurer le respect, par les membres de groupes particuliers, des règles de comportement propres à ces derniers (ACEDH du 22 mai 1990, in J. HURTADO POZO, Droit disciplinaire, partie générale I, 2ème édition, 1997, p. 28; ATA B. du 4 mars 1998). Le droit disciplinaire est dit "incomplet" en ce sens que les infractions disciplinaires n'ont pas à être définies par la loi, mais il suffit qu'elles soient contenues dans une clause générale (R. ROTH, Les sanctions administratives, un nouveau droit (pénal) sanctionnateur in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg, 1985, p. 136).
Au regard du principe de la légalité, les expressions, telles que "devoirs de service", qui renvoient aux règlements et ordonnances internes relatifs aux tâches des fonctionnaires, et "obligations professionnelles", qui peuvent se rapporter aux règles de l'art, à la déontologie ou aux usages, décrivent de manière suffisante les comportements réprimés (V. MONTANI et Catherine BARDE, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, RDAF 1996, p. 345 ss, not. p. 348);
b) L'exercice des libertés publiques des fonctionnaires peut être limité dans la mesure où le but même de l'institution qui les emploie le justifie (P. MOOR, op. cit., vol. III, p. 213). Selon le Tribunal fédéral, les restrictions de ces libertés doivent être justifiées par le but et la bonne marche de l'institution (ATF 123 I 296, 303-304 consid. 3). Les fonctionnaires doivent ainsi supporter toutes les limitations qui sont objectivement en rapport avec leur appartenance à l'appareil étatique (P. MOOR, op. cit., vol. III, p. 214). En l'occurrence, le devoir de fidélité embrasse l'ensemble des devoirs qui incombent à un fonctionnaire dans l'exercice de ses activités professionnelles et extra-professionnelles. Il implique que le fonctionnaire doit s'imposer les limites que commande sa situation spéciale (ATF 101 Ia 172 = JdT 1977 I 162, 170-171, consid. 6).
Le rapport de confiance nécessaire entre l'Etat et le fonctionnaire, et celui devant exister entre ce dernier, en sa qualité de représentant de l'Etat, et les administrés, fondent l'essence même du devoir de fidélité, et partant de l'obligation de réserve (cf. ATF 101 Ia 172 = JdT 1977 I 162, 170, consid. 5 et 6; P. MOOR, op. cit., vol. III, pp. 222 et 230; N. RASELLI/N. EHRLI, Zur Tragweite der ausserdienstlichen Meinungsäusserungs- freiheit von Beamten, Gymnasium Helveticum 43, 1989/2, p.73; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 573, p. 298). Les devoirs de comportement imposés par l'obligation de fidélité ont aussi pour but le maintien de la cohérence et de l'intégrité de l'appareil étatique (P. MOOR, op. cit., vol. III, p. 225).
Compte tenu de l'importance fondamentale des libertés publiques, et en particulier de celle touchant à l'expression d'opinions et de convictions religieuses, la définition du devoir de fidélité doit résulter d'une pesée des intérêts entre l'exercice le plus étendu possible de ces libertés et les exigences propres à la fonction publique (P. MOOR, op. cit., vol. III, p. 230; B. KNAPP/F. BELLANGER, Le fonctionnaire face aux libertés fondamentales, in Le fonctionnaire au service des droits de l'homme, Bruxelles, 1990, p. 358). Les restrictions vont de plus dépendre du niveau des responsabilités de chaque fonctionnaire, de la forme dans laquelle il s'exprime, du cercle auquel il s'adresse et surtout de l'objet de son intervention dans la vie publique (P. MOOR, op. cit., vol. III, p. 232, E. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel, 1984, p. 487; B. KNAPP, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l'emploi des fonctionnaires fédéraux, RDS 1984 I 495).
Lesenseignantsbénéficient d'une autorité morale certaine et peuvent, par leurs propos, exercer une influence sur la population et sur la perception qu'aura cette dernière de l'Etat qu'ils représentent. Cela justifie qu'une certaine retenue leur soit imposée dans leurs propos;
c) En l'espèce, les prises de position du recourant dans "Le Monde" doivent s'apprécier selon le sens que le lecteur moyen peut raisonnablement leur donner.
En présentant la lapidation d'une personne adultère comme une sanction divine légitime, même si elle est selon lui difficilement applicable et a une valeur principalement dissuasive, le recourant défend des valeurs contraires à celles sur lesquelles sont fondés les pays démocratiques signataires du Pacte II et de la CEDH, dont la Suisse.
Les prises de position du recourant qui tendent à minimiser la cruauté de la lapidation remettent en cause l'interdiction des traitements ou peines cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH, art. 10 al. 3 Cst). Ces opinions, si elles peuvent avoir leur place dans le débat d'idées, ne sauraient être défendues par un enseignant qui se trouve dans un rapport de droit spécial avec l'Etat.
Elles contreviennent en particulier aux objectifs de l'école publique que l'enseignant doit poursuivre et qui sont énoncés à l'article 4 LIP.
Le recourant ne pouvait pas ignorer que, compte tenu de sa notoriété, ses propos relatés dans "Le Monde", quotidien français largement distribué en Suisse, ne passeraient pas inaperçus au sein de la population genevoise. Quant à la version plus radicale publiée sur le site internet du CIG, elle est accessible à chacun.
En signant l'article incriminé, paru dans "Le Monde" du 10 septembre 2002, le recourant a ainsi violé son devoir de fidélité.
a) La décision querellée sanctionne l'expression, par le recourant, de ses convictions religieuses dans l'article du journal "Le Monde". Elle porte ainsi atteinte à la liberté de ce dernier de manifester de telles opinions (cf. ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 44; ACEDH Wille c. Liechtenstein, op. cit., § 50). Par ailleurs, cette décision peut être objectivement qualifiée de grave (cf. ATF 119 Ia 178 = JdT 1995 I 290, 298, consid. 6a);
i) Selon la jurisprudence de la Cour, la norme doit, d'une part, être suffisamment accessible, c'est-à-dire que le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables au cas donné (notamment ACEDH Sunday Times c. Royaume-Uni, op. cit., § 49).
ii) D'autre part, elle doit être prévisible, c'est-à-dire être énoncée avec suffisamment de précision pour permettre à l'administré de régler sa conduite. En s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé (notamment ACEDH Sunday Times c. Royaume-Uni, op. cit., § 49). Plus la restriction est grave, plus la norme doit être précise (P. MOOR, Droit administratif, vol.I, Berne, 1994, p. 350).
La portée de l'exigence de prévisibilité dépendra dans une large mesure du contenu du texte en cause, du domaine qu'il couvre, ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires (notamment ACEDH Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c/Autriche, série A n°302, § 31; ACEDH Groppera Radio AG et autres c. Suisse, série A n°173, § 68; ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 48). Une précision absolue n'est en effet, dans certains cas, ni envisageable, ni souhaitable, la norme devenant trop rigide, incapable de s'adapter à la multiplicité des situations possibles (ACEDH Sunday Times c. Royaume-Uni, op. cit., § 49). L'utilisation de notions plus ou moins indéterminées est ainsi parfois rendue nécessaire par les contraintes de la pratique (cf. ACEDH Sunday Times c. Royaume-Uni, op. cit., § 49; ACEDH Kokkinakis c. Grèce, op. cit., § 40; ATF 122 I 360 = JdT 1998 I 203, 206, consid. 5b bb; P. MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne, 1992, p. 223). Pour le surplus, il est admis que la jurisprudence du Tribunal fédéral puisse, dans une certaine mesure, permettre de clarifier le sens de tels concepts (cf. ACEDH Müller et autres c. Suisse, série A 133, § 29).
Ces assouplissements s'appliquent tout particulièrement lorsque la personne concernée se trouve dans un rapport de droit spécial avec l'Etat, tels les fonctionnaires, lesquels ont librement adhéré à ce rapport de puissance publique et y trouvent un intérêt (ATF 123 I 296, consid. 3; 303 J.-F. AUBERT/P. MAHON, op. cit., ad. art. 36 Cst féd., § 9, p. 324; P. MOOR, op. cit., vol. III, pp. 213 et 223). Il suffit dans ce cas que la loi indique de manière générale, par des concepts juridiques indéterminés, les valeurs qui doivent être respectées et qui pourront être concrétisées par ordonnance ou par décision individuelle (ATF 123 I 296, eodem loco).
b) En vertu de l'article 36 alinéa 1 Cst., les atteintes graves portées à une liberté constitutionnelle doivent être prévues par une loi au sens formel (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit.,§ 183, p. 90);
c) Selon l'article 120 alinéa 1 LIP, "les fonctionnaires de l'instruction publique doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant vis-à-vis du pays". Il découle de cette norme un devoir général de comportement, soit un devoir de dignité et un devoir de fidélité, lequel comprend une obligation de réserve.
Cette norme est suffisamment accessible; le recourant a d'ailleurs pu en prendre connaissance lors de son audition du 29 mai 1998 durant laquelle il a reçu un document établi à l'intention des membres de la commission paritaire du statut des membres du corps enseignant. Ce dernier spécifiait en effet les principes de fonctionnement de l'école publique, dont le devoir de réserve, fondé notamment sur l'article 120 LIP.
L'attention du recourant avait été attirée en 1998 et en 2000 sur les devoirs inhérents à son statut. Certes, ni ses supérieurs directs ni le DIP n'avaient délimité avec précision ce que comprenait le devoir de fidélité et de réserve. Ils ne le pouvaient cependant pas, pour les raisons précédemment exposées.
L'article 120 LIP, combiné avec l'article 129 A alinéa 2 lettre c LIP (l'inaptitude dûment constatée à observer les devoirs généraux de la fonction), respecte ainsi la condition de prévisibilité de la base légale fondant le licenciement querellé.
Selon le principe dit "de faveur", le juge doit appliquer la liberté qui offre à ses titulaires la protection la plus étendue (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., §§259 et 261, pp. 129-130). Le standard européen fixé par la CEDH, comme le standard universel du Pacte II, doivent ainsi, s'agissant des buts légitimes poursuivis, être prioritairement pris en compte (cf. A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 261, p. 130);
b) En l'espèce, le respect du devoir de fidélité et de réserve est un but légitime de restriction de la liberté d'expression religieuse (cf. ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 51; ACEDH De Diego Nafria c. Espagne, op. cit., § 37). Il vise à assurer les intérêts publics que sont la confiance en l'appareil étatique et la cohérence de ce dernier, ce qui est compatible avec l'article 9 alinéa 2 CEDH (protection de l'ordre essentiellement).
Ces notions doivent être interprétées de façon étroite. La Cour a néanmoins souvent souligné, s'agissant des fonctionnaires, l'importance des "devoirs et responsabilités" mentionnés à l'article 10 alinéa 2 CEDH (parmi lesquels figure l'obligation de réserve), ces derniers octroyant aux autorités nationales une certaine marge d'appréciation pour juger si l'ingérence dénoncée était proportionnée au but poursuivi (notamment ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 53; ACEDH De Diego Nafria c. Espagne, op. cit., § 37; V. COUSSIRAT-COUSTERE, in La convention européenne des droits de l'homme - Commentaire article par article, op. cit., ad. art. 10 al. 2 CEDH, pp. 410 et 414). Bien qu'une telle référence ne soit pas reprise à l'article 9 alinéa 2 CEDH, il apparaît raisonnable, compte tenu de l'étroite relation entre la liberté générale d'expression et la liberté d'expression religieuse, de tenir également compte de ces éléments dans ce dernier domaine.
b) En l'espèce, la résiliation des rapports de service remplit l'exigence de l'aptitude; en revanche elle ne respecte pas celle de la nécessité. Le licenciement est en effet particulièrement intrusif et constitue, parce qu'il vise un enseignant, une atteinte très grave à la liberté d'expression religieuse (cf. ACEDH Vogt c. Allemagne, op. cit., § 60). Or, la mise en place d'une procédure disciplinaire au sens de l'article 130 LIP, aboutissant à la prise d'une mesure moins incisive, aurait été de nature à atteindre le but visé.
Il faut déterminer si M. Ramadan a fonctionné comme imam de fait, ce qui ferait de lui un ecclésiastique, ainsi que l'a admis le Conseil d'Etat, suivant en cela l'enquêteur.
a) Selon l'article 72 alinéa 1 Cst, la réglementation des rapports entre l'Eglise et l'Etat appartient aux cantons. L'instruction publique est également du ressort de ces derniers, lesquels pourvoient à un enseignement de base suffisant ouvert à tous les enfants. Il doit être obligatoire et placé sous la direction ou la surveillance des autorités publiques, c'est-à-dire laïques (art. 62 al. 1 et 2 Cst; A. AUER/G.MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., § 406, pp. 210-211; F. BELLANGER, op. cit., p. 2).
b) Selon l'article 120 alinéa 2 LIP, les fonctionnaires doivent être laïques, le cas du corps enseignant universitaire étant réservé. Cette disposition interdit, a contrario, la présence d'ecclésistiques au sein de l'instruction publique genevoise et marque ainsi la volonté du législateur de procéder à une séparation entre l'Eglise et l'Etat dans ce domaine (cf. ATF 123 I 296, consid. 3, 304), suite au Kulturkampf, dans le but de préserver la paix confessionnelle.
Avant même que l'école ne devienne obligatoire, la Constitution de 1847 et les lois de 1848 ont consacré la première démocratisation de l'école, basée sur les deux principes pour lesquels les radicaux se sont battus : la laïcité et la gratuité de l'enseignement (René RIEDER, Liberté humaine, justice sociale, Genève 1993).
Ces pratiques fondées sur sa religion bénéficient de la garantie de la liberté religieuse.
a) L'article 120 alinéa 2 LIP respecte les exigences d'accessibilité et de prévisibilité de la base légale. Il ne définit cependant pas la notion de laïcité. En vertu de l'interprétation historique, elle doit être comprise comme excluant les ecclésiastiques de l'enseignement public, secondaire notamment;
b) L'article 75 aCst prévoyait le même type d'incompatibilité pour les conseillers nationaux (cf. E. GRISEL, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, op. cit., ad. art. 75 aCst, § 9, p. 3). Selon cette disposition, était éligible comme membre du Conseil national tout citoyen laïque et ayant le droit de voter. C'est dans ce cadre qu'a été analysée la notion d'ecclésiastique. Selon GRISEL : "Elle dépend au premier chef des intentions du constituant et non du sens que prête aux mots telle ou telle confession. Cependant, elle se réfère nécessairement aux conceptions des diverses Eglises, car il serait absurde que l'Etat prononce une incompatibilité à l'égard d'un individu que sa propre religion ne reconnaît pas comme prêtre. Aussi convient-il de combiner divers éléments pour parvenir à une interprétation raisonnable" (E. GRISEL, op. cit., § 26, p. 7).
c) Une définition de la notion d'ecclésiastique se trouve également aux articles 6 de l'ordonnance concernant l'exemption du service militaire du 18 octobre 1995 (OESM - RS 511.31) et 3 de l'ordonnance concernant l'exemption du service de protection civile du 19 octobre 1994 (OExPCi - RS 522.1).
Dans ces deux textes, sensiblement les mêmes, sont notamment considérées comme ecclésiastiques... d) les personnes qui font partie d'un groupement religieux ayant un statut bien défini, si elles ont reçu de leur communauté un mandat ecclésiastique et qu'elles ont suivi une formation ecclésiastique de trois ans au moins ou si elles vivent dans une communauté après avoir prononcé des voeux.
a) Tout d'abord, la tâche donnée par la communauté religieuse à la personne concernée. Cette dernière doit en effet se démarquer du reste des fidèles par la position et le rôle qui lui sont attribués par ces derniers dans les activités cultuelles de la communauté (E. GRISEL, op. cit., § 27, p. 7; M. BUFFAT, Les incompatibilités - Etude de droit fédéral et cantonal, Tolochenaz, 1987, p.178).
b) Ensuite, la formation spirituelle et religieuse de cette personne doit être suffisante pour lui permettre d'assumer ce rôle. Ce critère est cependant difficile à appliquer en raison de la diversité des communautés religieuses. Le critère de la qualification requise (obtention d'un diplôme, reconnaisance officielle par des pairs, etc.) n'est dès lors que partiellement satisfaisant (cf. E. GRISEL, op. cit., § 27, p. 7).
c) Enfin, le temps consacré par la personne à des activités à caractère religieux constitue le troisième paramètre, qui est décisif. C'est en effet l'importance quantitative de ses activités religieuses qui est effectivement susceptible d'affecter le caractère laïque de l'enseignement public. Ainsi, doit être tenue pour ecclésiastique toute personne dont les activités sont principalement d'ordre religieux (cf. E. GRISEL, op. cit., § 27, p. 7; M. BUFFAT, op. cit., p.178).
Peut-il cependant être un imam de fait ? L'enquêteur l'a admis, notamment au motif que le recourant est désigné par la communauté du CIG pour conduire la prière plusieurs fois par semaine et célébrer des mariages. De plus, les enquêtes ont permis d'établir que M. Ramadanjouit d'une autorité morale certaine pour les raisons exposées lors de son audition le 30 octobre 2003 par M. Ibram dans les termes suivants :
"M. Hani Ramadan a la carrure pour être considéré comme détenant le bagage religieux nécessaire (...) Il peut se lever et parler à une assistance, il maîtrise l'arabe et peut faire une traduction en français. De plus, il porte le nom de Ramadan ce qui constitue un héritage au sein de la communauté et qui signifie qu'il est né avec l'islam et que le lait qu'il a bu en fait quelqu'un de compétent. Il est né comme une personne qui devait être un petit guide, son père étant un grand guide. A défaut d'un imam officiel que le centre islamique ne peut avoir pour des raisons financières, M. Hani Ramadan est le seul capable de répondre à ce besoin. Beaucoup de fidèles à Genève préfèrent fréquenter les modestes locaux du centre islamique que ceux de la mosquée du Petit-Saconnex en raison de la simplicité et la vérité du message qui y est dispensé".
M. Ramadan a donc, selon ses pairs, les capacités pour tenir le rôle précité. Cependant, avant la mesure d'éloignement, le recourant consacrait 7 à 8 heures par semaine au CIG ainsi que 2 à 3 week-ends par mois (pv de CP devant M. Bertossa du 28 octobre 2002). Il ne se consacrait donc pas principalement à ses activités d'ordre religieux, exercées d'ailleurs bénévolement, puisqu'il avait une charge d'enseignement à plein temps, soit 20 à 24 heures par semaine, de sorte que le critère quantitatif précité n'est pas rempli.
En conséquence, M. Ramadan ne peut être considéré comme un ecclésiastique. Il n'a donc pas violé le principe de laïcité prescrit par l'article 120 alinéa 2 LIP.
Les deux mises en garde qui lui ont été adressées en 1998 et 2000 ne constituent pas des avertissements disciplinaires au sens de l'article 130 alinéa 1 litt a) LIP en raison de l'absence avant le 21 décembre 2000 (date de l'entrée en vigueur de la modification de la LIP) d'une base légale suffisante, ainsi que l'a déclaré la représentante du DIP lors de son audition le 20 novembre 2003.
Dans ces conditions, le licenciement - même s'il respecte le préavis de trois mois - est disproportionné eu égard à la faute commise.
En conséquence, l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 février 2003 sera annulé.
La cause sera renvoyée au Conseil d'Etatpour qu'il prononce une des sanctions énumérées à l'article 130 alinéa 1 LIP.
En revanche, l'article 64 alinéa 6 du statut réserve le droit du fonctionnaire de demander à l'Etat des dommages et intérêts et sa réintégration pour licenciement injustifié.
Au vu de ce qui précède, la commission ordonnera donc la réintégration de M. Ramadan en qualité de maître de l'enseignement secondaire.
Quant à la mesure d'éloignement, au demeurant non contestée, il appartiendra au Conseil d'Etat de la rapporter quand il prendra sa nouvelle décision.
Un émolument de CHF 700.- sera mis à la charge du recourant incluant les frais de procédure à hauteur de CHF 640.- (taxes témoin et interprète). Une indemnité de procédure de CHF 5'000.- lui sera allouée à la charge du Conseil d'Etat (art. 131 al. 4 LIP; art. 87 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - E 5 10).
PAR CES MOTIFS
la Commission de recours du personnel enseignant de
l'instruction publique
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 mars 2003 par Monsieur Hani Ramadan contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 février 2003;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 février 2003 prononçant le licenciement de M. Ramadan;
ordonne la réintégration du recourant;
renvoie la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision au sens des considérants;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 700.- qui comprendra les frais de procédure à hauteur de CHF 640.-;
alloue au recourant, à charge de l'Etat de Genève, une indemnité de CHF 5'000.-;
communique la présente décision à Me Eric Hess, avocat du recourant, ainsi qu'à Me Sabina Mascotto, avocate de l'intimé et pour information, à Monsieur le Procureur Général.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, MM. Schucani, Paychère, Fluckiger et Rudaz, membres.
Au nom de la Commission de recours :
la greffière : la présidente :
C. Barnaoui-Blatter E. Hurni
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci