du 27 août 2002
dans la cause
Monsieur L. et Madame L.
représentés par Me Damien Bonvallat, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE l'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
EN FAIT
Ils exploitent dans cette arcade, depuis avril 1994 déjà, un commerce d'épicerie fine et de traiteur de produits asiatiques, d'abord sous le seul nom de Monsieur L., puis, dès 1995, sous la raison sociale "M. et Mme L.".
Jusqu'alors exploitants d'une épicerie, les époux L. avaient progressivement mis en place une production et vente de plats-traiteur et installé une cuisine artisanale. Depuis le développement de cette activité, le voisinage était sérieusement incommodé par de fortes odeurs de friture ainsi que par le dépôt de détritus, autour de l'épicerie.
Le propriétaire de la villa susmentionnée rappelait pour le surplus que sa parcelle était au bénéfice d'une servitude faisant interdiction d'établir une quelconque "industrie nuisible, dangereuse, incommode ou désagréable aux voisins, ou contraire aux bonnes moeurs (...)".
Le 4 avril 2001, un inspecteur du DAEL s'est rendu au 4, chemin de l'Escalade, pour visiter l'arcade des époux L.. Il ressort de son constat qu'une cuisine était installée à l'arrière du bâtiment pour la préparation de plats à l'emporter. Il n'y avait pas de travaux en cours.
Par courrier du 23 avril 2001, le DAEL a invité les époux L. à déposer une requête en autorisation de construire par voie de procédure accélérée pour avoir modifié, sans autorisation, l'affectation de leur arcade. En effet, cette dernière, destinée auparavant à une épicerie, était aujourd'hui utilisée aux fins d'un commerce de vente de plats à l'emporter.
Les époux L. se sont opposés à cette requête, par courrier du 10 mai 2001, estimant qu'il n'y avait pas de changement d'affectation.
Leur arcade servait à une activité commerciale locale depuis fort longtemps, à savoir, dans un premier temps et depuis plus de dix ans, à une épicerie qui avait, peu à peu, également vendu des plats cuisinés, pour se concentrer aujourd'hui, sur la vente de ces derniers. Une telle activité était compatible avec la zone.
Aucune suite n'a été donnée à ces requêtes.
Par décision du 14 août 2001, le DAEL a maintenu sa position, considérant que la production des plats vendus dans l'établissement constituait un changement d'affectation soumis à autorisation.
Les époux L. ont recouru contre cette décision, le 17 septembre 2001, et conclu à son annulation.
L'utilisation actuelle des locaux remontait à tout le moins à 1981. Quand bien même l'activité de traiteur avait pris plus d'ampleur qu'autrefois, la cuisine dans laquelle les plats étaient préparés existait et était utilisée depuis fort longtemps.
Il était incontestable que l'installation d'une cuisine et la préparation des plats à l'emporter sur place constituaient une modification de l'activité déployée dans l'arcade, affectée jusque-là, à la seule vente de plats. Il s'agissait d'une nouvelle activité commerciale susceptible d'engendrer des inconvénients graves. Une telle modification dans l'exploitation d'un local devait être considérée comme un changement dans la destination du local, soumis à autorisation.
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu entre les parties.
Par réplique du 8 mars 2001, les époux L. ont rappelé que la cuisine existait et était déjà exploitée, lorsqu'ils avaient repris l'arcade, en 1994.
Le DAEL a dupliqué le 3 avril 2002 en précisant que, quand bien même les époux L. n'auraient pas eux-mêmes installé la cuisine dans l'arcade, ils devaient être considérés comme perturbateurs par situation et, tenus de déposer une demande d'autorisation.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
A l'appui de sa décision, le DAEL soutient que l'installation d'une cuisine et son utilisation pour la préparation de plats à l'emporter constituent un changement de destination du local des recourants, soumis à autorisation.
a. Selon l'article 1er lettre b de la loi sur les constructions et installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), nul ne peut, sans y avoir été autorisé, modifier même partiellement, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation
b. En l'espèce, il ne ressort pas des pièces versées au dossier que les recourants auraient eux-mêmes procédé à l'installation de la cuisine litigieuse. Il semble au contraire que cette dernière existait et était utilisée pour la confection de plats à l'emporter, déjà bien avant que les recourants reprennent l'arcade, ce que ne conteste pas le DAEL. Cette question peut d'ailleurs rester ouverte, car il est établi que son existence a été expressément tolérée par le DAEL et le DJPS depuis à tout le moins 1981. Dans de telles circonstances, l'on doit admettre que la cuisine des recourants bénéficie de la garantie de la situation acquise telle qu'elle découle notamment de la garantie de la propriété de l'article 26 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101) que l'on appliquera ici, par analogie (ATF 113 IA 119).
Ni la LCI, ni son règlement ne définissent ce qu'il faut entendre par "modification de la destination d'une installation".
a. Le Tribunal administratif a eu cependant régulièrement à se pencher sur la question et il en est découlé une jurisprudence dont il n'y a pas lieu de s'écarter aujourd'hui. Ainsi, sur le plan cantonal genevois, ont notamment été considérés comme un changement d'affectation, la transformation d'une cuisine d'appartement en cuisine de restaurant (ATA K. du 29 août 2000) et celle d'un chalet en crèche (ATA D. du 29 mai 1996). Un tel changement a cependant été nié s'agissant de la transformation d'un café-restaurant en dancing (ATA P. du 19 décembre 1985), d'une miroiterie-vitrerie en serrurerie. A cet égard, le Tribunal de céans a précisé que : "le simple remplacement d'une activité de type artisanal par une autre activité du même type ne constituait pas un changement d'affectation et n'était donc pas soumis à autorisation (ATA Commune de Chêne-Bourg et autres du 23 janvier 1991; ATA B. du 24 novembre 1992).
b. En l'espèce, force est de constater que la cuisine des recourants n'a pas été modifiée, ni dans son aspect physique ni dans sa destination. L'utilisation actuelle de leur cuisine par les époux L. doit en effet simplement être considérée comme le remplacement d'une activité artisanale (épicerie fine) par une autre activité du même type (traiteur), ce qui au sens de la jurisprudence susmentionnée ne constitue pas un changement d'affectation et n'a dès lors pas à être autorisée par le DAEL. Cette dernière activité est par ailleurs parfaitement conforme à la 4ème zone A.
Pour le surplus, la question des nuisances et du non respect de sa servitude dont fait état le propriétaire de la parcelle voisine de celle des recourants n'est pas du ressort du tribunal de céans mais relève bien plutôt des juridictions civiles.
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants. Une indemnité de CHF 1'000.- leur sera allouée, à la charge de l'Etat de Genève.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 septembre 2001 par Monsieur et Madame L. contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, du 14 août 2001;
au fond :
l'admet;
annule la décision du 14 août 2001 du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
alloue aux époux L. une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève;
communique le présent arrêt à Me Damien Bonvallat, avocat des recourants, ainsi qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le vice-président:
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme N. Mega