du 21 janvier 2003
dans la cause
Monsieur R. B. ET AUTRES
représentés par Me Jean-Pierre Carera, avocat
et
Madame C. K.
représentée par Me Pascal Aeby, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS
et
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
et
Madame C. K.
représentée par Me Pascal Aeby, avocat
et
X S.A.
représentée par Me Edmond Tavernier, avocat
EN FAIT
L'installation projetée est composée de deux antennes fixées sur un mât, l'une à 17,20 mètres du sol (azimut 30°), l'autre à 14,20 m du sol, (azimut 200°). Le mât est fixé contre un bâtiment existant des Services industriels de Genève (SIG). La puissance est de 3240 W par antenne à 1800 Mhz.
La parcelle concernée, sise en zone 5 (zone villas) est propriété des SIG.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, le département a recueilli les préavis des services concernés, lesquels étaient soit favorables, soit exempts d'observations. Seule la commune de Collonge-Bellerive a émis un préavis défavorable. Une dérogation avait été admise en faveur d'X au 61, route d'Hermance sur la parcelle no 6376. En conséquence, une dérogation pour une antenne située au 58, route d'Hermance ne pouvait pas être accordée et était inacceptable d'un point de vue visuel.
Le département a traité la demande par voie de procédure accélérée (APA) et par décision du 26 juillet 2001, publiée dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 3 août suivant, il a accordé l'autorisation sollicitée.
Quarante-quatre voisins se sont opposés à l'autorisation précitée et ont saisi la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission) par actes des 30 août 2001 (B. et autres) et 31 août 2001 (K.). Ils ont conclu à l'annulation de l'autorisation délivrée avec suite de dépens.
Statuant le 18 mars 2002, la commission a rejeté les recours après avoir prononcé la jonction des causes. Les griefs de violation du principe de coordination, de violation du gabarit des constructions en cinquième zone, de violation du caractère esthétique du quartier, n'étaient pas retenus. Il n'y avait également pas d'inconvénients graves au sens de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01).
Par acte déposé au greffe du Tribunal administratif le 22 avril 2002, Monsieur R. B. et onze voisins (ci-après : M. B. et consorts) ont interjeté recours conte la décision précitée concluant principalement à l'annulation de la décision du 28 juillet 2001. Ils ont repris les arguments précédemment développés (A/394/2002).
Madame C. K. a également saisi le Tribunal administratif d'un recours par acte du 22 avril 2002. Elle a également conclu à l'annulation de l'autorisation délivrée (A/395/2002).
Dans ses observations du 30 mai 2002, émises dans le cadre de la procédure A/394/02, Mme K. a soutenu que c'était à tort que le département avait traité la demande par la voie de la procédure accélérée. Cette procédure avait pour principale spécificité de soustraire la construction projetée à l'enquête publique. En l'espèce, l'autorisation délivrée selon la procédure accélérée dépourvue d'enquête publique était entachée d'un vice particulièrement grave, constitutif d'un cas de nullité. Pour le surplus, elle a persisté dans sa précédente argumentation.
Dans sa réponse du 30 mai 2002, X s'est opposée aux recours. Préalablement, elle a conclu à ce que le tribunal de céans ordonne le retrait de l'effet suspensif au recours. Sur le fond, elle a conclu à l'irrecevabilité du recours et à la confirmation de l'autorisation délivrée, partant de la décision de la commission de recours.
Après que les parties eurent été invitées à se prononcer sur la question du retrait de l'effet suspensif, le président du Tribunal administratif a prononcé la jonction des causes et rejeté la demande de retrait de l'effet suspensif (décision du 23 juillet 2002 du président du Tribunal administratif).
Le 4 septembre 2002, le Tribunal administratif a procédé à un transport sur place, en présence d'un représentant de la commune de Collonge-Bellerive (ci-après : la commune).
Le tribunal de céans a constaté que la parcelle 58, route d'Hermance était légèrement en contrebas par rapport à la parcelle voisine. Sur la parcelle se trouvait un bâtiment propriété des SIG, constituant un poste alimentant le village de Collonge-Bellerive. La parcelle était arborisée et entourée d'arbres de bonne hauteur.
Le représentant de la commune a confirmé que son préavis négatif portait essentiellement sur des considérations esthétiques. L'emplacement choisi, à l'entrée du village, était particulièrement dommageable. La commune disposait de trois sites susceptibles d'accueillir des installations (Moulin de la Pallanterie, à la Gabiule et au 140 route d'Hermance). Plusieurs sociétés y étaient déjà installées sur un mât commun.
X a relevé qu'elle était déjà présente sur les trois sites précités. Y et Z avaient des licences du double de puissance. Elle a encore précisé qu'elle était prête à aménager la parcelle 58, route d'Hermance avec des arbres relativement hauts et poussant rapidement.
Le tribunal a contourné la parcelle 58, route d'Hermance. Il a constaté, lui faisant immédiatement suite, la présence d'un potager de quelque 100 m2. A la suite s'élevait un quartier de villas "chemin de Mancy-chemin des Poses-Longues". Cheminant dans ledit quartier, il a constaté que le bâtiment des SIG n'était visible que depuis les propriétés en front et qu'au fur et à mesure que l'on s'éloignait de la route d'Hermance, en direction des Voirons, ledit bâtiment n'était plus visible.
Le tribunal s'est encore rendu sur la parcelle sise 61, route d'Hermance. Après avoir traversé un petit bois séparant cette parcelle de la route d'Hermance sur environ 100 m, il est arrivé dans un pré découvert sur lequel se dresse le cycle d'orientation de Bois-Caran et le dépôt de la voirie communale. Plus loin, sur la droite, en direction d'Hermance, le tribunal a constaté la présence d'antennes sur le bâtiment de l'institution pour personnes handicapées mentales adultes. L'installation dépassait le toit d'une hauteur d'environ 3 m. L'une d'entre elle était composée d'un tube noir surmonté de deux rectangles blancs.
X a précisé qu'une telle antenne n'était pas assez haute. La sienne serait beaucoup plus haute et munie de paraboles.
Les parties ont exposé au tribunal qu'un premier projet avait été élaboré sur cette parcelle en ce sens qu'un mât devait être posé à proximité des arbres à l'est de la parcelle à moins de 30 m de ces derniers. Le département a confirmé avoir émis un préavis défavorable en raison de la position trop rapprochée de la forêt (biodiversité). Les recourants ont affirmé que dans les deux ans précédant, le département avait délivré des autorisations de construire des villas à moins de 30 m de la forêt.
Ils ont également cité quatre cas dans lesquels le département avait autorisé en 1998 la construction de villas moyennant dérogations quant aux distances aux limites prescrites par la loi sur les forêts.
Le département s'est déterminé sur cette question en précisant que les dérogations accordées dans le cadre des quatre dossiers en question se justifiaient en raison de la présence d'un chemin situé entre la zone de constructions et la forêt, ce qui aboutissait à créer une rupture avec la lisière de la forêt.
Les parties se sont exprimées après transport sur place, chacune campant sur ses positions (observations du 15 octobre 2002 B. et consorts; du 15 octobre 2002 K., du 15 octobre 2002 X; du 13 novembre 2002 département).
EN DROIT
La recevabilité des recours a déjà été admise dans la décision sur effet suspensif du 23 juillet 2002.
Tous les recourants sont propriétaires et/ou habitent à proximité immédiate de la parcelle concernée. Selon la jurisprudence bien établie du tribunal de céans, la qualité pour recourir doit leur être reconnue (cf. en dernier lieu ATA D. du 10 décembre 2002).
Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05; et art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT - RS 700). L'octroi d'une autorisation de construire présuppose que les autorités compétentes connaissent les éventuelles objections des tiers au bénéfice d'un droit de recours. Cette exigence est particulièrement valable dans le cadre de l'application de l'article 26 alinéa 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LALAT - L 1 30) qui subordonne l'octroi de la dérogation à deux conditions, à savoir que les circonstances le justifient et qu'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage. A cet égard, l'application de cette disposition légale exige une pesée complète des intérêts, laquelle ne peut être effectuée à défaut de connaître les intérêts des tiers concernés et ceux de nature publique protégés par la LPE notamment.
Selon l'article 19 alinéa 3 LALAT, la cinquième zone est une zone résidentielle et destinée aux villas. L'article 26 alinéa 1 LALAT précise que lorsque les circonstances le justifient et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, le département peut, après enquête publique, déroger aux dispositions des articles 18 à 22 quant à la nature des constructions.
En l'occurrence, il s'impose à l'évidence qu'une installation de téléphonie mobile n'est pas une villa. Sa construction dans une telle zone présuppose donc l'octroi d'une dérogation au sens des dispositions légales précitées.
Le département a traité la demande par la voie de la procédure accélérée telle que prévue à l'article 3 alinéa 7 LCI. Certes, à teneur de la disposition légale précitée, cette procédure peut être retenue pour des constructions nouvelles de peu d'importance ou provisoires. En l'état, la question de savoir si une installation de téléphonie mobile constitue une construction de peu d'importance peut rester ouverte au vu des développements qui vont suivre.
La LAT prévoit que les dérogations à la nature des constructions dans les zones à bâtir sont accordées par le département lorsque les circonstances le justifient et s'il ne résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, et cela après enquête publique. La procédure d'enquête publique est réglée par les articles 17 et suivants du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RALCI - L 5 05.01); T. TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, 1988, p. 310). Le tribunal de céans a déjà jugé que lorsqu'une dérogation à l'interdiction de construire hors de la zone à bâtir a été décidée sans enquête publique, la protection des droits voulue par le législateur cantonal n'est pas garantie. Une telle décision viole l'article 26 alinéa 1 LALAT et doit être annulée (ATA L. du 5 février 2002). Ces principes trouvent pleinement leur application en l'espèce où il s'agit bel et bien de l'octroi d'une dérogation. Le fait qu'il s'agit d'une dérogation en zone à bâtir ne saurait conduire à un autre résultat.
En l'occurrence, il est incontesté que le projet de construction de l'antenne de téléphonie mobile n'a pas été mis à l'enquête publique et cela pour la bonne raison que le département a utilisé la voie de la procédure accélérée. Or, comme déjà vu ci-dessus, l'une des caractéristiques de cette procédure est qu'elle ne comporte pas d'enquête publique (ATA de C. du 10 septembre 2002; D. du 16 mai 2000). Dans ces conditions, les recours seront admis et l'autorisation du département du 26 juillet annulée.
Une indemnité de CHF 2'000.- sera allouée à M. B. et consorts et une indemnité de CHF 2'000.- sera allouée à Mme C. K., toutes deux à charge d'X.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
au fond :
admet les recours;
annule l'autorisation du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 26 juillet 2001 ainsi que la décision de la commission de recours en matière de constructions du 18 mars 2002;
renvoie le dossier au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement dans le sens des considérants;
alloue une indemnité de CHF 2'000.- à Monsieur R. B. et autres et une indemnité de CHF 2'000.- à Madame C. K., toutes deux à la charge d'X S.A.,
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi.
communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Carera, avocat de Monsieur R. B. et autres, à Me Pascal Aeby, avocat de Madame C. K., à la commission cantonale de recours en matière de constructions, au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, et à Me Edmond Tavernier, avocat d'X S.A.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci