du 30 mai 2000
dans la cause
Monsieur E. T.
représenté par Me Christian Lüscher, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE JUSTICE ET POLICE ET DES TRANSPORTS
EN FAIT
Monsieur E. T. est né à Genève en 1961. Il a suivi les cours de l'école de commerce jusqu'à l'âge de 18 ans, puis a quitté cette institution. Il a alors travaillé avec son père, notamment à l'exploitation du restaurant du centre européen de recherches nucléaires. Il a suivi les cours de cafetier-restaurateur en 1994.
M. T. est le père de trois enfants et il est domicilié dans le canton de Genève.
Il a travaillé également dans le domaine du commerce des montres anciennes et il a exploité des bureaux de change. Dans le cadre de cette dernière activité, il a fait l'objet d'une procédure pénale, toujours en cours, qui a débuté par le dépôt d'une première plainte au mois de janvier 1997. À teneur de celle-ci, les sociétés du groupe animées par l'intéressé devaient notamment un montant de plus 10 millions de francs à des banques de la place. M. T. a été inculpé le 30 janvier 1997 d'abus de confiance (art. 138 du Code pénal suisse - CP) et de gestion déloyale (art. 158 CP). Il a notamment fait l'objet d'une inculpation complémentaire au mois de novembre 1997 pour avoir incité des personnes physiques à déposer des fonds auprès des sociétés du groupe précité afin de bénéficier de contrats de change à taux fixe, alors que lesdites sociétés n'ont pas été capables de représenter les sommes déposées lors de la cessation de leurs activités. Le préjudice résultant de ces contrats pourrait se monter à plusieurs centaines de milliers de francs.
Le 11 septembre 1998, M. T. a déposé une requête en vue d'une autorisation d'exploiter un établissement régi par la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21). Il s'agissait d'une discothèque sise dans la Vieille-Ville, à l'enseigne "S.".
Le 13 octobre 1998, le secrétaire adjoint du département de justice et police et des transports (ci-après : DJPT) a prié le commissaire de police de lui indiquer si l'intéressé avait fait l'objet d'une inculpation, où en était le cas échéant la procédure et s'il pourrait obtenir un certificat de bonne vie et moeurs. Le commissaire était enfin invité à préaviser la requête précitée.
Le 20 octobre 1998, un officier de police a répondu au DJPT. M. T. avait fait l'objet de diverses inculpations et la procédure pénale était toujours en cours. Pour ce motif, il ne pourrait obtenir un certificat de bonne vie et moeurs et l'officier de police préavisait défavorablement la requête d'autoriser le dancing à l'enseigne "S.".
Le 9 novembre 1998, le DJPT a pris un arrêté au terme duquel la requête de M. T. était rejetée.
Le DJPT considérait notamment que l'intéressé n'offrait pas de garanties suffisantes pour exploiter un dancing au regard de l'article 5 alinéa premier lettre d LRDBH.
Le 24 novembre 1998, un avocat a rappelé au DJPT être déjà intervenu pour le compte de M. T. et l'a prié de reconsidérer sa décision. L'intéressé avait travaillé au restaurant du C. de 1984 à 1987. Il avait obtenu sa patente en 1985. Il avait exploité cet établissement sans le moindre problème, que ce soit avec la clientèle ou avec les employés. L'établissement était soigné et les fournisseurs payés. Il avait participé activement à la bonne marche de l'instruction pénale dont il était l'objet et ses responsabilités étaient partagées avec d'autres personnes qui devraient être également inculpées. La décision prise par le DJPT violait gravement la présomption d'innocence dont M. T. bénéficiait. L'intéressé n'avait donc pas d'antécédent et cette notion devait être interprétée de la même manière par les autorités administratives et par le juge pénal.
Le 4 décembre 1998, le conseiller d'État chargé du DJPT a répondu à la lettre du conseil de l'intéressé. Ce dernier ne pourrait obtenir un certificat de bonne vie et moeurs et il ne remplissait pas la condition d'honorabilité prévue à l'article 5 alinéa premier lettre d LRDBH. Il n'y avait dès lors pas lieu de reconsidérer la décision.
Le 16 décembre 1998, le conseil de M. T. a recouru contre l'arrêté du 9 novembre 1998.L'exemplaire de la décision attaquée remise au greffe du Tribunal porte une mention manuscrite selon laquelle le pli la contenant avait été retiré le 16 novembre 1998.
La présomption d'innocence devait prévaloir et l'intéressé devait être considéré comme honorablement connu. De surcroît, les aveux de l'intéressé ne devaient pas le desservir. M. T. conclut dès lors à l'annulation de l'arrêté attaqué, à la délivrance de l'autorisation litigieuse et à la condamnation du DJPT aux frais de la cause.
Le 3 février 1999, le DJPT a conclu au rejet du recours, pour autant que le recourant établisse qu'il n'avait retiré le pli le concernant que le 16 novembre 1998.
Le 4 février 1999, le greffe du tribunal a transmis la réponse du DJPT au conseil du recourant et a informé les parties qu'il leur indiquerait quelle suite il entendait donner à l'instruction de la cause.
L'instruction préparatoire de la procédure pénale dont le recourant fait actuellement l'objet se poursuivant, le juge délégué à l'instruction de la cause pendante devant le Tribunal administratif a informé le conseil du recourant qu'il prendrait connaissance du dossier pénal en tant qu'il était pertinent.
Le 16 mai 2000, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté devant la juridiction compétente,le recours est recevable de ce point de vue (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). La décision attaquée est datée du lundi 9 novembre 1998, et le pli la contenant a été retiré, à teneur d'une indication manuscrite portée sur ledit arrêté, le lundi 16 novembre 1998. L'autorité administrative intimée met en doute la recevabilité du recours sans pour autant déposer de moyens de preuve à cet égard,comme le résultat de recherches auprès de l'entreprise La Poste. Le Tribunal de céans examine certes la question de la recevabilité d'office. Le recours devant de toute manière être rejeté, il n'y a pas lieu d'ouvrir d'enquête pour établir si la mention portée à la main sur la décision attaquée est fausse.
La LRDBH est entrée en vigueur le 1er janvier 1989.
a. L'article 5 de cette loi n'a pas été modifié depuis l'approbation de l'ensemble du texte légal. Il fixe les conditions relatives à la personne de l'exploitant d'un établissement public. Selon la lettre d de l'alinéa premier de cette disposition, l'exploitant doit offrir, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l'établissement soit exploité conformément aux dispositions de la loi et aux prescriptions en matière de police d'étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail. Outre ces premières obligations, l'exploitant doit encore gérer de façon personnelle et effective l'établissement visé et doit s'occuper à y maintenir l'ordre, en prenant toute mesure utile à cette fin (art. 21 et 22 LRDBH; ATA L'Usine du 7 décembre 1999).
b. Selon l'article 7 du règlement d'exécution de la LRDBH du 31 août 1988 (RDBH - I 2 21.01), le DJPT procède à une enquête de police aux fins de s'assurer que le requérant réponde aux conditions énumérées à l'article 5 de la loi. En application de cette disposition, le département consulte les fichiers de la police et examine le respect des conditions prévalant à la délivrance d'un certificat de bonne vie et moeurs.
En l'espèce, le recourant a fait l'objet de très nombreuses plaintes pénales en raison de ses agissements lorsqu'il était l'animateur d'un groupe de sociétés opérant sur le marché local des changes. Il est exact que ces plaintes pénales n'ont pas abouti, à l'heure de cet arrêt, à une condamnation, dès lors que l'instruction préparatoire est encore en cours. Il est toutefois de jurisprudence que celui qui a fait l'objet de plaintes, même si elles sont encore à l'instruction, peut faire l'objet, le cas échéant, d'un refus de délivrance d'un certificat de bonne vie et moeurs (ATA O. du 8 avril 1997 in SJ 1998 417).
Il appert dès lors que le critère choisi par l'autorité intimée pour apprécier l'honorabilité du requérant n'est pas dénué de pertinence et ne saurait être rejeté en tant que tel.
Reste à déterminer si, dans le cadre de la liberté d'appréciation qui lui revient, l'autorité intimée a fait bon usage des renseignements qu'elle a requis de la police.
Le recourant est titulaire de la liberté économique garantie par l'article 27 de la Constitution du 18 avril 1999 (Cst - RS 101; RO 1999 2555). Il a donc le droit fondamental d'exercer une activité tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, que ce soit à titre indépendant ou dépendant. Le canton concerné peut toutefois adopter des mesures restrictives en matière de liberté économique, notamment des mesures dites "de police". Celles-ci ne sont conformes à la Constitution que pour autant qu'elles se fondent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 et 3 Cst).
a. La première condition est remplie, la législation et la réglementation cantonales prévoyant des restrictions à la liberté d'exploiter un établissement public, même lorsque le requérant est titulaire de la patente nécessaire. S'agissant de l'intérêt public, il prend, en matière de restrictions de police, la forme limitée de la protection de l'ordre public, c'est-à-dire la protection de la tranquillité, de la sécurité, de la santé ou de la moralité publiques, de même que de la bonne foi en affaires (cf. sur ce point ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; 109 Ib 285 consid. 4d et 5 p. 297 ainsi que Andreas AUER, Giorgio MALINVERNI, Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, Berne 2000, p. 350 et ss).
Les actes reprochés à l'intéressé sont, en l'état de l'instruction pénale à l'heure de cet arrêt, uniquement de nature patrimoniale. On ne voit donc guère en quoi le comportement passé du recourant, même s'il devait déboucher sur une condamnation pénale, serait de nature à troubler des biens comme la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques. En revanche, les actes actuellement reprochés au recourant sont de nature, même s'ils n'ont pas encore été jugés de manière définitive, à éclairer défavorablement la question de sa capacité à conduire un établissement public de manière conforme à la loi au sens de l'article 5 alinéa 1er let. b LRDBH. Une mesure restrictive était dès lors envisageable.
b. Sur la question de la proportionnalité(Andreas AUER, Giorgio MALINVERNI, Michel HOTTELIER, op. cit., p. 353), il convient de rappeler que l'instruction pénale entamée au début de l'année 1997 a révélé des faits susceptibles d'entraîner une condamnation pénale de l'intéressé, le cas échéant, pour des infractions graves touchant le patrimoine.De surcroît, le recourant semble également avoir contrevenu aux dispositions de droit administratif régissant l'activité des établissements bancaires. Les progrès de l'instruction n'apportent pas de changements décisifs à l'appréciation des faits du point de vue de l'autorité administrative et la mesure entreprise ne pourrait pas être remplacée par une autre qui serait à la fois propre à atteindre le but visé et moins incisive. Elle a un caractère de police incontestable. Enfin, elle n'interdit pas au recourant toute activité lucrative, de sorte qu'elle est conforme au principe de la proportionnalité.
Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 décembre 1998 par Monsieur E. T. contre la décision du département de justice et police et des transports du 9 novembre 1998;
au fond :
le rejette;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité;
communique le présent arrêt à Me Christian Lüscher, avocat du recourant, ainsi qu'au département de justice et police et des transports.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mme Bonnefemme-Hurni, M. Paychère, juges et M. Peyrot, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le vice-président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci