du 28 novembre 2000
dans la cause
Monsieur I__________
représenté par Me Pascal Pétroz, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
EN FAIT
Le 9 août 1999, M. I__________ a demandé à l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) la date exacte de l'arrivée de ses enfants J_________ et L_________ M__________ sur le territoire du canton de Genève, ainsi que la base légale qui avait permis à cet office de procéder au transfert à Genève du domicile des enfants sans son consentement, alors qu'il disposait de l'autorité parentale sous toutes juridictions.
Le 17 août 1999, l'OCP a invité M. I__________ à téléphoner à cet office pour "permettre de régulariser la situation".
Le 20 août 1999, M. I__________ a indiqué à l'OCP qu'il ne pouvait pas téléphoner, car il était en détention. Celle-ci était indirectement due à l'inscription du domicile de ses enfants à Genève, en avril/mai 1993. La mère des enfants, Mme T_________, avait transféré le domicile des enfants afin de porter atteinte à ses droits paternels. L'inscription du domicile genevois des enfants tombait sous le coup du faux dans les titres et représentait une infraction à la règle des conflits de compétence en droit international privé. L'attestation de domicile genevois était susceptible de constituer un faux au sens du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.O). Il appartenait à l'OCP de constater la prévention de faux dans les titres commis par Mme T_________ et d'en référer au Procureur général. De même, l'OCP devait en aviser immédiatement l'autorité tutélaire. M. I__________ restait dans l'attente de la copie de la dénonciation.
Le 7 septembre 1999, M. I__________ a écrit au Conseiller d'Etat en charge du département de justice et police et des transports, en dénonçant les négligences de l'OCP et en sollicitant du destinataire le rétablissement d'une situation conforme au droit. Un courrier similaire a été adressé à M. le Procureur général.
Le 16 mars 2000, l'OCP a informé M. I__________ que son épouse et ses enfants avaient été inscrits dans les registres genevois du fait de leur volonté de prendre domicile en Suisse et en parfaite application du droit suisse. Tant Mme T_________ que ses enfants étaient suisses, et rien ne permettait de refuser d'enregistrer leur retour à Genève. De plus, selon l'arrêt de la Cour correctionnelle du 3 septembre 1997, M. I__________ avait été condamné à la peine de cinq ans de réclusion pour enlèvement des deux enfants, notamment. L'OCP ne pouvait être tenu, même indirectement, pour responsable de cette incarcération. Si un conflit de compétences existait au regard du droit international privé, il conviendrait qu'une instance judiciaire le résolve.
Le 3 avril 2000, M. I__________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours contre "la position de l'office cantonal de la population rendue en date du 16 mars 2000, par laquelle cette autorité (refusait) de constater une irrégularité manifeste sur une inscription de domicile de manière à empêcher la rectification". Contrairement à ce qu'indiquait l'OCP, ses enfants n'avaient jamais émis la volonté de prendre domicile à Genève, puisqu'ils étaient âgés de un et deux ans en 1993. De plus, la position de l'OCP relevait, dans le cadre d'un conflit de compétences, de la xénophobie caractérisée et violait la protection contre l'arbitraire et la bonne foi garanties tant par la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101) que par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Le domicile d'un mineur devait être décidé par le détenteur de l'autorité parentale; en l'espèce, le droit étranger le désignait comme tel. Dès lors, Mme T_________ n'avait ni l'autorité parentale, ni la garde pour transférer à Genève le domicile des enfants. De plus, cette inscription au registre de l'OCP était purement artificielle et sans rapport avec l'intérêt des enfants. La rupture de fait de la prétendue autorité parentale de Mme T_________ et la situation de conflit de lois devaient avoir pour effet de fixer le domicile des mineures au lieu de leur résidence.
M. I__________ conclut à ce que la position de l'OCP soit qualifiée de décision susceptible de recours, subsidiairement à ce qu'un délai soit accordé à cet office pour rendre une décision formelle et, principalement, à ce que dite décision soit annulée. Cela fait, l'extinction administrative d'une inscription du domicile de ses filles au registre de l'OCP devait être radiée. Les autorités tutélaires et civiles de Genève devaient en être informées.
Le 10 avril 2000, M. I__________ a demandé à l'OCP de prononcer la radiation de l'inscription de domicile de Mme T_________ du rôle des habitants du canton de Genève. Cette demande avait été faite à l'époque où elle était son épouse et visait à transférer son domicile de France à Genève. Il n'était pas possible, au regard de la loi fédérale sur le droit international privé, d'avoir en même temps plusieurs domiciles. Selon le droit musulman appliqué en Malaisie, pays du mariage, une épouse ne pouvait changer de domicile, sauf pour rejoindre un membre de sa famille. L'OCP devait déclarer irrégulière l'inscription de Mme T_________ à Genève en établissant les restrictions conjugales en matière de domicile selon la loi de famille de l'Etat de Kelantan en Malaisie. L'office devait également constater l'absence de liens de Mme T_________ avec l'Etat de Genève - puisqu'aucun membre de sa famille n'y habitait - et l'absence totale de relations avec l'Etat de Genève, vu sa double nationalité et la relation la plus étroite qu'elle entretenait avec la Malaisie. Mme T_________ avait transféré son domicile de son foyer à Gaillard, en France voisine, au foyer Solidarités-Femmes de Genève, uniquement pour porter atteinte aux droits de son époux. L'OCP devait sans délai procéder à la radiation de l'inscription irrégulière du domicile genevois de Mme T_________.
Le 11 mai 2000, l'OCP a maintenu sa position. Comme il l'avait indiqué dans son courrier du 16 mars, il ne procéderait à aucune modification du fichier des personnes résidant dans le canton.
Le 8 juin 2000, l'OCP a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Le courrier du 16 mars 2000 n'avait qu'un caractère informatif et ne pouvait être qualifié de décision. De plus, l'OCP n'avait fait que suivre les dispositions légales en vigueur en inscrivant Mme T_________ et ses filles.
Le 22 juin 2000, M. I__________ a demandé à ce qu'un second échange d'écritures soit ordonné. Son avocat d'office avait été relevé de son mandat, et aucun nouveau défenseur n'avait été désigné.
Le tribunal ayant accepté qu'un second échange d'écritures ait lieu, M. I__________ a demandé que le délai ne commence à courir qu'après la nomination d'un nouvel avocat.
A la suite d'un courrier de M. I__________, l'OCP a indiqué, le 18 juillet 2000, que Mme T_________ n'était plus enregistrée dans ses fichiers. Au surplus, M. I__________ n'avait pas qualité pour requérir une modification de ces derniers.
Le 11 septembre 2000, Me Pascal Pétroz, nommé d'office pour assister M. I__________, a complété le recours et versé à la procédure un document rédigé le 17 juillet par le recourant lui-même, intitulé "observations complétives à la réplique".
La décision du 16 mars était une décision constatatoire, puisque l'OCP indiquait que les enfants de M. I__________ avaient été inscrits dans le registre en parfaite application du droit suisse. M. I__________ avait de plus un intérêt digne de protection à faire constater l'illicéité de cette inscription, ce qui pourrait amener à des procédures en révision des dossiers pénaux.
Quant au fond, M. I__________ et son épouse étaient domiciliés en France le 1er mars 1993. Mme T_________ n'avait résidé à Genève que d'avril à novembre 1993 et uniquement pour déposer une demande en divorce. Il s'agissait d'un tourisme procédural qui ne pouvait porter constitution d'un nouveau domicile au sens de l'article 20 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP - RS 291). De plus, le droit malais qui régissait le mariage des époux I__________ prévoyait qu'il appartenait au mari de décider du domicile de l'épouse. En droit suisse, un époux ne pouvait prendre un domicile séparé qu'après le dépôt d'une demande en divorce. En ce qui concernait les enfants, ils n'avaient jamais été domiciliés à Genève, puisque ni leur père, ni leur mère ne l'avaient été. M. I__________ avait démontré que, selon la législation malaise applicable conformément à un avis de droit établi le 23 novembre 1998 par l'institut suisse de droit comparé, l'autorité parentale appartenait au père.
M. I__________ considérait encore que l'OCP avait qualifié lui-même son courrier du 16 mars 2000 de réponse formelle, ce qui lui donnait le caractère d'une décision. L'OCP effectuait un amalgame entre la procédure visant le domicile des seules enfants J_________ et L_________ et celle visant le domicile de leur mère. Les inscriptions n'étaient pas conformes au droit suisse, au vu de l'article 20 LDIP. M. I__________ concluait à ce que l'extinction administrative de l'inscription des mineures J_________ et L_________ du registre de l'OCP soit ordonnée et à ce que la rectification des dates d'arrivée annoncées par Mme T_________ à l'OCP soit faite.
EN DROIT
Constitue une telle décision les mesures individuelles et concrètes prises par les autorités dans un cas d'espèce et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits et de rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (art. 4 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
En l'espèce, il est douteux que le courrier de l'OCP du 16 mars 2000, qui fait l'objet du recours, constitue une décision. La question souffrira toutefois de rester ouverte, le recours devant, dans la mesure où il est recevable, être rejeté pour d'autres motifs.
En ce qui concerne les Confédérés, telles Mme T_________ et ses enfants, la loi sur le séjour et l'établissement des Confédérés du 16 septembre 1983 (LSEC - F 2 05) établit aussi, pour lesdits Confédérés, l'obligation de s'annoncer lors de leur arrivée dans le canton de Genève. Elle précise que tout citoyen suisse peut s'établir en un lieu quelconque du pays (art. 1 al. 1 et 2 LSEC).
En particulier, le fait que Mme T_________ se soit domiciliée à Genève, par hypothèse uniquement pour déposer une demande en divorce ne modifie pas ce qui vient d'être exposé, sans qu'il soit nécessaire de déterminer si l'inscription dans les registres de l'OCP emporte l'existence d'un domicile, au sens des normes de droit civil, à Genève.
Vu la situation du recourant, le Tribunal administratif renoncera à percevoir un émolument.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme et au fond :
en tant qu'il est recevable, rejette le recours;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat du recourant, ainsi qu'à l'office cantonal de la population.
Siégeants : M. Schucani, président, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, MM. Thélin, Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
V. Montani D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci