du 16 mars 2004
dans la cause
JARDINS FAMILIAUX DE LA C.__________
contre
DÉPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SÉCURITÉ
EN FAIT
Ces deux taxes étaient fondées respectivement sur la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 (RELRDBH - I 2 21.01) ainsi que la loi sur le tourisme du 24 juin 1993 (LTour - I 1 60).
Par acte réceptionné au greffe du Tribunal administratif le 24 novembre 2003, M. __________ et le secrétaire de l'association, M. B.__________, ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en contestant ces deux taxes. La buvette n'était pas ouverte régulièrement et ne pouvait être assimilée à un établissement public. Quant à la taxe sur le tourisme, c'était une aberration car il n'existait pas de corrélation entre les Jardins familiaux et le tourisme en général.
Le département a conclu au rejet du recours.
Les parties ont été entendues lors d'une audience de comparution personnelle le 5 mars 2004.
a. Il est apparu que le groupement de la C.___________ était une association faisant partie de la Fédération pour les jardins familiaux de la C.____________. Ce groupement était assujetti pour la première fois aux deux taxes précitées à la suite d'une dénonciation. Or, la buvette se trouvait à l'intérieur du périmètre clôturé des Jardins familiaux et elle n'était fréquentée que par les membres de l'association ou exceptionnellement par des visiteurs, amis de ses membres. La buvette était ouverte de fin mars à fin octobre à raison de 2 heures par jour et le week-end pendant deux heures supplémentaires à midi. De fin octobre à fin mars, elle n'était ouverte que deux heures par semaine. Cela correspondait non pas à 12 mois mais à 7 mois effectifs d'exploitation. Aucune restauration n'était servie. Quant à la taxe sur le tourisme, même si celle-ci était calculée en pourcentage de la taxe de la buvette, sa perception n'avait aucun sens. Le total de ces deux taxes était plus élevé que le bénéfice annuel de la buvette.
L'association recourante comptait 63 membres qui exploitaient chacun une parcelle mesurant entre 300 et 400 m2. Chacun des membre s'acquittait d'un prix de CHF 1,30 le m2 par année ce qui comprenait la cotisation à la Fédération, l'eau, le loyer pour la mise à disposition du terrain et l'électricité.
b. Le représentant du département a indiqué qu'au vu des définitions légales, la buvette devait être qualifiée de permanente puisque son exploitation était saisonnière. La taxe pourrait être calculée cas échéant au prorata de l'exploitation sur 7 mois. En revanche, à teneur de la loi, la taxe sur le tourisme était due également en raison du caractère automatique la liant à la taxe précédente.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les établissements soumis à la LRDBH sont énumérés à l'article 16 de cette loi et comportent également, sous lettres h et i, respectivement les buvettes permanentes et les buvettes temporaires. La décision relative à l'appartenance d'un établissement à une catégorie est du ressort du département. A teneur des articles 17 et 18 LRDBH :
les buvettes permanentes "sont des débits de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires soit à des installations destinées aux loisirs, aux activités culturelles, aux divertissements, aux sports, à l'étude, au commerce, ou à des fins analogues, soit encore des établissements socio-culturels ou artistiques; il peut y être assuré un service de petite restauration. Elles sont soumises à un horaire fixé de cas en cas par le département en fonction de l'horaire d'exploitation des installations auxquelles elles sont accessoires;
les buvettes temporaires sont des débits de boissons exploités occasionnellement, accessoires à des installations destinées aux loisirs, aux divertissements, aux activités culturelles, aux sports ou à des fins analogues; il peut y être assuré un service de petite restauration. Elles sont soumises à un horaire fixé de cas en cas par le département en fonction de l'horaire d'exploitation des installations auxquelles elles sont accessoires".
Il convient donc de déterminer si la buvette en cause peut être qualifiée de permanente ou de temporaire son activité étant réduite à 2 h par semaine pendant 5 mois et pendant les 7 autres mois de l'année, à 2 h par jour, portées à 4 h les samedis et dimanches.
Au vu des horaires décrits ci-dessus, le tribunal admettra que l'association recourante exploite sa buvette comme une buvette temporaire car, même si l'exploitation paraît être saisonnière, elle ne saurait être assimilée à une buvette permanente en étant ouverte 2 h, voire 4 h par jour en saison. En conséquence, il apparaît conforme à l'esprit de la loi de considérer ladite buvette comme étant temporaire au sens des articles 16 à 18 lettre i LRDBH.
En application de l'article 22 alinéa 1 litt a ch. 4 LTour, seules les buvettes permanentes sont soumises à la taxe additionnelle prévue par la loi sur le tourisme de sorte que l'association sera dispensée du paiement de la taxe sur le tourisme sans qu'il soit nécessaire de rechercher si les membres de l'association recourante peuvent être considérés comme des bénéficiaires économiques directs ou indirects du tourisme au sens de l'article 19 LTour relatif à l'assujettissement à ladite loi.
L'instruction ayant fait apparaître que l'exploitation de la buvette portait au plus sur 7 mois et non sur 12, la décision attaquée sera annulée et la cause renvoyée au DJPS pour qu'il adresse à la recourante une nouvelle facture tenant compte d'une taxe fondée sur la LRDBH pour une exploitation de sept mois.
Le recours étant admis partiellement, aucun émolument ne sera perçu. Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure, l'association recourante n'ayant pas encouru de frais particuliers pour le présent recours (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 novembre 2003 par Les Jardins Familiaux de la C__________ contre la facture de CHF 460.- (N° 80306157) émise par le département de justice, police et sécurité le 23 octobre 2003;
au fond :
l'admet partiellement;
constate que la buvette de l'association recourante est une buvette temporaire;
annule la taxe additionnelle sur le tourisme;
renvoie la cause au département de justice, police et sécurité pour qu'il recalcule la taxe due pendant 7 mois en application de la loi sur la restauration et les débits de boissons et de l'hébergement;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité;
communique le présent arrêt aux Jardins Familiaux de la C.__________ ainsi qu'au département de justice, police et sécurité.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : le vice-président :
M. Tonossi F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme N. Mega