du 12 novembre 2002
dans la cause
Monsieur T__________
représenté par Me Yves Magnin, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
Le 1er juin 1997, M. T__________ a été engagé par les HUG en qualité d'employé de cuisine.
Le 1er juin 2000, M. T__________ a été nommé fonctionnaire.
La durée de cette seconde période de vacances devait être d'une semaine.
«... le 25 août 2000 à 18h, pendant que je suis en taxi avec mes parents, j'ai eu un accident dans l'autoroute vers l'entrée de Bagdad. Le taxiste roulait sur la deuxième voie et d'un coup un automobiliste sortait de la première voie pour doubler. Alors notre taxiste, en voulant éviter la voiture qui nous a coupé la route, s'est fuit [sic] vers la gauche jusqu'à rentrer dans la clôture gauche de l'autoroute. Le choc était tellement fort que, étant assis devant à côté du taxiste, ma tête et mon corps se sont heurtés contre la vitre du taxi et son tableau de bord. J'ai perdu conscience. Je me suis réveillé à l'hôpital mais avec des troubles dans la mémoire.
« Je me trouve dans l'impossibilité de travailler et je continue mes soins à l'hôpital.
« Je vous remettrai les rapport médical quand le médecin me le confie. »
M. T__________ a par la suite produit la traduction en anglais, établie par un traducteur juré irakien, d'un certificat médical daté du 15 septembre 2000, et établi par trois médecins de l'hôpital Saddam de Bagdad La traduction mentionne que M. T__________ « a été victime de blessures au thorax et à la tête » (traduction en français du tribunal de céans).
Sans nouvelles de leur employé, les HUG ont interpellé M. T__________ par courrier recommandé du 16 octobre 2000, lui faisant notamment observer qu'il n'avait pas respecté la procédure usuelle en matière d'annonce d'accident, soit l'obligation d'informer régulièrement et de produire régulièrement des certificats médicaux.
Le salaire de M. T__________ était bloqué jusqu'à présentation d'un justificatif en bonne et due forme.
Le 23 octobre 2000, M. T__________ a présenté un certificat médical établi le même jour par le Dr Elie Badaoui, indiquant une incapacité de travail pour cause d'accident de 100% dès le 23 octobre 2000.
À la suite d'un entretien au cours duquel M. T__________ a expliqué qu'il n'avait pu communiquer depuis l'Irak, qu'il avait changé d'adresse à Genève, et qu'il informerait désormais régulièrement les HUG de son état de santé, les HUG ont versé le salaire d'octobre 2000.
Par courrier du 27 décembre 2000, la Winterthur assurances, assureur LAA des HUG, a informé M. T__________ qu'elle suspendait au 30 novembre 2000 son droit aux indemnités tant que M. T__________ ne se rendrait pas à une consultation chez son médecin-conseil. Le Dr Badaoui était en effet dans l'incapacité de renseigner l'assurance, et M. T__________ avait manqué un premier rendez-vous le 19 décembre 2000 chez le médecin conseil.
M. T__________ a adressé aux HUG un nouveau certificat de travail daté du 1er janvier 2001, et mentionnant une incapacité de 100% dès le 1er janvier 2001. Le certificat mentionne la maladie comme cause, et porte un timbre et une signature illisibles.
Par courrier du 24 janvier 2001, les HUG ont invité M. T__________ à consulter leur médecin conseil.
Un rapport établi à l'attention des HUG par le Dr Jean-Jacques Winkelmann le 19 février 2001, relate que M. T__________ explique avoir été victime d'un grave accident en raccompagnant ses parents à Bagdad, et avoir été hospitalisé dans cette ville jusqu'au 15 septembre 2000, puis n'avoir pu rentrer à Genève avant le 23 octobre 2000.
Selon le Dr Winkelmann, les séquelles psychologiques justifiaient une incapacité de travail de 8 à 10 semaines au plus à dater de l'établissement du rapport, et M. T__________ devait reprendre son travail dès le 1er mai 2001.
Pour le surplus, les circonstances entourant l'accident - difficultés conjugales de M. T__________, venue des parents, accident en les raccompagnant - devaient excuser l'absence et le défaut d'information.
Le 1er février 2001, le Dr Badaoui a établi un nouveau certificat médical attestant une incapacité de travail totale dès le 1er janvier 2001.
Par courrier du 20 février 2001, les HUG ont convoqué M. T__________ à un entretien.
Le 2 mars 2001, M. T__________ a informé les HUG qu'il n'était pas en mesure de s'y rendre.
M. T__________ n'a pas donné suite à cette convocation.
Par courrier du 9 avril 2001, la Winterthur assurances a informé M. T__________ qu'elle cesserait le versement des indemnités dès le 30 avril 2001.
Par courrier du 18 avril 2001, les HUG ont menacé M. T__________ de suspendre le versement de son salaire dès le 1er mai 2001 s'il ne répondait pas à leur convocation.
Sans nouvelles de M. T__________, les HUG ont suspendu le versement de son salaire dès le 1er mai 2001, et l'en ont informé par courrier recommandé du 9 mai 2001.
Le 9 mai 2001, un nouveau certificat médical a été établi par le Dr Badaoui, mentionnant une incapacité totale de travail du 1er au 31 mai 2001, pour cause d'accident.
Par courrier du 11 mai 2001, M. T__________ a indiqué aux HUG qu'il était dans l'incapacité de reprendre son travail.
Par courrier recommandé du 14 mai, les HUG ont invité M. T__________ a consulter à nouveau leur médecin-conseil, le 22 mai 2001. Le versement du salaire restait suspendu jusqu'à totale clarification.
M. T__________ ne s'est pas présenté chez le Dr Winkelmann.
M. T__________ a adressé aux HUG un nouveau certificat médical à la date, à la signature et au tampon illisibles, indiquant une incapacité totale de travail pour cause d'accident du 31 mai au 30 juin 2001.
Par courrier du 12 juin 2001, les HUG ont informé M. T__________ que le versement du salaire demeurait suspendu.
Par courrier recommandé du 14 août 2001, les HUG ont une nouvelle fois réclamé des informations à M. T__________.
Le 23 août 2001, un entretien a pu avoir lieu en présence de M. T__________, de deux collaborateurs de la Winterthur assurances, et de trois responsables des HUG.
La Winterthur assurances a indiqué qu'elle avait fait procéder à une enquête en Irak, laquelle avait conclu que les documents présentés par M. T__________ étaient des faux.
M. T__________ a contesté cette conclusion.
La Winterthur a menacé M. T__________ d'une plainte pénale s'il ne rectifiait pas sa présentation des faits avant le 3 octobre.
Les HUG ont encore cherché à joindre M. T__________ les 17 et 24 septembre 2001, en vain.
Par courrier du 3 octobre 2001, la Winterthur assurances a informé les HUG qu'elle avait déposé plainte contre M. T__________.
Par courrier du 12 septembre 2001 au Parquet, l'assurance a indiqué qu'elle avait servi des prestations par CHF 21'379.80, que M. T__________ n'avait jamais été hospitalisé à l'hôpital Saddam à Bagdad, que les signatures du certificat irakien étaient falsifiées, les qualités des médecins erronées, les montants libellés en US$ extrêmement élevés, que l'hôpital ne facturait qu'en dinars et non en dollars, que le timbre humide sur le certificat n'était jamais utilisé à ces fins. En substance, M. T__________ avait escroqué l'assurance.
Par courrier du 8 novembre 2001, La Dresse Véronique Bähler, psychiatre FMH, a informé les HUG que M. T__________ était apte à exercer son emploi et possédait un certificat médical de reprise à 50% dès le 12 novembre 2001 établi par le Dr Badaoui.
Par décision du 26 novembre 2001, le Conseiller d'Etat chargé du département de l'action sociale et de la Santé (ci-après : le DASS) et président du conseil d'administration des HUG a ordonné l'ouverture d'une enquête administrative à l'encontre de M. T__________, sa suspension provisoire depuis le 12 novembre 2001, et la suspension dès le 1er mai 2001 de son traitement et de toutes prestations des HUG à son égard.
Par courrier recommandé mis à la poste le 21 décembre 2001 et reçu le 3 janvier 2002 au greffe du Tribunal administratif, M. T__________ a, sous la plume d'un premier conseil, recouru contre la décision du 26 novembre 2001.
Il a contesté avoir abusé son employeur ou la Winterthur assurances en présentant de faux documents.
Il a maintenu avoir été victime d'un accident à Bagdad le 25 août 2000.
Il a maintenu avoir été en incapacité totale de travailler pendant la période litigieuse.
Monsieur T__________ a également conclu à la restitution de l'effet suspensif.
Il a exposé au surplus qu'il était un employé apprécié des HUG.
Des problèmes familiaux l'avaient contraint à se séparer de son épouse et de leurs trois enfants au début de l'été 2000, et à vivre depuis chez différents amis.
C'était ainsi que M. T__________ avait fait bloquer son courrier en poste restante dans l'attente de trouver un domicile définitif.
La plainte de la Winterthur ne figurait pas à son dossier aux HUG à la date du 19 décembre 2001.
M. T__________ était entièrement assisté par l'Hospice général.
M. T__________ savait depuis le mois d'août qu'on lui reprochait la production de faux.
Une plainte avait bien été adressée par la Winterthur au Parquet du Procureur général le 12 septembre 2001, ce que la Winterthur avait confirmé aux HUG par un courrier du 3 octobre 2001.
Par décision du 8 février 2002, la Présidence du Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution d'effet suspensif, au motif que la gravité des faits dénoncés était indéniable, de sorte que la mesure de suspension provisoire ne paraissait pas disproportionnée.
Le 7 mars 2002, les HUG ont à nouveau conclu au rejet du recours de M. T__________.
Le 2 avril 2002, le conseil de M. T__________ a fait parvenir au Tribunal administratif la copie d'un rapport médical dressé par l'hôpital Saddam Hussein Al Rassafa à Bagdad le 9 janvier 2002 portant la légalisation des signatures et accompagné de sa traduction conforme.
Sous la signature des Drs Taleb BEN HAMMOUD, médecin traitant, Tamer Tarek AL-ALI, chef de section et Mouafak K. HORMOZ, directeur de l'hôpital, la traduction indique :
« Vu les instructions de l'administration centrale, vu les pouvoirs qui nous sont conférés et attendu la demande écrite adressée par Monsieur T__________ en date du 08-01.2002, nous attestons ce qui suit :
« Etat de santé : à présent il est en bonne santé; [_]
« Date d'hospitalisation : 05.01.2002
« Date de sortie : 07.01.2002
« Date de la précédente hospitalisation : 25.08.2000
« Date de sortie de la précédente hospitalisation : 15.09.2000
« Rapport médical : Oppression externe dans la poitrine, contusions et déchirure des tissus musculaires des parois de la poitrine. Il a été soigné préventivement. [_] »
Le conseil de M. T__________ a encore indiqué que le même document avait été remis à la juge d'instruction chargée du dossier.
M. T__________ n'avait pas été inculpé.
a. Il en ressort que M. T__________ a été inculpé le 15 août 2002 du chef d'escroquerie.
b. Des pièces versées par la Winterthur à la procédure pénale, il ressort que l'enquêteur autrichien avait pris contact personnellement avec le directeur de l'hôpital Saddam Hussein de Bagdad, M. Moafaq Kouriyeh, lequel a affirmé après contrôle que M. T__________ n'avait pas été patient dans son hôpital et que les confirmations avaient été falsifiées.
c. Entendu par la Police judiciaire le 6 novembre 2001, M. T__________ a confirmé sa version de l'accident. La police ne s'était pas rendue sur les lieux de l'accident. Il avait remis à son frère US$ 2'000 afin qu'il paye l'hôpital de Bagdad. Il avait ensuite remis le double des factures à la Winterthur. Il avait payé en dollars étatsuniens car il était un touriste, étranger de surcroît. Les documents fournis était authentiques. Quant à l'enquête, elle était une histoire inventée par la Winterthur, qui voulait cesser le service des indemnités dès fin avril 2002.
d. Lors d'une audience d'instruction du 28 mars 2002, M. T__________ a encore confirmé ses dires et remis le certificat du 9 janvier 2002 (supra § 34). Il ne connaissait pas les noms du directeur de l'hôpital, ni des médecins qui l'avaient soigné. Il connaissait par contre trois hôpitaux portant le nom de Saddam Hussein à Bagdad, et se demandait s'il n'avait pas été soigné dans un autre hôpital Saddam Hussein.
Lors de la même audience, la Winterthur a confirmé sa plainte. Elle s'était adressée à l'organisme AVUS, spécialisé dans la vérification dans le monde entier de la réalité des factures et traitements médicaux. La Winterthur a fait remarquer qu'on parlait bien du même hôpital, le nom de Rassafa étant mentionné dans le rapport transmis à l'audience par M. T__________ et la facture remises le 16 septembre 2000.
M. T__________ a encore indiqué qu'on lui avait dit en janvier 2001 que les tampons utilisés en 2000 étaient à usage interne, et réservés aux certificats délivrés aux Irakiens.
e. Lors d'une audience d'instruction du 6 mai 2002, M. Franz Schröder, diplomate et conseiller commercial auprès de l'ambassade d'Autriche à Bagdad, a confirmé la teneur du message adressé à la Winterthur et à l'AVUS le 13 juin 2001. Il aidait les sociétés autrichiennes en Irak et avait été mandaté par l'AVUS pour enquêter sur l'accident subi par M. T__________.
Il avait pris connaissance du dossier. Il avait ensuite pris contact avec le directeur de l'hôpital Saddam, puis s'était rendu à cet hôpital en compagnie d'une interprète, où il avait rencontré le directeur pour lui soumettre les documents et lui demander son avis. Le directeur avait relevé plusieurs erreurs, ayant trait aux numéros de référence; il avait constaté que M. T__________ n'avait pas été patient de l'hôpital; les timbres sur les certificats n'étaient qu'à usage interne; la mention usuelle de la destination manquait sur le certificat; le nom était mentionné en deux noms, alors que l'hôpital en mentionnait toujours trois; il y avait plusieurs hôpitaux portant le nom de Saddam, mais l'enquêteur s'était rendu dans celui mentionné dans le certificat (nom et adresse), où travaillaient les trois médecins cités; le directeur était certain à 100% de la falsification de la signature du Dr Gregor; de manière générale, les factures des hôpitaux d'Etat irakiens étaient toujours établies en dinars irakiens; il n'était pas exclu qu'une facture soit établie en dollars étatsuniens, mais un montant si élevé était absolument exclu par rapport aux jours passés à l'hôpital; par comparaison, un haut fonctionnaire d'Etat gagnait US$ 50-70 par mois.
M. T__________ a indiqué qu'il ignorait si toute la somme de US$ 2'000 remise à son frère correspondait à ses frais d'hôpital. Il a ajouté : « J'ai effectivement donné cette somme à mon frère pour les frais d'hospitalisation de mes parents et de moi-même. Je ne peux pas vous dire quelle somme correspond à mes seuls frais d'hôpitaux. » (PV, p. 5). Il n'avait pas de preuve qu'il avait donné cette somme à son frère.
M. Schröder a encore exclu catégoriquement s'être trompé d'hôpital. Son interprète était elle-même médecin pédiatre et connaissait parfaitement les hôpitaux bagdadis.
f. Le 2 août 2002, le Parquet a demandé l'inculpation de M. T__________.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'article 22 LPAC définit comme motif objectivement fondé l'insuffisance des prestations (let. a), le manquement grave ou répété aux devoirs de service (let. b), et l'inaptitude à remplir les exigences du poste.
Lorsque l'autorité envisage une résiliation pour un motif objectivement fondé, elle doit ordonner l'ouverture d'une enquête administrative, qu'elle confie à un ou plusieurs magistrats ou fonctionnaires, en fonction ou retraités (art. 27 al. 2 LPAC).
Dans l'attente de l'enquête administrative ou d'une information pénale, l'autorité peut suspendre provisoirement le membre du personnel auquel il est reproché une faute de nature à compromettre la confiance ou l'autorité qu'implique l'exercice de sa fonction. Au sein de l'établissement, le président du conseil d'administration peut procéder, à titre provisionnel et sans délai, à la suspension de l'intéressé (art. 28 al. 1 LPAC).
La suspension provisoire doit être notifiée et motivée par écrit (art. 28 al. 2 LPAC).
La suspension provisoire peut entraîner la suppression de toute prestation à la charge de l'Etat ou de l'établissement (art. 28 al. 3 LPAC).
Le Tribunal administratif a donc admis qu'une suspension ne saurait être ordonnée lorsque ni une sanction disciplinaire, ni un licenciement ne sont envisageables. La suspension provisoire pour enquête apparaît ainsi comme une sorte de mesure provisionnelle prise dans l'attente d'une décision finale relative à une sanction ou un licenciement (ATA B. du 3 mars 1993).
Ainsi l'article 28 LPAC ne limite pas la suspension au cas où un licenciement est envisagé, mais bien lorsqu'il est reproché au fonctionnaire une faute de nature à compromettre la confiance ou l'autorité qu'implique sa fonction.
Dans le cas présent, la suspension constitue en fait une exécution anticipée à titre provisionnel de la fin des rapports de service en raison d'une faute alléguée, de nature à rompre la confiance des HUG en M. T__________.
La mesure n'est justifiée que si trois conditions sont remplies :
a. La faute reprochée à l'intéressé, si l'enquête la confirme, doit être de nature à justifier une cessation immédiate de l'exercice de sa fonction. Il serait en effet manifestement contraire au principe de proportionnalité de prononcer une mesure de suspension, alors qu'il apparaîtrait d'emblée que la nature de la faute ne justifie pas une mesure de licenciement avec effet immédiat.
Dans l'examen des conséquences de la faute, l'autorité peut effectuer, au stade de la mesure provisionnelle, une appréciation (H. SCHROF, D. GERBER, Die Beendung des Dientsverhältnisse im Bund und Kantonen, 1985, pp. 188-189). Elle doit cependant tenir compte que le licenciement avec effet immédiat ne peut être prononcé que pour une raison "particulièrement grave" et non, comme le licenciement à terme, simplement pour une "raison grave" (ATA V. du 14 février 1990).
b. La prévention de faute à l'encontre de l'intéressé doit être suffisante, même si, s'agissant d'une mesure provisionnelle, prise précisément pendant la durée d'une enquête administrative ou pénale, une preuve absolue ne saurait être exigée. Les charges devront être plus strictement établies lorsque l'autorité assortit la suspension de la suppression de toute prestation à la charge de l'Etat.
c. La suspension devra apparaître comme globalement proportionnée, compte tenu de la situation de l'intéressé et des conséquences de la suspension, de la gravité de la faute qui lui est reprochée, de la plus ou moins grande certitude quant à sa culpabilité, ainsi que de l'intérêt de l'Etat à faire cesser immédiatement tant les rapports de service que ses propres prestations. Sur ce dernier point, l'autorité doit certes prendre en considération que la loi fait de la suppression des prestations de l'Etat la règle, mais sans pour autant perdre de vue qu'une latitude d'appréciation lui est laissée, laquelle doit être exercée dans le respect du principe de proportionnalité.
Il n'est ainsi pas exclu que malgré une suspension, la décision finale, prise après instruction complète et approfondie de la cause, ne comporte pas de licenciement avec effet immédiat. Dans l'autre sens, le fait qu'une suspension immédiate ne soit pas justifiée ne signifie nullement qu'un licenciement ne pourra pas être prononcé en fin de compte.
En l'espèce, il est reproché au recourant d'avoir abusé tant de son employeur que de son assureur accidents en présentant de faux documents ayant l'aspect de pièces officielles pour ne pas remplir ses obligations professionnelles.
La faute reprochée à M. T__________, si elle est avérée, est d'une gravité indiscutable : l'escroquerie est réprimée à l'article 146 du Code pénal suisse comme un crime, et passible d'une peine de réclusion pouvant atteindre cinq ans.
La faute reprochée au recourant pourrait lui valoir, si elle était avérée, un licenciement immédiat (cf. ATA K. du 9 avril 2002; D. du 22 juin 1999; V. du 30 janvier 1996; H. du 18 octobre 1994; V. du 14 février 1990; L. du 28 octobre 1987; a contrario : ATA H. du 29 septembre 1998).
Certes, il n'est pas totalement exclu que les infractions reprochées à M. T__________ et son comportement subséquent puissent éventuellement être imputables à un "suicide social" (cf. ATA S. du 5 mai 1998). Il appartiendra à l'enquête administrative d'élucider complètement et de manière approfondie toutes les circonstances dans lesquelles M. T__________ a fourni les pièces et les explications litigieuses, et s'est par la suite comporté à l'égard de son employeur.
Au stade de la suspension provisoire, d'éventuelles circonstances atténuantes ne sont toutefois pas avérées et la gravité de la faute reprochée à M. T__________ demeure entière.
Certes, M. T__________ nie catégoriquement avoir trompé son assureur et son employeur.
Les nombreux indices recueillis lors de l'enquête diligentée par l'assureur LAA, et notamment les déclarations du directeur de l'hôpital dont serait issue la facture litigieuse, semblent corroborer le soupçon de faux.
L'affirmation selon laquelle M. T__________ n'aurait pas été patient de l'hôpital étend le soupçon de faux au certificat du 15 septembre 2000 présenté à l'employeur (pièce 3 recourant), et commande pour le moins un examen attentif du certificat du 9 janvier 2002 produit le 2 avril 2002 dans les procédures pénale et administrative.
Les explications données par M. T__________ durant la procédure administrative et la procédure pénale apparaissent au surplus confuses, et quelquefois contradictoires. Ainsi par exemple, de la possibilité évoquée en cours de procédure d'avoir finalement été hospitalisé dans un autre établissement portant le nom de Saddam. Ainsi également, des explications reçues au début de l'année 2001 sur l'usage interne des tampons.
Enfin, M. T__________ a expliqué au juge d'instruction avoir remis à son frère la somme de US$ 2'000 pour ses frais et ceux de ses parents.
S'agissant enfin du principe de proportionnalité, il n'apparaît pas violé en l'espèce, eu égard à la gravité de la faute, à la probabilité d'un licenciement immédiat à l'issue de la procédure, et à l'intérêt des HUG de ne pas garder à leur service et rémunérer un collaborateur auquel ils ne peuvent accorder confiance (cf. ATA C. du 16 janvier 2001; K. du 10 octobre 2000; M. du 23 mai 2000; M. du 21 mars 2000).
Les conditions d'une suspension provisoire avec suppression de toute prestation à la charge de l'Etat sont ainsi réalisées et la décision attaquée sera confirmée.
Malgré l'issue du litige, aucun émolument n'est dû, le recourant plaidant au bénéfice de l'assistance juridique.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 décembre 2001 par Monsieur T__________ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 26 novembre 2001;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat du recourant, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges, M. Mascotto, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci