du 4 mars 1997
dans la cause
Monsieur E_____
représenté par Me Jean-Jacques Martin, avocat
contre
BANQUE X_____ S.A.
représentée par Me Dominique Poncet, avocat
et
MINISTERE PUBLIC
représenté par M. Bernard Bertossa, Procureur Général
et
C_____ S.A.
représentée par Me Claude Brechbuhl, avocat
et
DEPARTEMENT DE L'ECONOMIE PUBLIQUE
et
OFFICE DES POURSUITES ET DES FAILLITES ARVE-LAC
et
OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE
A/14/1996-EP
EN FAIT
b. Cette parcelle abrite le siège européen et le centre de formation de la société C_____ S.A. En 1985, le complexe était évalué à 11'500'000.- Frs.
c. La Banque X_____ S.A.(ci-après : X_____ S.A.) a octroyé à M. E_____ un prêt de 9'000'000.- Frs pour l'achat du terrain. Afin de garantir cet engagement, un acte de nantissement et un contrat de cession de créances ont aussi été signés en faveur de X_____.S.A.
b. L'OFJ a répondu le 29 janvier 1985.
Les banques étrangères admises sur la place financière suisse étaient assimilées en principe aux banques en mains suisses. Cela ressortait des procès-verbaux des Chambres fédérales et des commissions des Chambres portant sur l'article 8 alinéa 1 lettre d LFAIE.
C'est ainsi que les banques étrangères pouvaient financer sans autorisation l'acquisition d'immeubles, pour autant que la banque agisse en son nom et pour son propre compte et à la condition qu'elle n'entende pas exploiter le fonds comme propriétaire économique.
a. Le 15 juillet 1986, la société M_____ S.A. (ci-après : la société M_____ S.A.), au capital-actions de 100'000.- Frs, a été créée dans le but d'acquérir ledit terrain. L'administrateur de la société M_____ S.A. était M. S_____, expert-comptable, qui détenait les actions pour le compte de M. E_____.
a. La vente définitive du terrain à la société M_____ S.A. a eu lieu le 15 juillet 1986 à la société pour un montant de 11'500'000.- Frs. Le paiement était échelonné à raison de 4'000'000.- Frs déjà versés à C_____ S.A. par M. E_____, 2'000'000.- Frs versés en mains du notaire à la signature de l'acte, et 300'000.- Frs versés par C_____ S.A. à la société M_____ S.A. au titre de paiement d'indemnités pour l'occupation des locaux; le solde en 5'200'000.- Frs, payables au plus tard le 31 décembre 1986, a été garanti par l'inscription d'une hypothèque légale de vendeur en premier rang au Registre foncier.
b. La société M_____ S.A. a financé le terrain au moyen d'un crédit de 12'500'000.- Frs accordé par X_____ S.A. M. E_____ a fait un apport de fonds propres d'un montant de 2'700'000.- Frs, nantis en faveur de X_____ S.A. Une cédule hypothécaire de second rang de 12'500'000.- Frs a été constituée sur le fonds.
cession en pleine propriété de la cédule hypothécaire de deuxième rang au porteur de 12'500'000.- Frs,
nantissement du capital-actions de la société M_____ S.A.,
cautionnement solidaire de M. E_____ à hauteur de 12'000'000.- Frs en faveur de X_____ S.A. pour garantir les dettes de la société M_____ S.A.
La cédule hypothécaire de deuxième rang a été augmentée à 16'500'000.- Frs par acte des 9 et 13 janvier 1989, avec limite de crédit correspondante.
b. En 1988, une expertise de la parcelle N° _____ a été effectuée par M. E_____; le montant fut évalué à 26'000'000.- Frs. A la fin 1991, le coût total de l'opération, acquisition du terrain comprise, était estimé à 88'450'000.- Frs, les surfaces à vendre à 102'634'040.- Frs et les surfaces à louer à 8'846'510.- Frs.
X_____ S.A. a été tenue au courant de l'évolution du projet par M. E_____. En 1993, compte tenu "du faible niveau de réservation" soit 23% du projet global, X_____ S.A. a annoncé à la société M_____ S.A. qu'elle renonçait à participer au financement de la construction et l'a mise en demeure de verser les intérêts et commissions impayés jusqu'au 31 décembre 1993. Par courrier du 31 mars 1994, elle a réclamé à la société M_____ S.A. la présentation d'un plan de remboursement de la dette et des intérêts.
Le 30 juin 1994, X_____ S.A. a dénoncé au remboursement tant le crédit en compte courant que la cédule hypothécaire.
Le 24 novembre 1994, X_____ S.A. a requis du Tribunal de première instance la faillite sans poursuite préalable de la société M_____ S.A.
Par jugement du 20 décembre 1994, le Tribunal de première instance a sursis à statuer sur cette requête jusqu'à droit jugé sur la demande d'ajournement déposée par la société M_____ S.A.
Sur appel du 11 mai 1995 interjeté par X_____ S.A., la Cour de justice a prononcé la faillite de la société M_____ S.A. Le 6 septembre 1995, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par la société M_____ S.A.
Le 18 mai 1995, M. E_____ a déposé auprès du Procureur Général une dénonciation pénale à l'encontre de X_____ S.A. pour violation des dispositions fédérales en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Une information a été requise et la procédure pénale est actuellement en mains d'un juge d'instruction. Le recourant a aussi sollicité l'ouverture d'une enquête administrative auprès du département de l'économie publique (ci-après : le département) pour les mêmes motifs.
a. Au cours de l'instruction de l'enquête administrative, différentes expertises et avis ont été versés au dossier.
b. Le 31 août 1995, à la demande du département, l'OFJ a communiqué sa position sur le statut des banques étrangères autorisées à pratiquer en Suisse dans le cadre de la LFAIE.
En 1985, les crédits accordés pour financer l'achat d'immeubles pouvaient largement dépasser les 100% de la valeur vénale de l'immeuble et par-là contrevenir à la règle des deux tiers qui voulait que la banque n'octroie pas de crédits immobiliers pour une valeur supérieure aux deux tiers de la valeur vénale résiduelle du bien immobilier.
La pratique de l'époque permettait d'assimiler le comportement des banques étrangères à celui des banques suisses. Elles pouvaient donc accorder des crédits sans que l'on doive conclure de leur assujettissement à la LFAIE.
c. Le 5 septembre 1995, X_____ S.A. a produit un avis de droit du Pr Xavier Oberson portant sur l'assujettissement à la LFAIE de X_____ S.A. en matière de financement immobilier.
Le caractère traditionnel de l'activité bancaire de X_____ S.A. dans l'octroi de ce crédit était relevé. X_____ S.A. avait tenu compte de l'apport de fonds propres de M. E_____ à hauteur de 2'700'000.- Frs. A aucun moment, X_____ S.A. n'avait tiré avantage d'une situation économiquement faible dans laquelle se serait trouvé M. E_____. Cette opération de financement n'avait pas conféré à X_____ S.A. une position analogue à celle d'un propriétaire.
d. Le 7 novembre 1995, M. Jean-Baptiste Zufferey, professeur à l'université de Fribourg, s'est prononcé sur la question de savoir si la prise de position de l'OFJ du 29 janvier 1986 pouvait constituer une base suffisante pour protéger X_____ S.A. dans sa bonne foi. Cet avis faisait suite à une demande de M. E_____ du 25 octobre 1995.
Il fallait en conclure que X_____ S.A. ne pouvait pas se prévaloir de la bonne foi, car le renseignement donné par l'OFJ le 29 janvier 1985 était d'ordre général et ne concernait pas concrètement le financement par X_____ S.A. du terrain à Veyrier. En outre, un problème de compétence se posait, dans la mesure où une éventuelle autorisation devait être délivrée par l'office cantonal compétent et non pas par l'office fédéral de la justice.
Le 7 décembre 1995, le département a clos l'enquête administrative sans suite.
M. E_____ a saisi le Tribunal administratif par acte du 5 janvier 1996.
X_____ S.A. détenait une position dominante dans son projet immobilier, avec un financement de plus de 100% de la valeur du bien immobilier. Elle avait la maîtrise de la totalité des actifs de la société M_____ S.A. ainsi que de l'ensemble du patrimoine de l'intéressé. Le but économique recherché était la collaboration commune, en vue d'assurer la promotion de la parcelle et la vente des constructions par lots, les bénéfices des parties étant différés à cette échéance.
X_____ S.A. devait être considérée comme le véritable propriétaire économique du projet et M. E_____ comme un débiteur accessoire solvable.
Force était alors de constater que X_____ S.A. aurait dû demander une autorisation au sens de la LFAIE.
Il se posait un problème de qualité pour agir. L'article 20 alinéa 2 lettre a LFAIE prévoyait que le recourant devait avoir un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Or, M. E_____ n'avait aucun intérêt au recours, puisqu'il ne pouvait plus se prévaloir de la qualité d'administrateur de fait de la société M_____ S.A. En tant qu'actionnaire unique de la société M_____ S.A., il n'avait aucun intérêt digne de protection à faire constater une violation de la LFAIE. Quant à sa qualité de créancier et de caution solidaire de la société M_____ S.A., il n'avait aucun intérêt de fait au recours.
Dans ses observations adressées au Tribunal administratif le 6 février 1996, le département s'en est remis à justice;
Dans sa lettre du 14 février 1996, l'OFJ a affirmé que les critères de l'article 20 alinéa 2 lettre a de la lex Furgler - devenue depuis lors la LFAIE - couplés avec ceux de l'article 103 lettre a OJF donnaient à M. E_____ la qualité pour recourir;
Le Ministère public a conclu à la qualité pour recourir de M. E_____;
Le 15 février 1996, l'Office des poursuites et des faillites Arve-Lac laissait au Tribunal de céans le soin d'apprécier la qualité pour recourir de M. E_____. Même si celui-ci avait occupé une position d'organe de fait dans la société M_____ S.A., la société M_____ S.A. en faillite ne lui avait jamais confié de mandat pour entamer la présente procédure; M. E_____ agissait en son nom propre.
La motivation de M. E_____ était manifestement étrangère au but poursuivi par la LFAIE. La ratio legis de cette loi était d'assurer la protection du sol national contre une emprise étrangère. Alors que si la nullité des actes devait être constatée, le cautionnement qu'il avait signé avec X_____ S.A. serait nul. Il pourrait demander la répétition des montants versés au titre des intérêts hypothécaires versés sur un prêt alors nul.
C_____ S.A. s'est posé la question de savoir si le détournement des procédures induites de la LFAIE n'était pas constitutif d'un abus de droit, dix ans après les faits.
Quant aux conclusions prises par M. E_____, elles étaient irrecevables. Les prétentions qu'il faisait valoir ressortaient de la juridiction civile et non pas de la juridiction administrative.
Le 16 septembre 1996, X_____ S.A. s'en est référé à l'expertise du Pr Xavier Oberson pour étayer son point de vue et a ajouté que s'agissant du montant du financement, M. E_____ avait produit une expertise du 11 juillet 1988 estimant la valeur de la parcelle à 25'667'900.- Frs avant déclassement. En tenant compte de l'apport de fonds en 2'700'000.- Frs de M. E_____, le montant du financement hypothécaire était largement inférieur à la valeur vénale du gage.
b. Dans son courrier du 3 décembre 1996, C_____ S.A. a expliqué que pour être assujetti à la LFAIE, l'ordonnance d'application de la LFAIE prévoyait, à son article 1 alinéa 2 lettre b, que le critère d'assujettissement ne se référait pas au dépassement des normes usuelles, mais exigeait la réalisation d'un rapport de dépendance particulier à l'égard du créancier. Or, en l'espèce, X_____ S.A. n'avait d'autre intérêt à l'opération que celui découlant de son activité professionnelle de banque.
EN DROIT
b. L'article 20 alinéa 2 lettre a LFAIE donne la qualité pour recourir à toute personne ayant un intérêt digne de protection. Cette notion doit être comprise de la même manière que celle qui résulte de l'application des dispositions sur la qualité pour agir selon les articles 48 lettre a et 25 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (LPA - RS 172.021) et l'article 103 lettre a de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (LOJ - RS 173.110) (ATF 114 V 201).
c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver dans un rapport avec l'objet de la contestation, spécial et digne d'être pris en considération. Il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 121 II 39, 43).
d. Un intérêt est digne de protection lorsque l'admission du recours permet à son auteur d'éviter un préjudice de nature économique (ATF 109 V 59 consid. 1).
e. Le Tribunal fédéral a rappelé dans plusieurs arrêts que l'actionnaire minoritaire n'a pas un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de décisions, celles-ci ne le touchant qu'indirectement (ATF 101 Ib 385, 101 Ib 109). En revanche, si l'actionnaire est le seul actionnaire de la société M_____ S.A., il bénéficie de la qualité pour recourir (ATF 110 Ib 105). Dans l'ATF 112 Ib 241, où le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la question de savoir si les fiduciants ont un droit juridiquement protégé à obtenir des autorisations de vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, il a admis qu'aussi bien la fiduciaire que les fiduciants pouvaient se prévaloir d'un intérêt digne de protection au sens de 103 lettre a LOJ.
f. En l'espèce, M. E_____ a acquis la parcelle en 1985. Une année plus tard, il a cédé le terrain à la société M_____ S.A., dont il détenait la majorité des actions par l'intermédiaire de M. S_____, expert-comptable de ladite société. En 1995, la faillite de la société M_____ S.A. a été prononcée. Par le biais de la présente procédure, M. E_____ vise, de fait, à se délier des engagements qu'il avait pris. Il est dès lors douteux que cet intérêt ait un rapport spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la présente procédure (ATA du 14 décembre 1995 en la cause P. et C.; Sem. Jud. 1989, p. 419; RDAF 1981 p. 389). La question de la qualité pour recourir de M. E_____ peut toutefois rester ouverte, dans la mesure où le recours doit être rejeté au fond, pour les motifs qui suivent.
Dans la mesure où le litige porte sur une matière financière et technique, et qu'une instruction écrite très complète a eu lieu, le Tribunal administratif considère qu'il est suffisamment informé (ATF 121 Ia 30, consid. 5, p. 34; Sem. Jud. 1992 p. 529; Arrêt de la Cour Européenne des droits de l'Homme en la cause Schuler-Zgraggen c/ Suisse, du 24 juin 1993, ad. n° 58).
Le Tribunal administratif ne donnera ainsi pas suite à la demande de plaidoirie formée par M. E_____.
b. Pour juger si une opération est soumise à autorisation au sens de ces dispositions et si l'autorisation peut être accordée, il faut se fonder sur les circonstances existant au moment de l'acquisition de l'immeuble ou, cas échéant, au moment de l'acquisition des droits qui confèrent à l'acquéreur une position semblable à celle du propriétaire de l'immeuble (ATF 110 Ib 111 consid. 2; 107 Ib 20; ATF 106 Ib 13 consid. 3a, 101 Ib 386 consid. 2).
b. Le 27 novembre 1985, M. E_____ a conclu un contrat de promesse de vente avec C_____ S.A., société inscrite au Registre foncier le 11 décembre 1985. Le 15 juillet 1986, la société M_____ S.A. a été constituée pour l'achat de la parcelle à Veyrier. Le même jour a eu lieu la vente définitive de la parcelle avec transfert de propriété. Le 23 juillet 1986, une cédule hypothécaire au porteur en deuxième rang de 12'500'000.- Frs a été inscrite au Registre foncier. Ce sont donc ces deux dates, du 15 juillet 1986 pour le transfert de la propriété, et du 23 juillet 1986 pour la constitution de la cédule hypothécaire qui sont déterminantes pour l'application de la LFAIE.
Se trouve dans une position analogue à celle d'un propriétaire le bailleur de fonds qui, en raison de l'importance des fonds qu'il a investis ou de la situation financière du propriétaire, place ce dernier dans un rapport de dépendance particulier à l'égard de son créancier. De ce point de vue le rôle économique des relations juridiques nouées joue un rôle prépondérant (ATF du 6 avril 1990 dans la cause G, consid. 3; 107 Ib 18).
b. L'acquisition de gages immobiliers ne procure pas en principe au créancier hypothécaire une situation analogue à celle d'un propriétaire sur l'immeuble grevé, puisqu'il ne peut s'approprier l'immeuble en cas de défaut de paiement (article 816 al. 2 CC) et qu'il ne jouit d'aucun droit de préférence en cas d'éventuelles ventes aux enchères. Mais, par l'acquisition de cédules hypothécaires ou d'hypothèques et de la créance abstraite qui y est incorporée, le créancier peut acquérir une influence décisive sur le sort du bien-fonds grevé, notamment lorsque la charge excède manifestement la mesure de ce qui est usuel en matière de commerce et que le propriétaire foncier n'aurait pas, dès lors, obtenu d'un tiers non intéressé des crédits correspondants (ATF 107 II 440 consid. 1; 107 Ib 12 consid. 4).
En matière de constitution de gages immobiliers, un placement de capitaux est prohibé si le montant du gage dépasse notablement les deux tiers de la valeur vénale résiduelle de l'immeuble et si les fonds propres du débiteur sont inférieurs à 10-20%. Autrement dit, lorsqu'un prêt hypothécaire excède significativement les deux tiers de la valeur vénale résiduelle de l'immeuble grevé, le créancier-gagiste pourrait acquérir une position dominante. Il convient alors d'examiner si le débiteur est financièrement ou économiquement solide (ATF 106 Ib 208, consid. 4; 107 Ib 18 consid. 4; 107 II 446, consid. 1; MÜHLEBACH/ GEISSMANN, Lex Furgler, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, p. 69 ss, spéc. nos 72, 77 et 78).
b. A l'époque de l'opération, M. E_____ a fourni des fonds propres en 2'700'000.- Frs, ce qui représente plus de 20% de la valeur vénale du terrain, selon l'expertise à laquelle il a lui-même procédé. Cet élément permet d'exclure un rapport de dépendance entre M. E_____ et X_____ S.A., en ce sens que la banque aurait acquis une position analogue à celle d'un propriétaire d'immeuble.
c. Il y a lieu de relever que l'immeuble n'a pas été acquis pour être exploité tel quel, mais pour être valorisé dans le cadre d'une promotion permettant de dégager des droits à bâtir supplémentaires. A aucun moment, X_____ S.A. n'a pris une part active dans le projet ou aurait voulu contrôler l'opération. Bien au contraire, M. E_____ dirigeait le projet et l'initiative lui revenait. Il ne manquait ni d'expérience ni de savoir-faire, comme en témoignent les succès obtenus dans d'autres affaires. Lui-même se présentait comme étant la personne la mieux placée pour réaliser une opération de l'envergure de celle qu'il avait projetée à Veyrier.
d. Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif constatera que X_____ S.A. n'avait pas acquis une position analogue à celle d'un propriétaire. En conséquence, la transaction n'était pas soumise à autorisation au sens de la LFAIE.
Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure en 1'500.- Frs sera allouée à X_____ S.A., à la charge du recourant. De même, une indemnité de procédure en 1'500.- Frs sera allouée à la société C_____ S.A., à la charge du recourant.
Un émolument de 2'000.- Frs sera mis à la charge du recourant.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
alloue à X_____ S.A. une indemnité en 1'500.- Frs à la charge du recourant;
alloue à la société C_____ S.A. une indemnité en 1'500.- Frs à la charge du recourant;
met à la charge du recourant un émolument de 2'000.- Frs;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi.
communique le présent arrêt à Me Jean-Jacques Martin, avocat du recourant, à Me Dominique Poncet, avocat de l'intimée, à Me Claude Brechbuhl, avocat de la société C_____ S.A., au département de l'économie publique, à l'Office des poursuites et des faillites Arve-Lac, à l'Office fédérale de la Justice et au Ministère Public.
Siégeants : M. Schucani, président, Mme Bonnefemme-Hurni, MM. Thélin, Paychère, juges, M. de Boccard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le vice-président :
V. Montani D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le p.o. la greffière :
Mme J. Rossier-Ischi